لبحث موضوع تقدير التعويض عن الضرر الأدبي ينبغي الإشارة  ابتداءً الى ان هذا النوع  من الضرر ليس كالضرر المادي الذي سهل المشرع تقويمه بما لحق المضرور من خسارة وما فاته من كسب، فالضرر الأدبي وكما هو معروف ذو طبيعة خاصة وقائم بذاته، فهو لا يتحلل الى عنصري الخسارة اللاحقة والكسب الفائت، فلا يمكن الأخذ بهذين العنصرين لتعويض هذا النوع من الضرر(1). لذلك سنحاول من خلال هذا الموضوع الإشارة الى الظروف أو الاعتبارات، التي ينبغي ان تؤخذ بعين الاعتبار من قبل القاضي والتي لها دورٌ مهم في تحديد مقدار التعويض، فللقاضي تقدير التعويض عن الضرر الأدبي في ضوء ظروف كل حالة على حدة وان يكون في هذا التقدير ترضية كافية للمتضرر فالتعويض لا يزيل الضرر بصورة نهائية إلا انه يخفف من وطأته، والقاضي عند تقديره لهذا النوع من التعويض يهتدي بالطبيعة البشرية للإنسان فإذا تيقن القاضي من وقوع الضرر الأدبي قدّر له التعويض ولذلك وجب على القاضي الاحاطة بالظروف الملابسة للمتضرر، كالوضع الصحي للمضرور، والمركز المالي والاجتماعي له، ولغرض بيان ذلك قسمنا هذا الموضوع الى ثلاث مطالب، خصصنا المطلب الأول منها لبيان موقف الفقه من الظروف الملابسة، ووضحنا في المطلب الثاني موقف القانون من الظروف الملابسة، في حين كان المطلب الثالث مخصصاً لبيان موقف القضاء من الظروف الملابسة.

المطلب الأول

موقف الفقه من الظروف الملابسة

مما لاشك فيه ان للفقه القانوني دوراً مهماً في تفسير القانون والبحث عن إرادة المشرع ومن ثم الوصول الى تحديد هذه الظروف التي تساعد على تقدير التعويض عن الضرر الأدبي، فالنصوص القانونية في التشريع العراقي والمصري(2)، توجب مراعاة الظروف الملابسة(3) عند تقدير التعويض عن الضرر الأدبي الذي أصاب المضرور ، ويقصد بالظروف الملابسة تلك التي تلابس المضرور وليس المسؤول، وذلك لان التعويض يقاس بمقدار الضرر الذي لحق المضرور بالذات، ومن ثم فهو يقدر على أساس ذاتي لا موضوعي(4). ومن هذه الظروف التي حددها الفقه لتساعد في الكشف عن مدى الضرر الأدبي ومن ثم تقدير التعويض عنه بالطريقة المناسبة هي حالة المضرور الصحية والجسمية ومدى استعداده المرضي، والمركز المالي والاجتماعي للمضرور. فبشأن الحالة الصحية للمضرور ومدى استعداده للإصابة بالمرض فيتفق أكثر فقهاء القانون المدني الفرنسي على الأخذ بالحالة الصحية السابقة للمضرور لدى تقدير التعويض عن الضرر الذي حل به(5). وتبدو أهمية هذه الحالة عندما يكون المريض مصاباً بمرض من شأنه ان ينقص قدرته على العمل، إذ يكون من العدل والإنصاف ان تؤخذ الحالة الصحية السابقة لوقوع الضرر، إلا ان ذلك لا يعني تهرب مرتكب الفعل الضار من المسؤولية بحجة ان حالة المضرور السابقة على الحادث الذي ألحق الضرر به يعد سبباً أجنبياً يدرأ المسؤولية عن مرتكب الفعل الضار، وإنما  يبقى هذا الأخير مسؤولاً على الرغم من استعداد المضرور للمرض أو الإصابة التي ألمت به(6).

أما على صعيد الفقه العربي فيرى الدكتور السنهوري ان لحالة المضرور الصحية أثراً مهماً في تقدير التعويض عن الإصابة الجسمية، إذ ان النتائج التي تفرزها الإصابة تختلف من شخص الى آخر بحسب قوته البدنية وسلامته الصحية وتركيبه البنياني ووضعه النفسي، فالمريض بمرض القلب قد يؤدي الفعل الضار الذي تعرض له الى فقدان حياته، والإنسان المصاب بمرض السكر قد يكون الجرح الذي تعرض له اشد خطورة من الجرح الذي يصيب شخصاً آخر غير مريض(7). أما عن موقف الفقه القانوني في العراق، ولعدم وجود نص تشريعي فقد قصر بعض الفقه العراقي تأثير الوضع الصحي للمتضرر في نطاق الإصابة الجسدية، فالدكتور سعدون العامري يرى ان التعويض يجب ان يكون كاملاً إذا كان من شأن الإصابة ان تؤدي الى ظهور مرض لم يكن يظهر لولاها، أما إذا لم تؤدِ الإصابة الى تفاقم المرض الذي كان ظاهراً، فمن العدل ان تؤخذ بعين الاعتبار نسبة نقص قابلية المصاب عن العمل، وإنقاص نسبة التعويض بقدر هذا النقص(8). ونحن مع هذا الرأي، إذ ليس لمرتكب الفعل الضار ان يتخلص من المسؤولية بحجة استعداد المتضرر للإصابة بالمرض إذ ان هذا السلوك لا يتلاءم وقواعد العدالة. ومن الظروف الملابسة الأخرى التي أشار إليها الفقه، هي المركز المالي والاجتماعي للمضرور، فالحالة المالية والاجتماعية من الاعتبارات أو الظروف الملابسة للمضرور والتي ينبغي على القاضي الاعتداد بها عند تقدير التعويض ولا يراد بمراعاة المركز المالي والاجتماعي والمهني للمضرور، انه إذا كان هذا الأخير غنياً وأصابه ضرر يقضى له بتعويض اقل مما لو كان فقيراً، إذ ان قوام المسؤولية هو إعادة التوازن الذي اختل بسبب الإصابة نتيجة الفعل الضار من قبل محدث الضرر، فالقصد من مراعاة هذا الجانب هو النظر بأهمية الضرر وحجمه فتراعي على سبيل المثال موارده ومصادر كسبه(9). فالمركز الاجتماعي له الأثر الفعال في تحديد مقدار التعويض فالأفراد ليس كلهم في مستوى اجتماعي واحد، فهناك تباين من شخص لآخر فهو يتناسب طردياً مع التعويض فكلما كان المضرور في مركز اجتماعي رفيع أو مستوى عالٍ من العلم والخبرة كما لو كان فقيهاً أو أستاذاً جامعياً أو طبيباً فان الضرر الأدبي الذي يتعرض له يكون كبيراً إذا ما قورن بالضرر الذي يتعرض له عامل الأجرة أو سائق سيارة الأجرة، وذلك لان تأثير الضرر سوف ينقلب ليس على شخص الأستاذ فحسب وإنما على جمهور واسع من الطلبة الذين سيكونون بأمس الحاجة لخبرة وتجربة الأستاذ(10). ولقد اختلف الفقه بشأن مراعاة المركز المالي والاجتماعي والمهني للمضرور فلقد كان فريق من الفقهاء الفرنسيين(11)، يرون انطلاقاً من مبدأ التعويض الكامل ان حالة المضرور المالية يجب ان لا تؤخذ بعين الاعتبار عند تقدير التعويض، فالفقراء والأغنياء  لهم الحق في تعويضات متساوية تشمل الضرر كله فلا اثر فيما إذا كان المدعي أو المدعى عليه غنياً أو فقيراً، وهذه الآراء لا يمكن الأخذ بها بالنسبة للأضرار الأدبية، أما البعض الآخر من الفقهاء يرى ان المركز المالي والاجتماعي يجب ان يؤخذ بنظر الاعتبار عند تقدير التعويض عن الضرر الأدبي(12).

أما على صعيد الفقه العربي فيؤكد الدكتور السنهوري(13) على أهمية هذه الحالة عند تقدير التعويض عن الضرر الأدبي، فالضرر واحدٌ سواء أصاب غنياً أم فقيراً، فتقدير التعويض عن الضرر الأدبي الناجم عن الإصابة الجسدية لا يكون بمعزل عن الحالة المالية والاجتماعية للمضرور، لذلك يجب على القاضي ان يراعي الظروف الاجتماعية للمضرور، كأن يكون شخصاً يقتات من عمله وفيما إذا كان عازباً لا يعيل إلا نفسه أو مسؤولاً عن إعالة أسرته وهذا لا يعني بطبيعة الحال انه إذا كان المضرور غنياً اقل حاجة الى التعويض من الفقير، وإنما الاختلاف في الكسب الذي يفوت للمضرور من جراء الإصابة(14). وفي رأينا ان الوضع المالي والاجتماعي للمضرور يعد عاملاً مؤثراً يساعد في تقدير التعويض عن الضرر الأدبي الذي لحق المتضرر لذا لابد من مراعاته من قبل قاضي الموضوع. ولابد من الإشارة الى ان ما ذكر من هذه الظروف جاء على سبيل المثال لا الحصر(15)، فإذا ما حاول احد التعرض لذكرها فانه لن يستطيع ذكرها جميعاً.

المطلب الثاني

موقف القانون من الظروف الملابسة

ان الظروف الملابسة تساعد على تحديد مدى الضرر الأدبي ومقدار الزيادة والنقصان والتفاوت من حالة الى أخرى، فالقانون لم يزد في تحديده للضرر الذي يقتضي التعويض عنه عن الضرر المباشر المؤكد أو المحقق الذي أصاب المضرور(16). وعلى هذا الأساس فان التعويض في أي صورة كانت، يقدر بمقدار الضرر المباشر الذي أحدثه الخطأ، وقد تقدم بيان ذلك عند الكلام عن شروط الضرر الأدبي الواجب التعويض عنه. وبهذا الخصوص نرى ان القانون الفرنسي لم يشر الى مراعاة الحالة الصحية كظرف من الظروف الملابسة، ولكن قوانين العمل الفرنسية أكدت حق المضرور بالتعويض بصورة كاملة بغض النظر عن مدى استعداده للإصابة بالمرض على أساس ان الضرر لم يكن ليحصل لولا خطأ المسؤول، وبذلك لا يمكن التعويل على الحالة الصحية للمضرور عند تقدير التعويض لان قدرة العامل الحقيقية على العمل كما يقول الأستاذ (Lalou)  محددة بأجره الذي هو الأساس في تقدير التعويض فتكون حالته الصحية قد أخذت بعين الاعتبار ابتداءً(17). أما بشأن موقف القانون المدني المصري فقد أوضحت المادة (170)(18) منه على ضرورة مراعاة القاضي لكل ظرف من الظروف الملابسة بما فيها الحالة الصحية للمضرور، وهو الذي قصده المشرع من عبارة الظروف الملابسة، وذلك لان التعويض يقاس بمقدار الضرر الذي لحق المضرور بالذات فتكون محلاً للاعتبار حالة المضرور الصحية والجسمية، فعلى سبيل المثال، من كان سريع الانفعال فان الانزعاج الذي يصيبه من حادث معين يكون ضرره اشد بكثير مما يصيب شخصاً سليم الأعصاب، ومن كان مريضاً بالسكر ويصاب بجرح تكون خطورته اشد بكثير من خطورة الجرح الذي يصيب السليم(19). ولقد أشارت المادة (170) من القانون المدني المصري الى حالة الضرر المتغير، وما يجب على القاضي ان يقرره عندما لا يمكنه ان يقدر التعويض بسب ذلك فللقاضي ان يحتفظ للمضرور بالحق المعروف وقت الحكم على ان يحكم بعد مدة معقولة يحددها بتعويض إضافي إذا كانت حالة الضرر تستوجب ذلك(20). من خلال نص المادة (170) مدني مصري نرى ان الظروف التي نصت عليها هذه المادة والتي ينبغي مراعاتها عند تقدير التعويض هي الظروف الشخصية التي تحيط بالمضرور، لا الظروف الشخصية التي تحيط بالمسؤول، فالظروف الشخصية التي تحيط بالمسؤول لا تدخل في الحساب عند تقدير التعويض سواء أكان المسؤول لا يعيل إلا نفسه أو يعيل أسرة كبيرة، غنياً كان أم فقيراً فهو يدفع التعويض بمقدار ما ألحقه من ضرر دون مراعاة الظروف الشخصية له. والأصل ان لا ينظر الى جسامة الخطأ، وإنما يقدر التعويض بقدر جسامة الضرر لا بقدر جسامة الخطأ ومهما كان الخطأ يسيراً أو جسيماً فان التعويض يجب ان يكون عن كل الضرر المباشر، إلا ان القضاء من الناحية العملية يسعى الى زيادة التعويض كلما كان الخطأ جسيماً انسياقاً وراء شعور طبيعي يستولي عليه ولا يمكن لأي فرد ان يتجرد منه بصورة كلية، ولاسيما في الضرر الأدبي الذي يصعب تقديره بشكل دقيق(21). أما بالنسبة لموقف القانون المدني العراقي من الحالة الصحية للمتضرر بوصفها عاملاً مؤثراً في تقدير التعويض، فعلى الرغم من انه استعار من القانون المدني المصري تبوبيه وترتيبه وأساليبه(22)، إلا انه لم يسلك مسلكه في هذا الشأن فجاءت نصوصه خالية من الإشارة الى حالة المضرور الصحية السابقة للإصابة الجسدية سواء بصورة صريحة أو ضمنية بوصفه ظرفاً واجباً الإتباع لدى تقدير التعويض عن الضرر الأدبي.  وكذلك من الاعتبارات الأخرى التي أكدتها التشريعات المختلفة والتي تساعد على تقدير التعويض عن الضرر الأدبي، هي المركز المالي والاجتماعي للمضرور فلقد تضمنت المادة (47) من قانون الموجبات السويسري صلاحية جوازية لقاضي الموضوع بمراعاة الظروف الخاصة بالمضرور جسدياً أو لأسرة المتوفى عند تقدير التعويض عن الضرر الجسدي، فقد جاء فيها ((يستطيع القاضي أخذاً بنظر الاعتبار الظروف الخاصة ان يخصص للمصاب بأذى جسدي أو في حالة موت الرجل، للعائلة تعويضاً مناسباً باسم تعويض أدبي))(23). أما بالنسبة للقانون المدني المصري فقد أورد نصاً عاماً هو نص المادة (170) المذكورة سالفاً بإيراده عبارة الظروف الملابسة(24)، ومن خلال مراجعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني المصري نجد انه في الوقت الذي صار إليه الرأي الى رفع ما يشير الى جسامة الخطأ واستبدالها بعبارة الظروف الملابسة وذلك لان جسامة الخطأ من ضمن هذه الظروف فقصد المشرع واضح في وجوب إقامة وزن لكل ظرف ملابس للفعل الضار في تقدير التعويض تقضي العدالة بوجوب مراعاته، سواء أكان يتعلق بالمضرور أم بمرتكب الفعل الضار بما يوجب التخفيف أو التشديد ليس بالنسبة لجسامة الخطأ فحسب بل الحالة المالية والاجتماعية لكلا الطرفين من مرتكب الضرر والمضرور(25)، وكذلك مركزهما الاجتماعي وخاصة المضرور. وان المادة (207) من القانون المدني العراقي قد أشارت الى وجوب تقدير التعويض بقدر الضرر من دون الإشارة الى وجوب مراعاة الظروف الملابسة، إلا ان هذا لا يعني ان المشرع قد قصد إبعاد القاضي من مراعاته للمركز المالي والاجتماعي للمضرور، وإنما العكس من ذلك، كما ان المشرع قد أشار عند تناوله للمسؤولية عن عدم التمييز بجواز ان تقتصر المحكمة على تقدير تعويض عادل وفقاً لما يراه القاضي مراعياً بذلك مركز الخصوم، أي ان هذه المسؤولية مخففة وهذا ما أشارت إليه المادة (191/3) مدني عراقي(26). وبذلك تكون الظروف الملابسة هي الوسيلة المتبعة في الكشف عن الضرر الأدبي، ولقد أجاد واضعو القانون باعتمادهم الظروف الملابسة في تقدير التعويض عن الضرر الأدبي. وإحصاء هذه الظروف بدقة يبين وجود ضرر أدبي بسيط أو شديد بالمقارنة بين حالتين أو شخصين فالضرر الأدبي شيء شخصي وذاتي يزداد ويشتد باختلافه من شخص الى آخر وفقاً للتكوين النفسي والشخصي بين الأفراد، ولهذا الاختلاف أثره في تعميق الضرر الأدبي لدى شخص أكثر من آخر رغم تعرضهم للأذى نفسه ومع تشابه ظروفهم الى حد بعيد، وفي اغلب الأحيان فان الخبير سوف يصل الى مقدار التعويض نفسه في الحالتين مع اختلاف الضرر الأدبي من حيث عمقه وشدته، إلا ان الأمر  المؤكد هو ان اختلاف التكوين الشخصي والنفسي بالنسبة للشخصين والحكم لهما بالمقدار نفسه من التعويض من شأنه إلحاق الظلم باحدهما بإعطائه اقل مما يستحق أو إعطاء الآخر أكثر مما ينبغي وفي الحالتين لا يتحقق التعويض العادل(27). ولتجنب الخطأ في تقدير التعويض عن الضرر الأدبي، للقاضي ان يعتمد على مزيد من الوسائل الفعالة حتى يتمكن من الوصول للتعويض المناسب، كأن تقوم محكمة الموضوع بالانتقال الى المحل المتنازع فيه لإجراء المشاهدة العيانية التي تتضح من خلالها الصورة في ذهن القضاة(28). وكذلك قد تكون هناك ظروف شخصية خاصة غير ظاهرة لدى الخبراء، فلابد من التوصل الى الوسائل اللازمة التي تجعل هذه الظروف الشخصية الخاصة بالمضرور مأخوذة بعين الاعتبار عند تقدير التعويض، وأيضاً مما لاشك فيه ان هناك اختلافاً قد يحصل على نفسية المضرور من جراء الضرر الأدبي الذي أصابه، ويكون هذا بعد حصول الفعل الخاطيء الذي نجم عنه ذلك الضرر وهذا أمر ذاتي وشخصي لا يمكن معرفته بسهولة الأمر الذي يقتضي السماح للمضرور إبداء رأيه وملاحظاته في شأن التعويض المقترح لجبر الضرر الأدبي الذي أصابه، غير إننا لا يمكن ان تتصور ان يكون المضرور هو مصدر الحكم بالتعويض، ولهذا لابد من التوصل الى وسيلة عادلة تجعل من تقدير التعويض قريباً من التعويض العادل، ومن ثم يكون المضرور كما لو كان هو الذي نطق بذلك(29). وتلافياً للقصور في عملية تقدير التعويض عن الضرر الأدبي نرى  ان تبدأ عملية تقدير التعويض عن الضرر الأدبي، بإحصاء جميع الظروف الملابسة للمضرور، ومن اجل ان لا يكون الأمر تحكمياً قد يؤدي الى ظلم المتضرر، فإننا نرى ان هذه الظروف من الواقع الذي يمكن على أساسه الزيادة في التعويض إذا ما أحصيت بشكل دقيق، ومن الممكن ان ينقص التعويض إذا ما حصل نقص في إحصاء هذه الظروف، وما دامت هذه الظروف من الواقع وللمدعي مصلحة في إثباتها وبناءاً على ثبوتها أمام محكمة الموضوع يتأثر مبلغ التعويض الذي يطلبه فان المدعي المضرور يكون معنياً بإثبات هذه الظروف وإحصائها. وكذلك نرى انه على محكمة الموضوع ان تختار خبيراً تتشابه ظروفه مع ظروف المضرور الى أقصى حد ممكن ولهذا يجب ان يكون الخبير من طبقة المضرور ذاتها اجتماعياً ومالياً ووظيفياً من حيث الفقر ونوع العمل. وعلى المحكمة ان تسعى الى تحقيق ذلك باختيارها خبراء تتشابه مواصفاتهم مع مواصفات المدعي المضرور والى حد التطابق التام، ثم يقوم الخبير بتقدير مدى الضرر الأدبي الذي من الممكن ان يحصل له لو تعرض هو شخصياً للضرر نفسه من خلال أجابته على السؤال التالي، ما هو التعويض الذي ترى انه يكفي لاستحداث البديل بحيث لا تعود تكترث بالضرر الأدبي الذي أصابك عندما تحصل على هذا التعويض فيما انك أنت الذي كنت مكان المدعي (المضرور)؟(30). ومع ذلك فان الذي يحسم الأمر في النهاية بالحكم من عدمه بناءاً على تقرير الخبير هو قرار القاضي بموجب السلطة التقديرية التي يتمتع بها.

المطلب الثالث

موقف القضاء من الظروف الملابسة

بعد ان بينا موقف الفقه والقانون من الظروف الملابسة للمضرور ودورها في تقدير التعويض عن الضرر الأدبي بقي ان نبين موقف القضاء من الظروف الشخصية المحيطة بالمضرور. فالظروف الشخصية التي تحيط بالمضرور، وما قد أفاده بسبب التعويض، كل ذلك يدخل في حساب القاضي عند تقدير التعويض عن الضرر الأدبي، فبالنسبة لموقف القضاء الفرنسي من الحالة الصحية للمضرور فقد جرى القضاء الفرنسي على تعويض المضرور تعويضاً كاملاً دون النظر الى حالته الصحية قبل الحادث ومدى استعداده الشخصي للإصابة بالمرض فقد ورد في قرار صادر عن محكمة النقض الفرنسية جاء فيه ((كون المتضرر مصاب بمرض من شأنه ان يؤدي الى تفاقم النتائج المترتبة على الحادثة يجب ان لا يؤثر على مبلغ التعويض))(31). وموقف القضاء الفرنسي لم يستمر على هذا المنوال، فالقضاء في الوقت الحاضر يتفق مع الفقه على ضرورة مراعاة الحالة الصحية عند تقدير التعويض عن الضرر الأدبي وهذا ما سار عليه القضاء في مصر أيضاً، فقد قضت محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 15/ تموز/1943 بأنه ((إذا كان حق المضرور في الحصول على تعويض عن الضرر يوجد من وقت وقوع الضرر، إلا ان تقدير التعويض يجب ان يحصل وفقاً لما تكون عليه حالة المضرور وقت صدور الحكم))(32). وكذلك الحال بشأن القضاء المصري حيث اتخذ موقفاً ايجابياً من الحالة الصحية للمضرور، فقد ورد لقرار لمحكمة النقض المصرية جاء فيه ((يراعي القاضي في تقدير التعويض عن الضرر الأدبي الظروف الملابسة للمضرور كسنه والحالة الصحية والاجتماعية، وتقدير الضرر ومراعاة الظروف الملابسة عند تقدير التعويض الجابر له مسألة موضوعية تستقل بها محكمة الموضوع))(33) ورود في قرار آخر لها جاء فيها ((تقدير التعويض هو من اطلاقات محكمة الموضوع بحسب ما تراه مناسباً لجبر الضرر مستهدية بذلك بكافة الظروف والملابسات في الدعوى))(34). أما بشأن موقف القضاء العراقي من الحالة الصحية للمضرور، فان القضاء العراقي يراعي الحالة الصحية للمضرور انسجاماً مع مبادىء العدل والإنصاف، ولمحكمة التمييز العراقية الكثير من القرارات تشير فيها الى مراعاة الحالة الصحية للمضرور وتأثيرها في تقدير التعويض عن الضرر الأدبي، ففي الوقت الذي أعطت فيه أهمية كبيرة لمدى ما يتعرض له الشخص من إصابة وهو سليم مراعية في ذلك سنه وقدرته على العطاء(35)، كما ورد في قرار آخر لها جاء فيه ((ان للمضرور الحق في اختيار المستشفى الذي تتم فيه المعالجة ما دام لم يجد فيها حماية أكثر لنفسه ولصحته ولا يجبر على البقاء في المستشفى الحكومي ما دام المستشفى الأهلي الذي عولج فيه مجازاً وبإشراف أطباء اختصاصين دون أي إنقاص من حقه في التعويض))(36).

أما فيما يتعلق بموقف القضاء من الحالة المالية والاجتماعية للمضرور،فنجد ان المحاكم تأخذ بعين الاعتبار من الناحية العملية حالة المضرور المالية عند تقدير التعويض عن الضرر الأدبي، فالقضاء المصري قد استقرت أحكامه على الأخذ بالحالة المالية والاجتماعية للطرفين عند تقدير التعويض، وان كان لا يصرح به في قراراته، ففي هذا الصدد قضت محكمة النقض المصرية  في احد قراراتها جاء فيه ((تقدير التعويض في المسؤولية العقدية بمقدار الضرر المباشر المتوقع الذي أحدثه الخطأ وقت التعاقد مع مراعاة الظروف الملابسة للمضرور))(37)، وكذلك ورد في قرار لها جاء فيه ((مراعاة الظروف الملابسة في تقدير التعويض أمر يدخل في سلطة القاضي بلا معقب عليه))(38). أما فيما يتعلق بموقف القضاء العراقي من المركز المالي والاجتماعي للمضرور بوصفه عاملاً مساعداً في تقدير التعويض عن الضرر الأدبي، فنلاحظ ان القضاء العراقي لم تستقر أحكامه على نهج واحد بهذا الصدد، ففي بعض القرارات الصادرة من محكمة التمييز العراقية  توجب التزام المحاكم الأدنى بضرورة تقدير التعويض عن الضرر الأدبي وفقاً للمركز المالي والاجتماعي للمضرور، فقد ورد في قرار لها جاء فيه (( ليس للمحكمة ان تقدر التعويض بنفسها بل عليها الاستعانة بخبير ممن له معرفة بعائلة المجني عليه ومركزه الاجتماعي))(39). وتؤكد محكمة التمييز العراقية على أهمية المركز المالي والاجتماعي للمضرور ناقضة احد قرارات محكمة الموضوع لجملة أسباب من ضمنها إغفالها تقدير التعويض للحالة الاجتماعية للمضرور، إذ قالت ((ان المحكمة حكمت بالتعويض دون ان تبين الأسس التي اعتمدتها لاحتساب مقداره فكان عليها والحالة هذه ان تستعين في تقديره بخبير ممن له إطلاع على أحوال عائلة المشتكي الاجتماعية))(40).

وفي قرار آخر لها ألزمت محكمة التمييز محكمة الموضوع عند تقدير التعويض، بان تراعي ظروف الحادثة والأشخاص المصابين وأعمارهم ومهنهم ومواردهم المالية الأخرى(41). وكذلك حكمت محكمة التمييز بالتعويض الأدبي عما يصيب العاطفة والشعور والكرامة أو الشرف أو السمعة أو المركز الاجتماعي أو الاعتبار المالي (42). ويبدو لنا من خلال ما عرضناه من الأحكام القضائية ان القضاء العراقي يتجه الى مراعاة الظروف الاجتماعية والمالية للمضرور عند تقدير التعويض عن الضرر الأدبي، حيث ان المركز الاجتماعي يتناول جوانب متعددة في ما يخص الشخص من ناحية عمره  وقدرته على العمل إضافة الى مكانته في المجتمع المتعلقة بمكانته العلمية أو ثقله الاجتماعي أو الوظيفي. ونحن نرى ان مراعاة الظروف المالية والاجتماعية للمضرور عند تقدير التعويض عن الضرر الأدبي هو السبيل الصحيح للوصول الى العدالة، وذلك لأنه يغطي الضرر الحقيقي الذي حلَّ بالمضرور ومدى تأثير الظروف الملابسة له. ويمكن إجمال ما ذكرناه، ان هناك ظروفاً خاصة تتعلق بالمضرور، تؤثر في تقدير التعويض عن الضرر الأدبي، وان كانت في بعض الأحيان لا تنص عليها التشريعات بصورة صريحة، إلا ان مراعاة الظروف الملابسة مما يدخل في سلطة قاضي الموضوع، ما لم يوجد نص في القانون يلزمه بإتباع معايير معينة في خصوصه، فالتقدير الموضوعي للتعويض يستبعد الأخذ بظروف مرتكب الفعل الضار، فالقاضي لا يعتد ولا يتأثر في تقديره للتعويض بخطأ مرتكب الفعل الضار ومدى جسامته إعمالاً لهذا لمبدأ، فالمبدأ العام في تقدير التعويض عن الضرر الأدبي الاعتداد بالظروف الملابسة الخاصة بالمضرور والتي تؤثر في قدر الضرر وقيمته ومن ثم على مدى التعويض الذي يستحقه.

________________

1- انظر، د.حسن علي الذنون، النظرية العامة للالتزام، أحكام الالتزام،1976م ص230. وكذلك د. مقدم السعيد، التعويض عن الضرر المعنوي في المسؤولية المدنية، المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر، 1992م ، ص82.

2- انظر، المادتان (170 مدني مصري و 209 مدني عراقي).

3- انظر، محمد حنون جعفر، الاعتبارات المؤثرة في تقدير التعويض عن الفعل الضار، رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة النهرين، 2000م، ص151.

4- انظر، جليل حسن الساعدي، الظروف الملابسة للضرر وتأثيرها على تقدير التعويض في المسؤولية التقصيرية، مجلة العلوم القانونية، العدد الأول، المجلد الحادي عشر، 1996م، ص215.

5- انظر، الفقهاء لالو، ومازو وتنك، أشار إليهم د. سعدون العامري، تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية، مطبعة وزارة العدل، بغداد، 1981م ،ص178 هامش رقم (75).

6- انظر، القاضي رعد صبري هاشم، العوامل المؤثرة في تقدير التعويض عن الفعل الضار، دراسة مقارنة، بحث قانوني مقدم لمجلس العدل، بغداد، شباط 1992م، ص43-44.

7- انظر، د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني،الجزء الأول، دار النهضة العربية، 1964م ، ص972، فقرة (648).

8- انظر، د.سعدون العامري، مصدر سابق، ص178-179.

9- انظر، القاضي رعد صبري هاشم، العوامل المؤثرة في تقدير التعويض عن الفعل الضار، دراسة مقارنة، بحث قانوني مقدم لمجلس العدل، شباط 1992م ، ص50-51.

10- انظر، د. منذر الفضل، النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني، الجزء الأول، مصادر الالتزام، الطبعة الأولى، 1991م ، ص385.

11- انظر، الفقهاء (مازو و مولير وتولون) أشار إليهم د سعدون العامري، تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية، مطبعة وزارة العدل، بغداد، 1981م ، ص181-182.

12- انظر، د.سعدون العامري، مصدر سابق، ص183.

13- انظر، د.عبد الرزاق احمد السنهوري، مصدر سابق، ص972.

14- يدخل في الاعتبار حالة المضرور المهنية فالحريق الذي يصيب بناء اتخذه تاجر يمارس مهنته فيه يحدث ضرر اشد مما يصيب شخصاً اتخذ هذا البناء مسكناً له.

15- انظر، د.محمد يحيى المحاسنة، ، المادة 360 مدني أردني المسؤولية العقدية والتعويض عن الضرر الأدبي، مجلة الحقوق، سبتمبر، 2000، ص27 هامش رقم (4).

16- انظر، د.محمد يحيى المحاسنة، عناصر تقدير الضرر الأدبي والتعويض عنه، مجلة العلوم القانونية، العدد الأول، المجلد السادس عشر، 2001م، ص21-22.

17- انظر، د.سعدون العامري، مصدر سابق، ص177-178.

18- نصت المادة (170) مدني مصري على ((يقدر القاضي مدى التعويض عن الضرر الذي لحق المضرور طبقاً لأحكام المادتين (221-222) مراعياً  الظروف الملابسة، فإذا لم يتيسر له وقت الحكم ان يعين مدى التعويض تعيناً نهائياً فله ان يحتفظ للمضرور بالحق في ان يطالب خلال مدة معينة بإعادة النظر في التقدير)).

19- انظر، د.عبد الرزاق السنهوري، مصدر سابق، ص1099.

20- انظر، د. حسين عامر و د.عبد الرحيم عامر، المسؤولية المدنية التقصيرية والعقدية، الطبعة الثانية، دار المعارف، القاهرة، 1979م ص559-562. وكذلك السيد عبد الوهاب عرفه، الوسيط في التعويض المدني عن المسؤولية المدنية (عقدية- تقصيرية) وأحكام النقض الصادرة فيها، دار المطبوعات الجامعية، بدون سنة طبع، ص22.

21- انظر، المستشار المستشار أنور العمروسي، المسؤولية التقصيرية والمسؤولية العقدية في القانون المدني، الأركان، الجمع بينهما والتعويض، دراسة تأصيلية، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2004م ، ص528.

22- انظر، د.عبد الرزاق احمد السنهوري، القانون المدني العربي، مجلة القضاء، نقابة المحامين، العراق، العدد الأول والثاني، بغداد، 1962م، ص232.

23- انظر، د.عبد الرزاق عبد الوهاب، تعويض الضرر الأدبي في القانون السويسري والعراقي، بحث منشور في مجلة القضاء، العدد الثاني، نيسان، أيار، حزيران، 1969م، ص28.

24- انظر، د.عبد الرزاق السنهوري،الوسيط، الجزء الأول، مصدر سابق، ص971، فقرة 648.

25- انظر، د. سليمان مرقس، الوافي في شرح القانون المدني، الجزء الأول، المدخل للعلوم القانونية، الطبعة السادسة، مطبعة السلام، شبراء، 1987م ، ص552. وكذلك حسن الفكهاني، موسوعة القضاء والفقه في الدول العربية، الجزء الخامس والعشرون، الدار العربية للموسوعات القانونية، القاهرة، 1977، 1978م، ص519.

26- نصت المادة (191/3) مدني عراقي (( عند تقدير التعويض العادل عن الضرر لابد للمحكمة ان تراعي  في ذلك مركز الخصوم)).

27- انظر، د.محمد يحيى المحاسنة، مصدر سابق، ص36.

28- انظر، صبري مجيد عطية، التعويض عن الضرر الأدبي في المسؤولية عن الآلات الميكانيكية في القانون العراقي، بحث قانوني مقدم لمجلس العدل العراقي لغرض نيل الترقية الى الصنف الأول من صنوف القضاة، 2000م ، ص107.

29- انظر، د.محمد يحيى المحاسنة، مصدر سابق، ص37.

30- انظر  د.محمد يحيى المحاسنة، مصدر سابق، ص38.

31- نقض مدني فرنسي 13 تشرين الثاني 1917م، دالوز، 1920م، الجزء الثاني، ص120، أشار إليه، د. سعدون العامري، تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية، مطبعة وزارة العدل، بغداد، 1981م. ص178.

32- أشار إليه، د. محمد وحيد الدين سوار، شرح القانون المدني، النظرية العامة للالتزام، الجزء الأول، مصادر الالتزام، الطبعة الأولى، بدون سنة طبع ، ص243.

33- انظر، الطعن رقم 334 لسنة 36 ق جلسة 8/4/1972 والطعن 934 لسنة 49 ق جلسة 12/1/1983 أشار اليهما، السيد عبد الوهاب عرفه، الوسيط في التعويض المدني عن المسؤولية المدنية (عقدية- تقصيرية) وأحكام النقض الصادرة فيها، دار المطبوعات الجامعية، بدون سنة طبع ، ص23.

34- انظر، الطعن رقم 332 لسنة 38 ق جلسة 14/6/1973، أشار إليه المستشار سعيد احمد شعلة، قضاء النقض المدني في المسؤولية والتعويض، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2003م ، ص86.

35- انظر قرارها المرقم 485/ موسعة أولى/ 988 في 30/10/1988، مجلة القضاء، العدد الثالث والرابع، 1989، نقابة المحامين العراقية، ص46.

36- انظر قرارها المرقم 583/ مدنية أولى/978 في 25/7/1978، منشور في مجموعة الأحكام العدلية، العدد الثالث، السنة التاسعة، وزارة العدل، بغداد، 1978، ص21.

37- انظر، الطعن رقم 299 لسنة 25ق جلسة 30/12/1959. أشار إليه السيد عبد الوهاب عرفة، مصدر سابق، ص48.

38- انظر، الطعن رقم 540 لسنة 29 ق جلسة 30/4/1964. أشار إليه المستشار سعيد احمد شعله، مصدر سابق، ص84.

39- انظر قرارها المرقم 714، 715، التمييز الثانية/1977 في 30/5/1977. (غير منشور). وبنفس الاتجاه القرار المرقم 326/ الحقوقية الثالثة/1970 في 12/5/1970 منشور في النشرة القضائية، العدد الثاني، السنة الأولى، ص135.

40- انظر  قرارها المرقم 1158/ تمييزية/1975م في 22/1/1976م، منشور في مجموعة الأحكام العدلية في العدد الأول، السنة السابعة، وزارة العدل، 1976م، ص28.

41- انظر قرارها المرقم 203/ مدنية أولى في 27/3/1978م، منشور في مجموعة الأحكام العدلية، العدد الأول، السنة التاسعة، وزارة العدل، بغداد، 1978م، ص199.

42- انظر قرارها المرقم 339/ مدنية أولى/ 1975م في 12/11/1975م.منشور في مجموعة الأحكام العدلية، العدد السابع، السنة السادسة، ص22.