على وفق هذا الإتجاه، فإن المبادأة توصف بأنّها مكنة والمكنة هي منزلة وسطى بين الرخصة والحق فهي أعلى مرتبة من الرّخصة وأدنى من الحق، وقد عرّف الفقه المكنة بأنها "ميزة تُعطى للشخص بسبب مركز قانوني خاص في أن يحدث أثراً قانونياً بمحض إرادته (1) .
والمكنة هنا تعطي معنى الإمكانية في المباداة، بمعنى أن المبادأة يمكن ان تحصل، وممكن أن لا تحصل بحسب الأحوال، وبذلك يستطيع الطرف المتعاقد (المبادئ) أن يقوم بالبدء بمحض إرادته وإمكانيته، ولا يحتاج إلى موافقة الطرف الآخر، لأنه ينتظر منه المبادأة أصلاً، ولذلك يمكن في حالة عدم المباداة أن يلجأ الدائن إلى القضاء، وللمحكمة السلطة التقديرية في ذلك، كون هذه المكنة ينبغي أن لا يفهم أنها مكنة مطلقة، وإنّما هي مقيدة بشروط قانونية، يخضع تقديرها ومراعاتها لسلطة القاضي التقديرية (2)، على وفق ظروف الحال ومقتضيات الوضع الجديد.
ولما كان مبدأ العقد شريعة المتعاقدين يسري على كل العقود، فإنّه من حق أي طرف أن يمارس حقه بالعدول عن التعاقد أو عن التنفيذ، إن كان هنالك ما يسوغ له ذلك، وهناك من الفقه من يقارب بين الرخصة والمكنة القانونية، كونهما محض إرادة شخص، تعطيه إمكانية الإختيار بين عدة خيارات، وتقرر لشخص ما إستثناء من الأصل، فالأصل في القانون تمتعه بالصفة الملزمة، ومنح الرخصة يعد خروجاً على هذا الأصل، لكن بغية تحقيق نوع من التخفيف والتيسير تم إقرار هذه الرخصة، مع مراعاة أنَّ الرخصة تقتصر على صاحبها فقط، الذي يكون مخيراً بين بدائل محددة، في حين أن الحريّة تثبت لجميع الناس، وبذلك تختلف عن الحق بأنها قاصرة على بدائل محدودة، بينما يكون نطاق الحق أوسع، وليس من شأنه التضييق على صاحبه بخيارات محددة، إلى جانب ذلك أن الرّخصة تعد طارئة في حين أن الحق يعد أصلاً. (3)
ووفق هذا التصوّر، فإنَّ المبادأة كمكنة يمكن أن تقترب من الرخصة، كون الأخيرة تستند إلى إجازة قانونية أو قدرة واقعية، يسمح بمقتضاها المُشرّع ممارسة الحرية والتمتع بها في الحدود التي تقتضي ممارستها. وهي بهذا المعنى مُرادفة لمعنى الحرية، وعلى النقيض من الحق إذ لا تتطلب وجود رابطة قانونية وتجعل الأفراد في مركز واحد من حيث السلطات المخولة لهم، لذلك هي بعيدة عن فكرة الاستثثار، والحريات أو الرخص لا تعد حقوقاً بذاتها، ولكنها تنشئ حقوقاً عند إنشاء رابطة قانونية تعطي شخصاً تخويلاً يضم عنصرين هما: التسلّط والاقتضاء على وجه الإنفراد، كحرية العمل والتنقل والتملك.
فالفارق بين الحقوق من جانب والحريات أو الرخص القانونية من جانب آخر، كالفارق الذي يكون بين الطريق العام والخاص، فالأول يختص بشخص معين اختصاصاً استئثاريا مانعاً، والثاني يشترك الكافة في استعماله من غير استثناء، (4) إذ تقتصر الدلالة القصدية للرخصة على معنى أكثر تحديداً، فالرخصة تؤسس نوعاً من المزايا القانونية لأصحابها ، (5) وهي بمثابة سلطات تستمد من الخيار الممنوح من القانون، لمن يملكها فيُنشئ مركزاً قانونياً أو يحول دون نشوئه (6).
وبموجب هذه النظرة فإنَّ تعسف المتعاقد في استعمال مكنته هذه، وقيامه بعدم المبادأة، بدون سبب فإنّه يؤدّي بهذه الحال إلى إعاقة الدائن من تنفيد التزامه المقابل، وهذا التعسف الذي يُعد خطأ في جانب المدين، ويعد سبباً يعفي الدائن من مسؤولية عدم التنفيذ، ويتجلى هذا الخطأ في خروج المدين المتعسف على مقتضيات الثقة المتبادلة والتعاون والتنسيق المتبادل بين طرفي العقد، لتحقيق الغرض المتوخى من التعاقد. (7)
والرخصة طبقاً لهذا التصوّر لا تصلح أن تكون وصفاً للمبادأة في تنفيذ الإلتزامات التَّعاقُدِيَّة لأنَّ الرُّخَص مختلف في مضمونها، وتأتي في معنيين إباحة عامة وإباحة خاصة، فالعامة ترتكز على فرضية غير مقبولة قد تهدر قيمة القوة الملزمة للعقد، وأثر ذلك العقد بالنسبة للأشخاص عن طريق السماح لمن لا علاقة له بالعقد أن يتدخل فيه، خلافاً لما يبتغيه القانون، ومن جانب آخر إن الإباحة الخاصة، لا تنسجم مع المبادأة لأنَّها تمثل مرحلة أولى لسريان العقد، وترتبط بتكوين العقد على النحو المذكور سلفاً، إلى جانب أن الأخير خلط بين معنى الرخصة و(السلطة) التي قد تدخل في مفهوم الحق.
وهناك من الشراح من يجمع بين المكنة والرخصة القانونية لكونهما محض إرادة الشخص تخوّله إمكانية الاختيار بين خيارات معينة وتتقرر لشخص معين بصفة استثنائية من الأصل، إذ إنَّ الأصل في العقد تمتعه بصفة ملزمة، ومنح الرخصة بعد خروجاً على ذلك الأصل لكنها قررت بغية تحقيق نوع من التيسير والتخفيف، ويضيف صاحب هذا الرأي أن الرخصة تقتصر على صاحبها الذي يختار بين بدائل مُحددة، في حين أن الحرية إباحة عامة تثبت لجميع الناس، وتختلف عن الحق في أنها تقتصر على بدائل محدودة لكن نطاق الحق واسع ولا يقيد صاحبه بخياراتٍ مُحَدَّدة، إلى جانب أن الحق يُعدُّ أصليّاً، في حين تُعَدُّ الرخصة طارئة. (8)
ومن خلال ما تقدّم، فإنّنا نرى بأنَّ المبادأة في تنفيذ الالتزامات التعاقدية، ما هي إلا وضع خاص، فهي ليست رخصة بالمعنى الذي بيناه سلفاً، فهي ليست منه في شيء، الا انها ممكن ان تكون مكنة أو رخصة فيما تقدم بشكل ضيق اذن نخلص إلى أن المبادأة هي وضع قانوني خاص له طبيعة وأساس متميز عن غيرها.
فاذا قلنا بأن المباداة رخصة قانونية، فهذا يعني أنها رخصة قانونية محددة بهذا الجانب دون غيره، فهذا يعني أنَّ الرخصة قضائية لا يمكن تصور وقوعها هنا، وإذا قلنا بأنَّ الرخص أصلها الاتفاق، ويحكم تنظيمها القانون، فيبقى أمامنا عقبة كأداء، تتعلق بمرحلة وجود الرخصة، فكيف نقول أن المبادأة رخصة، والأخيرة بحسب القائلين بهذا الرأي، تنشأ في مرحلة نشوء المراكز القانونية، في حين أن المبادأة تتعلق بالمرحلة التالية لمرحلة النشوء، ألا وهو مرحلة التنفيذ، وهو ما يعني عدم انسجام الرخصة مع المبادأة لكون انهما لا يلتقيان في المرحلة الأولى للعقد. (9)
وهنا نرى بأن الفارق كبير بين المبادأة والرخصة، فالرخصة تعتبر مخرجاً لعدم إنهاء العقد بالفسخ، وإنهاء حالة التعليق أو التوقف المملة في العقد، ووسيلة للخلاص من حالة التراخي بالتنفيذ، بينما المبادأة ان وضع خاص يسهم بتنفيذ العقد، وليس فسخه في الوهلة الأولى، والنية الأولى للأطراف بالتعاقد والتنفيذ.
فالتعميم لكل حالة من حالات المبادأة على انها رخصة لا ينسجم معها كوضع قانوني ذو طبيعة خاصة بذاته، فهي مكنة مستندة إلى قانون يحق للمتعاقد أن يمارسها أو لا يمارسها، وهذا ما يميزها كونها رخصة، ولكنَّ هذا خلل بحسب رأينا، لأنَّ الأطراف ليسوا مخيرون بالرخصة عند تطبيق المبادأة وهذه من الهنات والضعف في اعتبار المبادأة هي رخصة قانونية، فهي اما موجودة أو لا، من ثم فإنَّ استعماله، أو عدم استعمالها بحد ذاته هئة وضعف، إنَّما يُعتبر مخالفاً لمعنى المبادأة مدار البحث.
ونحن نرى أنَّ الرأي الصحيح في الطبيعة القانونية للمبادأة، أنها وضع قانوني ذو طبيعة خاصة، يختلف التوصيف القانوني له بحسب الصور التي يظهر بها، فقد يكون التزاما ويُمْكِنُ أن يكون عملا ماديا ويُمْكِنُ أن يكون رخصة، حيث يتنوع الأساس القانوني للمبادأة، فليست كل صور الأساس القانوني منطبقة على جميع صور المبادأة، إذ أنَّ هنالك صوراً لا تقترب من المبادأة بشيء.
ففي صورة المبادأة بصيغة الالتزام ان كان هنالك اتفاق عليها اصبحت المبادأة، التزام ولكن فيما لو لم يتم الاتفاق عليها فنحن لسنا بصدد مبادأة بصيغة التزام على الأقل ليس جميع صور المبادأة، ممكن ان توضع ضمن دائرة الالتزام القانوني، فالأمر يقتصر على بعض صورها دون الأخرى، كما في صورة المباداة بحكم القضاء فيما لو الزم الحكم البات بالمبادأة على طرف فهذا لا يعد التزاما، كما وانها وبالرغم من ان المبادأة عمل، وهي عمل ايجابي وليس سلبي، إلا أنه ليس عمل مادي محض، لأنَّ العمل المادي قد يمارس بشكل عشوائي، وليس بشكل محدد مسبقاً، ومن ثمَّ فهي ليست عملاً مادياً محضاً، لأنه لو امتنعت عن المبادأة، وأنا كطرف في عقد ما، سأتحمل مسؤولية قانونية، باعتباري قد تنكرت لمقتيضات تنفيذ بنود العقد، واصبح هنالك إخلالاً في التنفيد، مما يوجب تحمل تبعة التعويض.
كما أن المبادأة ليست مكنة، فالمبادأة بالرغم من انها امكانية لطرف بأن يقوم بعمل ما، تجعل له من القوة بمكان بحث يتمكن من العقد ومن مجرياته وحيثياته، إلا أنَّه هذه المكنة ممكن ان يمارسها أو لا يمارسها، ومن ثُمَّ فقدت المبادأة جزءاً مهماً من خصوصيتها بانها ضمانة، لأنها أصبح بإمكان المتعاقد أن يمارسها أو لا يمارسها، وهذا خلل يضرب صميم الديناميكية المرسومة لها في النص القانوني، أو البند العقدي أو الحكم القضائي الذي يقررها (10) .
فالرخصة يُمْكِنُ أن تمارس أو لا تمارس بخلاف المبادأة التي لا يُمْكِنُ أن يكون لطرف الخيار بها فهو يكون ملزماً بها بحسب العقد، باعتبار أن المبادأة من المسائل التفصيلية الجوهرية المهمة التي يجب ان ينص عليها العقد. (11)
والرأي الذي نراه صواباً في الطبيعة القانونية للمبادأة ، أنها وضع قانوني ذو طبيعة خاصة، يجمع بين مواصفات الإلتزام، من حيث كونها إلتزاماً بالقيام بعمل من قبيل الإلتزام بنتيجة، ولكنها تختلف عنه من حيث كون مصدرها يمكن أن يكون مختلف عن مصادر الإلتزام المعروفة، وهي بذلك تقترب في صفتها هذه من الواقعة المادية، حيث تتجسد بعمل مادي ليس هو الإلتزام التَّعاقُدِي ذاته، وإنما هي مقدمة ممهدة له، يمكن أن يقتضيها الإتفاق وينص عليها المشرع ويقر بها العرف ومبدأ استقرار التعامل من أجل وتحقيق غايات العقد المرجوة، فهي تحقق منفعة آنية أو منفعة لاحقة على إتمام عملية التعاقد، وترتبط بمرحلة التنفيذ، فبالمبادأة يتم تنفيذ العقد، وبدنوها لا يتم التنفيذ، ويبقى العقد معلقاً على نحو ينفي أي جدوى اقتصادية من العقد.
فالمبادأة بالشكل الذي تم بيانه، هي التزام من نوع خاص بصيغة واجب يفرضه القانون، أو الإرادة أحياناً وتقتضية الأخلاق بالإستناد إلى مبدأ حسن النية وحالة التعاون التي يفترض أن تسود العلاقة التعاقدية، ويفرضه القضاء بحكم بات أحياناً أخرى وهي بهذا التوصيف، ليست إلتزاماً بالمعنى القانوني الفنّي الدقيق، الذي يفترض وجود رابطة قانونية بين شخصين، فهي التزام من نوع خاص يتداخل معه بعض الصور من القانون والارادة والقضاء لكن يبقى له الخصوصية بالتنفيذ للالتزامات التعاقدية، فالمبادأة إلتزام ذو طبيعة خاصة له تميز وخصوصية من الناحية القانونية، والعملية على السواء، فهي تسهم في انعاش العقد وتجمد مفاعيل العقد على أرض الواقع، وتعكس في ذات الوقت انعاش وحركة التعاملات القانونية في المجتمع، بحيث أنَّ العَقْد لو تم عقده ونفذ، فلا أخلق من تنفيذه إلا أن يكون صورياً. (12)
ان الطبيعة الخاصة للمبادأة جعلت منها منحى مهم في عملية تنفيذ الإلتزامات التعاقدية، سواء كان لعقد شكليّاً، أو رضائياً، فورياً، أو مستمراً، فيمتزج أساس المبادأة القانوني – بالأخلاق، (13) لما تعكسه المبادأة أهمية في الحياة القانونية والإجتماعية، فما يقدم عليه الأطراف في المبادأة يصبح مبادرة حسنة ذات صيغة قانونية.
__________
1- د. عبد الرزاق احمد السنهوري مصادر الحق في الفقه الإسلامي، دراسة مقارنة بالفقه الغربي ج2 جامعة الدول العربية معهد الدراسات العربية العالية القاهرة 1954 ، ص 9
2- قارن مع نارام محمد صالح سعيد المكنة القانونية بين النظرية والتطبيق، دار الكتب القانونية، 2010، ص 33.
3- ينظر د درع حماد الدليمي: إنهاء العقد غير المحدد المدة، مجلة جامعة الانبار للعلوم القانونية والسياسية، كلية القانون والعلوم السياسية، جامعة الانبار، العدد الخامس شباط، 2012، ص 7.
4- يُنظر د. حسن كيرة، المدخل الى العلوم القانونية، منشأة المعارف الاسكندرية، 1969، ص 441.
5- أشار إليه د. حسن علي الذنون، المبسوط في شرح القانون المدني - الخطأ، ط 1، دار وائل للنشر، عمان، الاردن، 2006، ص 402-403.
6- احمد فائز عبد حميد، فسخ العقد من غير اخلال رسالة ماجستير، كلية القانون جامعة الفلوجة، 2021، ص 43.
7- عبدالجبار ناجي الملا صالح مبدأ حسن النية في تنفيذ العقود ، رسالة ماجستير كلية القانون في جامعة بغداد 1973 ، ص 181-182
8- ينظر .د. درع حماد الدليمي: إنهاء العقد غير المحدد المدة، مجلة جامعة الانبار للعلوم القانونية والسياسية، كلية القانون والعلوم السياسية، جامعة الانبار، العدد الخامس شباط، 2012، ص 7.
9- احمد فائز عبد حميد، المرجع السابق، ص 44 .
10- قارن مع نارام محمد صالح سعيد المكنة القانونية بين النظرية والتطبيق، دار الكتب القانونية، 2010 ص 33.
11- نصت (المادة 86/2) من القانون المدني العراقي، على أن واذا اتفق الطرفان على جميع المسائل الجوهرية في العقد واحتفظا بمسائل تفصيلية يتفقان عليها فيما بعد ولم يشترط ان العقد يكون غير منعقد عند عدم الاتفاق على هذه المسائل فيعتبر العقد قد تم، واذا قام خلاف على المسائل التي لم يتم الاتفاق عليها فان المحكمة تقضي فيها طبقا لطبيعة الموضوع ولأحكام القانون والعرف والعدالة". لا يقابل هذا المدة نص في القانون المدني الفرنسي.
12- د. احمد ابراهيم الحياري، تعديلات القانون المدني الفرنسي دراسة مقارنة ، بحث منشور في المجلة القانونية، العدد الحادي عشر ، ، ص 254-255 . متاح على شبكة الانترنت، على الرابط الآتي:
تاريخ الرجوع https://legalaffairs.gov.bh/QTopics/Q11T06.PDF2024/3/23
13- إذ يعد الوفاء بالعقد أو العقد، واجباً دينياً أيضاً، إذ قال تعالى سورة المائدة : يا ايها الذين امنوا اوفوا بالعقود"، الآية 1، وهذه الآية الكريمة تدل على أن العقد انما هو وفاء والتزام في الرقبة باق ما بقيت الحياة فكما أن المدين ملتزم بالوفاء فأيضا الدائن ملتزم بالوفاء لانهما طرفا الوفاء في العقد والآية جاءت بدون تخصيص لطرف محدد.

اخر الاخبار

اخبار العتبة العباسية المقدسة

العتبة العباسية المقدسة: نحو 5 آلاف مستفيد يوميًّا من خدمات المطبخ المركزي في لبنان

العتبة العباسية المقدسة تعلن أسماء الفائزين بمسابقة ذكرى ولادة السيدة فاطمة المعصومة (عليها السلام)

قسم العلاقات يناقش مع المديرية العامّة لتربية كربلاء سبل تعزيز التعاون المشترك

وفد ثقافي عراقي يطّلع على مقتنيات متحف الكفيل ونفائسه ويشيد بطرائق عرضها

المزيد

الآخبار الصحية

عدد مرات التبرز يكشف أسرارا عن صحة الأمعاء

علامات جينية طويلة الأمد تتركها الرضاعة الطبيعية في دم الطفل

هل يمكن إعادة برمجة الجهاز المناعي لإنتاج أجسام مضادة نادرة؟

دراسة: أدوية الزهايمر "لا تحدث فرقا يذكر لدى المرضى"

المزيد

الآخبار التكنلوجية

روسيا تطور تقنية جديدة لتعديل خصائص البلاديوم

الصين: طاقم مهمة شينتشو-21 سيبقى في الفضاء شهرا آخر

"أبل" تهدد بحذف تطبيق "غروك" من متجرها وتكشف السبب

"أبل" تهدد بحذف تطبيق "غروك" من متجرها وتكشف السبب

المزيد

مواضيع ذات صلة

المبادأة بصيغة المباشرة بالبدء في تنفيذ الالتزام التَّعاقُدِي

الطرف الملتزم بالمبادأة

الالتزام بمبدأ حسن نية كأساس اتفاقي للمبادأة

الالتزام بالتعاون بين المتعاقدين كأساس اتفاقي للمبادأة

المبادأة بصيغة المبادرة في الإلتزامات التَّعاقُدِيَّة

العرف كأساس للمبادأة

الحكم القضائي كأساس للمبادأة

الأساس التشريعي للمبادأة

التمييز بين المبادأة في تنفيذ الالتزامات التعاقدية والوعد بالتعاقد

الإلتزام القانوني بالمبادأة في التعاقد التقليدي

أحوال انتفاء المبادأة لأسباب غير إرادية

أحوال إنتفاء المبادأة لأسباب إرادية