بعد أن اعتمد القضاء الفرنسي المادة 1645 للقول بوجوب تعويض المشتري المتضرر من المبيع وذلك استناداً إلى وجود قرينة على أن البائع المحترف يعلم بالعيب الذي أدى إلى الضرر ، ولكن كان من الضروري في نفس الوقت توضيح الأساس الذي يقوم عليه مبدأ تشبيه البائع المحترف بالبائع الذي يعلم بالعيب. اختلف الفقه حول الأساس الذي اعتمده للقول بمبدأ التشبيه فمن قائل بفكرة القرينة إلى قائل بأن هذا المبدأ يعتمد في وجوده على قاعدة موضوعية مفادها أن البائع يجب ان يعلم بعيوب منتجاته ، وبعد بيان أساس هذا الالتزام يبقى التساؤل فيما إذا كان افتراض علم البائع بالعيب قابل لإثبات العكس أم أنه غير قابل لإثباته بالدليل العكسي أم أن هناك رأي آخر ، وبعد البحث عن قوة القرينة ينبغي التساؤل عن مدى انطباق هذه القرينة فقط على المشتري العادي أم ان المشتري المهني يستطيع الاستفادة منه على السواء.

الأساس القانوني لفكرة التشبيه :

بدأ الفقه في فرنسا بعد أن تم إخضاع البائع المهني إلى حكم المادة 1645 مدني ، بدأ يبحث عن أساس قانوني لمبدأ التشبيه فمنهم من أسسه على فكرة القرينة ،ومنهم من يرى بأنه يتجاوز فكرة القرينة ليكون قاعدة موضوعية بأن لا تكون منتجاته مصدر ضرر للمشتري والغير.

الاتجاه الأول

فكرة القرينة :

يرى هذا الرأي بأن قرينة سوء النية التي أقامها المشرع على البائع الذي يعلم عيوب الشيء تكفي بذاتها لتفسير مسؤولية البائع المهني عن الأضرار التي تسببها منتجاته إذ لا يمكن لبائع محترف أن يجهل عيوب ما يصنعه أو يحترف بيعه، ومن ثم يكون من المسوغ افتراض سوء نيته مما يستلزم تطبيق المادة 1645 ،وعلى ضوئها يتم تعويض المضرور عن الأضرار التي أصيب بها بسبب المبيع المعيب(1). واستند أصحاب هذا الرأي إلى أحكام محكمة النقض الفرنسية ، اذ أنها غالباً ما كانت تعتنق فكرة قرينة سوء النية فكانت تستخدم عبارات منها: أن البائع المهني لا يمكن ان يجهل بسبب مهنته عيوب الشيء الذي يبيعه فهذه الصيغة تعني في نظر هذا الاتجاه أن محكمة النقض تقيم المسؤولية على أساس قرينة سوء النية(2). لكن هذا الرأي لم يحظ بالقبول من جانب بعض الفقهاء وذلك لتعارضه مع مبدأ حسن النية الواردة في المادة 2268 من القانون المدني الفرنسي وعلى من يدعي خلاف ذلك إثبات العكس(3).فضلا عن أنها تنطوي على إهانة لطبقة تتباهى بالأمانة والالتزام والحرص على السمعة التجارية لأن المنتج والتاجر يحرص على اجتذاب المستهلكين وبالتالي فإنه يحرص على إنتاج سلع خالية من العيوب ولذلك فإنه يلتزم في أغلب الأحيان ضمان صلاحيتها للعمل لمدة من الزمن بعد أن يتم البيع(4).ونتيجة للانتقادات التي تم توجيهها لهذا الرأي بدأ الفقه يبحث عن رأي آخر لتبرير هذا القضاء خصوصاً وأن أغلب الأحكام التي صدرت من محكمة النقض كانت توجب علم البائع بالعيب ، لذلك فإن الفقهاء اتجهوا نحو قرينة العلم بالعيب فهذه القرينة وإن كانت تؤدي نفس الغرض الذي تؤدي إليه قرينة سوء النية إلا أنها لا تتضمن الإساءة التي تنطوي عليها عبارة سوء النية(5). فقرينة العلم بالعيب تؤدي إلى أن الجهل بالعيب من قبل البائع المحترف بجعله مهملاً ومقصراً. بحيث يعد ذلك خطأً جسيماً من جانب البائع لأنه يجب أن يعلم عيوب منتجاته أو مبيعاته، وجهله بها يوجب قيام مسؤوليته لارتكابه خطأً جسيماً خصوصاً وأنه الأقدر على معرفة العيوب التي تكتنف منتجاته(6).  ولقد تم تبرير هذا الاتجاه بأن تملك البائع صفة الاحتراف تجعل عبء الإثبات سهلاً على عاتق المشتري  لأن البائع الذي يمتلك صفة المهني يكون عالماً بعيوب منتجاته وقرينة العلم بالعيب من الوقائع المادية التي يمكن إثباتها بطرق الإثبات كافة والقضاء قد توسع في قبول القرائن واعتبر صفة الاحتراف سبباً كافياً في قيام قرينة العلم(7). ولقد تعرض هذا الرأي أيضاً للانتقاد إذ لوحظ أن استخلاص قرينة مختلفة من الصيغ  التي استعملت من قبل القضاء أمر تعوزه الدقة فعلى حين رأى الفريق الأول بوجود قرينة سوء النية إلا أن الفريق الثاني أخذ بقرينة العلم بالعيب ، وفي الحقيقة فإن كلا" منهما يؤدي إلى الأخر إذ أن البائع إذا كان ملزماً بأن لا يجهل عيوب منتجاته فإنه بالضرورة يجب أن يكون عالماً بها وإلا كان سيئ النية ، فلا يوجد فرق بين الرأيين فهذا يستتبع توجيه نفس الانتقادات التي تم توجيهها إلى الرأي الذي يقول بسوء النية(8).  كما لاحظ الرأي المخالف لهذا الاتجاه إلى أن هذا الاتجاه لا يعكس موقف القضاء الحقيقي لأنه على الرغم من غزارة الأحكام التي تستند على فكرة القرينة لم تستخدم عبارة سوء النية بل درجت على استخدام عبارات أكثر حرصاً مثل ( عدم إمكان الجهل ) أو ( افتراض العلم بالعيب ) والتي لا تثير استهجان البائع كما هو الحال في حالة استعمال عبارة سيئ النية(9). وأما افتراض الخطأ الجسيم في جانب البائع فهو افتراض محل نظر ، إذ كيف يعزى إلى البائع ( وعلى الأخص غير المنتج أو غير المحترف للتجارة ) جهله بعيب يستحيل كشفه وقت البيع إلى إهمال جسيم(10). ،ففي بعض البيوع يكون من السهل الإقرار بعلم البائع المهني بالعيب أو وجوب علمه به ( كما في بيع السيارات المستعملة ) ولكن إقامة الدليل على العلم أو على الإهمال الجسيم يكون في أغلب الأحيان مستحيلاً أو غير مطابق للواقع(11). لذلك فقد قيل بأن استمرار محكمة النقض الأخذ بقاعدة العلم بالعيب يستتبع القول بأن هناك رأي آخر.

الاتجاه الثاني

فكرة الالتزام بتسليم شيء صالح للاستعمال :

إزاء رفض جانب آخر من الفقه الفرنسي لفكرة القرينة بصورتيها بوصفها أساساً لتشبيه البائع المحترف بالبائع الذي يعلم بالعيب ، فلقد رأى الاتجاه الرافض لفكرة القرينة بأن الأمر لا يتعلق بسوء النية أو الخطأ الجسيم من جانب البائع المحترف وإنما يتعلق بقاعدة موضوعية جوهرية حقيقته إن البائع المحترف يكون ملزماً ( على اعتبار أن التزامه التزام بنتيجة ) بتسليم منتوج صالح للاستعمال الذي بيع من أجله(12). واعتمد هذا الجانب من الفقه لتبرير رأيه  على أن التعابير المستخدمة من قبل الاجتهاد الفرنسي من القرارات القضائية فيما يخص هذا المجال جاءت بصيغة الإلزام بالعلم بالعيب كاستعمال عبارة ( لا يجوز للبائع أن يجهل العيب ) أو ( كل صانع ملزم بأن يعرف عيوب الشيء الذي يصنعه ) أو ( البائع المحترف عليه أن يعرف المبيع ) ، فاستخدام هذه العبارات جعل هذا الرأي يذهب إلى القول: بأن التزام البائع المحترف التزام بنتيجة محله توفير مبيع صالح للاستعمال المعد له(13).ولقد برر هذا الاتجاه رأيه بأن النصوص الخاصة بالعيوب الخفية تعجز عن الإحاطة بجميع الأضرار ومسايرة التطور العلمي والتقني الحاصل في ميادين الإنتاج والتوزيع، وعدم تدخل المشرع في تنظيم المسؤولية المتعلقة بالأضرار الناجمة عن عيوب المبيع جعل القضاء يضطر الى أخذ مسؤولية تفسير النصوص على عاتقه بشكل يساعد على وضع الحلول للمشاكل التي طرأت في الساحة العملية بعد تطور المنتجات والسلع والخدمات ، ولذلك فإن البائع المحترف لا يستطيع استبعاد مسؤوليته بإثبات حسن نيته لأنه التزام متعلق بالنظام العام فلا يستطيع إلغاء مسؤوليته بالاتفاق أو تحديد هذه المسؤولية(14).  ومسؤولية البائع المحترف تتحقق بمجرد وضعه مبيعاً معيباً بين يدي المشتري وبذلك تتكيف مسؤوليته تبعاً لسلامة الشيء من عدمها.

الاتجاه الثالث

موجب كفالة السلامة ( الالتزام بضمان السلامة ) :

انطلق هذا الرأي من نفس المبادئ التي اعتمدها الرأي القائل بفكرة الالتزام بتحقيق غاية لكنهم اختلفوا معهم في القول بالأساس ، حيث أسسوا التزام البائع المحترف على وجود التزام بكفالة السلامة على عاتق البائع المحترف مفادها إلزام البائع المحترف بالتعويض عن الأضرار التي يحدثها المبيع للعيب الموجود فيه سواء كان عالماً بالعيب أم لا يعلم وبذلك يجب ألا يكون المبيع مصدر ضرر للمشتري، ويجعل الفقه الذي يأخذ بهذا الرأي من هذا الالتزام التزاماً بنتيجة فالبائع مادام محترفا" يلتزم حتى ولو لم يرتكب أي خطأ(15). والسبب في تبني هذا الرأي هو ثبات قصور قواعد ضمان العيوب الخفية عن الإحاطة بالأضرار التي بدأت تظهر بوضوح منذ فاتحة القرن الماضي فالدعاوي التي تعرض على القضاء أصبحت تتسم بصيغة مختلفة في طبيعة الأضرار التي يطالب المتضرر فيها بالتعويض، إذ أن الأضرار لم تعد أضرارا" تجارية" فحسب، بل هي لا تشكل شيئاً إذا ما قورنت بالأضرار التي تصيب الأشخاص والأموال مما أدى إلى تنافر هذا الوضع مع المبدأ القائل ( بأن من يلقي شيئاً معيباً في تداول الأموال يكون مسؤولاً عن الضرر الذي يحدثه )(16). لذلك فإن القضاء لم يجد مناصاً من أن يتوسع في تفسير النصوص فأضاف إليها خلافاً لما يقصده واضعوها التزاماً بضمان السلامة لمصلحة المشتري دون أن يكون هناك تعارض مع قواعد العيوب الخفية(17). فالمحاكم أصبحت تتجاوز فكرة القرينة إلى إرساء قاعدة موضوعية قوامها إلقاء التزام محدد بالسلامة على عاتق البائع المحترف لمصلحة المشتري ومن ثم إلزام البائع بالتعويض عما أصاب  المشتري من أضرار(18). ومع تأييدنا للرأي الأخير فلا نريد التوسع في الحديث عن هذا الالتزام في هذا الموضع .... لأن القضاء الفرنسي قد اعترف بهذا الالتزام وجعله  التزاماً مستقلاً عن العيوب الخفية وإن الإخلال به يؤدي إلى قيام المسؤولية العقدية وهذا ما سنخصص له مبحثاً مستقلاً. لكن يبقى قبل أن ننهي الكلام حول أساس مسؤولية البائع المحترف أن نبين بأن الاتجاه الثاني والاتجاه الثالث قد اتفقا على أساس التزام البائع يتجاوز فكرة القرينة إلى أرساء قاعدة موضوعية، هذه القاعدة مفادها: التزام البائع بتسليم مبيع خال من العيوب وصالح للاستخدام الذي أعد له بشرط ألا يكون مصدر ضرر على شخص المشتري وأمواله، واتفقا على أنه التزام بنتيجة، إلا أنهما اختلفا في تسميته، فمرة قالوا بأنه التزام بتسليم شيء صالح للاستعمال ومرة بأنه التزام بضمان السلامة ، ورأى أنصار الاتجاه الثاني بأنه لا يمكن إدماج الالتزام بتسليم شيء صالح للاستعمال بالالتزام بضمان السلامة على أساس أن الالتزام بضمان السلامة لا يتضمن سوى الأضرار التي تلحق الشخص في نفسه ولا يدخل ضمنه الأضرار التي تصيب الأموال ، على عكس العيوب الخفية التي تستوعب كلا النوعين من الأضرار(19). كما يقول أنصار الاتجاه الثاني بأن الالتزام بضمان السلامة يخلق نوعاً من الإرباك والخلط بين مسؤولية البائع عن ضمان العيوب الخفية وبين مسؤولية حارس الأشياء مع أن التمييز واضح بينهما لاختلاف  شروط تطبيق كل منهما ، فيكفي تدخل الشيء إيجابياً في حدوث الضرر لقيام مسؤولية الحارس في حين أن مسؤولية البائع لا تنهض في حالة العيوب الخفية إلا بإثبات العيب في المبيع وقت التعاقد وإنه السبب في حدوث الضرر(20). لذلك يرى أنصار الاتجاه الثاني بأن القول بأن الالتزام بتسليم شيء صالح للاستعمال هو الرأي الأقرب إلى الصواب ، ولكننا نرى أن الاتجاه الأقرب إلى الصواب هو القول بوجود الالتزام بضمان السلامة في عقد البيع لأسباب عديدة منها أن أحكام القضاء بدأت تعترف صراحة بوجوده ومستقلاً عن العيوب الخفية وهذا ما أيده الفقه من جانب آخر ، كما إن التطور الذي شهده القضاء في هذا الميدان جعل الالتزام بضمان السلامة التزاماً عاماً وشاملاً للعلاقات العقدية وغير العقدية كما سنرى لاحقاً ، كما أن التشريعات أكدت على هذا الالتزام وبصراحة(21).

القوة القانونية لمبدأ التشبيه :

عندما كان الفقه يعتقد بفكرة القرينة في تشبيهه البائع المحترف بالبائع الذي يعلم بالعيب بافتراض علمه بالعيب أو افتراض سوء نيته ثار الخلاف حول طبيعة هذه القرينة ، فهل هي قرينة بسيطة قابلة لإثبات العكس أم إنها قرينة قاطعة غير قابلة لإثبات العكس!؟ فإذا اعتبرت قرينة بسيطة فإن معنى ذلك أن البائع يستطيع أن يتخلص من المسؤولية بإثبات عدم علمه بالعيب أما إذا اعتبرت قرينة قاطعة فإن معنى ذلك عدم قبول مثل هذا الإثبات من البائع(22). وذهب بعض الفقهاء إلى القول بأن القرينة محل البحث من صنع القضاء ، أي أنها قرينة قضائية والمعروف أن القرينة القضائية لا تكون الا بسيطة أي يمكن إثبات عكسها(23). ولذلك فإن البائع المحترف يستطيع أن يتخلص من المسؤولية بمجرد إثبات جهله بالعيب ، اذ وضع هذا الاتجاه نصب عينيه ضرورة احترام المبادئ العامة، وهي أن القرينة القضائية لا تكون إلا قرينة بسيطة بينما القرينة القاطعة لا يمكن أن تقرر إلا بنص من المشرع(24). أما الرأي الثاني فإنه يرى بأن هذه القرينة يجب عدها قرينة قاطعة لا يمكن إثبات عكسها وذلك لأن أحكام القضاء لا تجيز إثبات عكسها(25). ولأن هذا التكييف يكفل للمشتري حماية كافية وفعالة، إذ أنه لو سمح للبائع بإثبات العكس لتضاءلت الحماية التي يجب توفيرها للمشتري(26). أما الرأي الثالث فقد توسط الرأيين السابقين فأراد أن يوفق بينهما فقال: بضرورة التفرقة بين المنتج أو البائع الصانع وبين الباعة المهنيين كالتاجر والموزع والوسطاء، فتكون بالنسبة للمجموعة الأولى قاطعة وبالنسبة للمجموعة الثانية بسيطة على أساس أن المنتج أو الصانع يمتلك الخبرة الكافية لاكتشاف عيوب منتجاته بينما لا تتوافر هذه الخبرة لدى التاجر أو الوسيط(27). إلا أن هذا الرأي تعرض للانتقاد ذلك أنه على الصعيد العملي ، إذا كان هذا الحل ممكناً في الحالة التي يعرف فيها المشتري منتج السلعة، ولكن المعروف أن التجار والوسطاء هم غالبا" من يقومون بمهمة بيع المنتجات فمن الصعوبة على المشتري في ظل سلسلة الصناعة والتوزيع تحديد الوقت الذي تعيب فيه المنتوج ، فالبائع المهني يمثل حلقة الوصل بين المشتري والمنتج(28).إن الرأي الذي يمكن تأييده هو الرأي الأخير ولكن ليس بالتفرقة بين الصانع والتاجر ولكن بالتفرقة بين البائع المحترف الذي يشمل (المنتج والمحترف في بيع السلعة) من جانب وبين البائع العرضي الذي لا يحترف مهنة البيع. إلا أنه وبعد الاعتراف بالالتزام بضمان السلامة كما سنلاحظ فإنه لن تبقى لهذه القرينة أهمية. أما عن موقف القضاء فيلاحظ أنه حتى بداية الستينات من القرن الماضي كان القضاء يعد هذه القرينة بسيطة يمكن إثبات عكسها  بإثبات جهل البائع بالعيب ولكن رغبة القضاء في توفير الحماية القصوى للمشتري جعله يشرع في إغلاق السبيل أمام البائع المهني شيئاً فشيئاً بحيث استطاع الأستاذ مالنفو أن يتشكك في السماح للبائع المحترف بأن يقدم الدليل على جهله بالعيب سنة 1968 اذ أكد اتجاه القضاء إلى تحويل القرينة القضائية التي لا يمكن أن تكون إلا بسيطة إلى قرينة قاطعة(29). ولكن هذا الشك لم يعد له محل بعد أن استقر القضاء على أن افتراض علم البائع بالعيب لا يقبل إثبات عكسه، ولا يستطيع التخلص من المسؤولية بإثبات جهله بالعيب أو باستحالة قدرته على اكتشاف العيب لأنه عندها سيكون إما مهملاً لعدم فحصه للشيء قبل بيعه أو أنه تنقصه الخبرة لعدم قدرته اكتشاف العيب، وفي الحالتين يكون مرتكباً لخطأ جسيم توجب مساءلته(30). ولكن هذا الاتجاه لم يسلم من النقد، لأن  جعل القرينة بسيطةً لا يكفل للمشتري حماية فعالة، وكذلك القول بأن القرينة قاطعة فيه إجحاف كبير بحق البائع المحترف لأنه يؤدي إلى حرمانه من إثبات جهله بالعيب حتى لو كان في ظروف الدعوى ما يثبت استحالة علمه بالعيب(31). يضاف إلى ما سبق أن الاتجاه الذي جعل التزام البائع المحترف التزاماً بنتيجة سواء في حالة القول بفكرة تسليم شيء صالح للاستعمال أو بالقول بفكرة موجب كفالة السلامة يؤدي إلى أنه لا يجدي البائع نفعاً أنه قام ببذل العناية اللازمة ، أو أنه كان يجهل العيب ، ففي جميع الأحوال يلتزم بالتعويض طالما أن الضرر نشأ من العيب إلا إذا أثبت السبب الأجنبي(32). إلا أننا سنلاحظ أنه بعد الاعتراف باستقلالية الالتزام بضمان السلامة عن العيوب الخفية أنه وضع شروطاً معينة في الإثبات لكي لا يؤدي إلى الإجحاف بحق البائع المحترف وبشكل لا يقلل من توفير الحماية للمشتري.

نطاق مبدأ التشبيه :

المقصود بهذا المصطلح هو معرفة ما إذا كان مبدأ تشبيه البائع المحترف بالبائع الذي يعلم بالعيب ينطبق على البائع المحترف والبائع العرضي على السواء أم أن هناك خلافا" في ذلك؟ وهل بإمكان المشتري إذا كان مهنياً أن يستفيد من مزايا مبدأ التشبيه أم لا ؟

أولاً : تطبيق مبدأ التشبيه على البائع المحترف والبائع العرضي :

فطن القضاء الفرنسي إلى أنه من العدالة أن يفرق ما بين البائع المحترف سواء كان منتجاً أم تاجراً وبين من لا يحترف مهنة البيع أي أنه بائع عرضي للشيء لا يقصد من مهنته الربح أو الاحتراف فليس من العدل أن يعامل منتج السلعة أو المحترف في بيعها والذي يستطيع تقويم ما يبيعه مع شخص يبيع شيئاً بشكل عرضي لم يعد في حاجة إليه(33).

أ- البائع المحترف :

إن الفقه والقضاء الفرنسيين لم يكن لهما موقف متماثل من البائع المحترف إذ أن الفقه ذهب إلى أنه يجب التفرقة بين المنتج والتاجر، بينما القضاء اتخذ موقفاً صارماً من وجهة النظر هذه. فالفقه يرى بأن المنتج لديه من الإمكانيات والوسائل الفنية ما يمكنه من مراقبة المنتوج في مراحل صنعه وبالتالي فهو على اطلاع وعلم بخصائص السلعة وله المقدرة على كشف عيوبها ، وبذلك فإنه يكون عالماً بالعيب ومن الواجب عليه إحاطة المشتري علماً به أو أنه يجهل العيب ويعزى هذا الجهل إلى الإهمال في فحص المبيع مما يؤدي إلى القول: انه ارتكب خطأً جسيماً في الحالتين(34). أما التاجر فإنه على الرغم من احترافه الاتجار في سلعة معينة يجعله عارفا" للعيب ولكنه لا يملك من الخبرات والوسائل الفنية ما يملكه المنتج وعليه لا تجوز المقارنة بينهما(35). إلا أن القضاء لم يعر لهذه التفرقة أية أهمية لأن الأحكام القضائية استقرت على أن قرينة العلم بعيوب المبيع لا تقبل إثبات العكس في مواجهة المنتج والتاجر ولقد تواترت الأحكام القضائية في ذلك(36). وهذا الحل يؤيده الكثير لسببين الأول : أنه يحقق مصلحة المضرور ويوفر له الحماية الكافية بحيث يستطيع الرجوع على بائعه المباشر ، والثاني : أنه يؤدي إلى تلافي الصعوبات المتعلقة بتحديد دور التاجر في عملية إنتاج السلعة وتوزيعها إذ قد تتشابك عمليات الإنتاج والتوزيع بحيث يقوم التاجر أحياناً بتجهيز السلعة كالقيام بعمليتي التعبئة والتغليف مما يتعذر معها معرفة اللحظة التي يمكن اعتبار السلعة جاهزة فيها وبالتالي يصعب تحديد قوة القرينة ضده هل هي بسيطة أم قاطعة(37). ولذلك استقر رأي الفقه على هذا الرأي فيما بعد.

ب- البائع العرضي :

يقول الفقه بأن البائع العرضي  شخص من آحاد الناس يبيع شيئاً فائضاً عن حاجته دون أن يتخذ من عمله حرفة له حيث أن عمله عندها يكون مدنياً لا تجارياً وهذا الغرض يتحقق في شخص يبيع منقولات مستعملة أو عقاراً فيفضل المشترون التعامل مع هذا الشخص للحصول على المبيع بثمن أقل أو تفادي الحيل التي يلجأ إليها البائعون المهنيون احيانا" لحملهم على الشراء(38). فالبائع العرضي ليست لديه من الخبرة والوسائل ما تمكنه من اكتشاف العيب قبل القيام بالبيع كما أنه لا يستطيع التأمين من المسؤولية عما قد يحدثه المبيع من أضرار بعد تسليمه ، ولأنه لا يسعى إلى تحقيق الربح المادي من عمله(39). لذلك فإن العدالة تقتضي المغايرة في الأحكام التي تطبق عليه ،وقد أكد القضاء الفرنسي على هذا المعنى في تطبيقه لقواعد ضمان العيوب ، فإذا كان حسن النية فإنه لا يلتزم إلا برد جزء من الثمن يحدده أهل الخبرة في حالة بقائه لدى المشتري أو يقوم برد كل الثمن مع المصروفات التي ترتبت على البيع إذا رأى المشتري رد المبيع ولا يلتزم بالتعويض عن الأضرار الأخرى سواء نجمت عن البيع أم حدثت بسبب العيب ، أما إذا أثبت المشتري سوء نيته بأن كان يعلم بالعيب فعندها يعامل معاملة البائع المحترف(40).

ثانياً : استفادة المشتري المهني من مبدأ التشبيه :

ينظر إلى موقف المشتري من وجهتين ، الأولى حسن نيته والثانية من ناحية المهنة التي يمارسها فبالنسبة لوجهة النظر الأولى فإنه لا يمكن اعتبارها شرطاً لوجوب التعويض ، ولكنه شرط عام من شروط تحقق العيب الخفي ذاته(41). فإذا انتفت حسن النية ينتفي تحقق وجود العيب الخفي ولا يبقى عندها موجب للتعويض ، فالعيوب التي يسهل على المشتري العادي اكتشافها بمجرد إجراء الفحص العادي للمبيع ، يؤدي إلى القول بأن العيب يعتبر ظاهراً للمشتري وعدم اكتشافه له يعد تقصيراً منه وبالتالي فإنه يتحمل نتيجة ذلك التقصير(42). أما فيما يتعلق بالمهنة التي يمارسها المشتري ومدى تأثيرها على استفادته من مبدأ التشبيه ، فمن المعروف أن المشتري إذا كان شخصاً عادياً يستفيد من مبدأ تشبيه البائع المحترف بالبائع الذي يعلم بالعيب ومن ثم يستفيد من المزايا التي قرر القضاء وجودها في حالة حصول ضرر للمشتري بسبب المبيع(43). أما إذا كان المشتري محترفاً ويمارس اختصاصاً مماثلاً لاختصاص البائع فإن المسألة حول استفادته من مبدأ التشبيه محل خلاف ، إذ ظهرت ثلاثة آراء فقهية في ذلك، الرأي الأول يرى بأن مثل هذا المشتري لا يتمتع بالحماية التي قررها القضاء الفرنسي للمشتري العادي ، لكن إذا أراد الحصول على التعويض عن الأضرار التي حصلت له بسبب العيب عليه أن يثبت سوء نية البائع وعلمه بالعيب، واستندوا في ذلك على أن هذه الحماية تقررت لمصلحة المشتري العادي الذي لا يعلم بالعيب(44). والقضاء يقيم قرينة على أن المشتري المحترف والذي يمارس نفس مهنة البائع يعرف عيوب الشيء الذي يشتريه(45). بالمقارنة مع المشتري غير المحترف ، إلا أن هذه القرينة ( قرينة علم المشتري بعيوب الشيء ) قرينة بسيطة يمكن إثبات عكسها بأن يقيم المشتري الدليل على خفاء العيب على من هو في خبرته وتخصصه(46).  أما الرأي الثاني فإنه يرى بان الحماية التي قررها القضاء بهذا الشأن يجب أن تطبق على المشتري العادي والمهني على السواء واستندوا إلى أن التعقيد في المنتجات الصناعية أدى إلى عدم كفاية المعلومات التي تتوافر لدى الأشخاص فلا يستطيع المشتري حتى لو كان مهنياً أن يكتشف عيوب المبيع إلا بفتحه وتحليله مما يؤدي إلى فقدان الشيء لفائدته المرجوة منها أولاً  ومن ثم عدم قدرة المشتري لاكتشاف العيب بمجرد رؤيته أو بحاسته الفنية إذا لم يقم بتفكيكه. كما إن المشتري المهني شأنه شأن  المشتري العادي يكون قد وضع ثقته في البائع متوقعاً منه الحرص على سلامة المستهلكين والمشترين دون تمييز ، كما إن القانون الفرنسي عندما استحدث مسؤولية بائع العقار لم يحدد في قيام مسؤولية البائع أن يكون المشتري مهنياً أو لا(47). أما الرأي الثالث فإنه يرى ضرورة التفرقة بين من يتعامل مع المنتج مباشرة أو مع التاجر ، فإذا اشترى السلعة من المنتج يستفيد من المبدأ ، أما إذا تعامل مع تاجر يماثله في التخصص فإنه لا يستفيد من المبدأ(48). أي أن المقصود من الرأي الأخير بأن المشتري إذا تعامل مع المنتج أو مع تاجر لا يماثله في الاختصاص فإنه يستفيد من المبدأ ، وإذا كان المشتري يمارس مهنة مماثلة لمهنة البائع فإنه لا يستفيد من المبدأ ، والرأي الأخير هو الأجدر بالتأييد ذلك فيما يتعلق بالأضرار التي تلحق أموال المشتري المهني أما إذا لحقت الأضرار بشخص المشتري فإنه يستفيد من المبدأ حتى ولو كانت مهنة البائع مماثلة لمهنة المشتري. أما عن موقف القضاء فلقد ترددت الأحكام بين الاتجاهات الثلاثة وفقاً لظروف كل قضية فمن الأحكام التي تبنت الاتجاه الأول ما قضت به محكمة النقض في قرارات عديدة بأن البائع المحترف يتخلص من المسؤولية عندما يكون المشتري شخصاً محترفاً ويمارس مهنة مشابهة لمهنة البائع المحترف لأنه يكون قادراً على معرفة العيوب الموجودة في المبيع لو قام بعملية فحص اعتيادية للمبيع(49). أما الأحكام التي أخذت بالرأي الثاني ما قضت به محكمة النقض بمسؤولية بائع الخبز عن الأضرار التي أصابت المشتري وأفراد أسرته بسبب وجود السم في الخبز مما أودى بحياة الأبرياء من رب الأسرة وأفراد عائلته(50). ومن الأحكام التي سارت على الاتجاه الثالث الحكم الصادر في محكمة النقض والتي قضت فيه بأن صانع الأجهزة الكهربائية يكون ضامناً للتعويضات التي حكم بها على بائعها لاسيما وإن الأخير لم يكن ليكتشف العيب في الأجهزة إلا إذا قام بتفكيكها فالقضاء الفرنسي ألقى على عاتق البائع المحترف تعويض المضرور عن جميع الأضرار الناجمة عن عيوب المبيع أياً كان صفة المشتري ولكنه أعفاه في حالة توافر شرطين هي: أن يكون المشتري ممارساً لنفس مهنة البائع المحترف وأن يكون العيب مما يمكن كشفه بواسطة ذوي الخبرة منظوراً إلى العيب من وقت تسليم المبيع(51). يتبين لنا أن نصوص القانون المدني الفرنسي والتي وضعت منذ أكثر من قرنين لم تكن تكفل حماية فعالة للمتضرر من المنتوجات نتيجة للتطور الصناعي والتقدم في التكنولوجيا وفي كافة المراحل الإنتاجية ، ولذلك أخذ القضاء على عاتقه مهمة تطوير النصوص بتفسيرها بشكل يضمن للمتضرر حقه ، لذلك لجأ القضاء كمرحلة أولى إلى تفسير النصوص الواردة في المواد 1646 و 1645 ، إلا أنه وبمرور الوقت تبين عدم فعالية هذه الوسيلة في توفير الحماية المطلوبة إذ على المشتري إثبات وجود شروط العيب من قدم وتأثير وخفاء كما أن عليه الخضوع لشروط المدة القصيرة الواردة في المادة 1648(52). مما أدى إلى أن تقف حجر عثرة أمام المشتري المضرور في إثبات حقه والحصول عليه ، كما أنه إذا كان بالإمكان تطبيق هذا الفرض عندما يكون بالإمكان اكتشاف العيب لكن ظهرت حالات عديدة لم يكن بالإمكان اكتشاف العيب  حتى من قبل ذوي الخبرة لذلك وجب إيجاد وسيلة أخرى لتوفير الحماية حتى يتم تدخل المشرع في حسم المسألة بشكل نهائي ولقد جاء هذا التدخل متأخراً جداً لذلك فإن القضاء والفقه لم يتوقفا عن ابتكار الوسائل الفعالة لتوفير الحماية فاستبدلت دعوى الضمان بدعوى المسؤولية العقدية.

_________________

[1]- ينظر في ذلك J. Ghestin, op. Cit, P. 57. وكذلك د. علي سيد حسن ، الالتزام بالسلامة ، مصدر سابق ، ص58.

2- ينظر في ذلك رسالة الماجستير ، إحسان شاكر عبد الله ، مسؤولية الباني تجاه المشتري في عقد بناء السقيتة مقدمة إلى كلية القانون والسياسة ، جامعة بغداد ، 1977 ، ص253-254.

3- يقابلها المادة 1148 / 1 مدني عراقي ، المادتان ( 965 / 3 و 976 ) من القانون المدني المصري.

4- ينظر في ذلك د. جابر محجوب علي ، خدمة ما بعد البيع في بيوع المنقولات الجديدة ، مطبوعات جامعة
الكويت ، الكويت ، 1995 ، ص 69 ، وكذلك د. محمد حسين منصور ، ضمان صلاحية المبيع للعمل مدة معلومة ، دار الجامعة الجديدة للنشر ، بلا سنة طبع.

5- د. علي سيد حسن ، مصدر سابق ، ص59.

6- ينظر اطروحة الدكتوراه لعامر قاسم أحمد ، مصدر سابق ، ص47 ، رسالة الماجستير للأستاذ صاحب عبيد عبد الزهرة ، ضمان العيب وتخلف الوصف في عقد البيع ومدى تأثره بالتطورات الاجتماعية والاقتصادية ، رسالة مقدمة إلى جامعة بغداد ، 1979 ، ص145.

7- د. علي سيد حسن ، مصدر سابق ، ص59. ويلاحظ أن الفقه لم يفرق في صفة المحترف بين بائع الأشياء الجديدة أو المستعملة وإنما أقر بهذه القرينة تجاه كل من يحترف تجارة معينة حتى ولو كانت في بيع أشياء قديمة ، ينظر د. أسعد ذياب ، مصدر سابق ، ص221.

8- ينظر د. أسعد ذياب ، مصدر سابق ، ص277.

9- د. أسعد ذياب ، مصدر سابق ، ص217.

10- لذلك فإن بائع الجبن لا يعتبر مرتكباً لخطأ جسيم إذا لم يكتشف إصابة الجبن الذي يبيعه بنوع من البكتريا لأنه ثبت عدم قدرة كيميائي متخصص على اكتشاف العيب ، ينظر

J. Ghestin, Laresponsabil ite op. Cit, P. 53.

[1]1- د. محمد شكري سرور ، مصدر سابق ، ص51 ، عامر قاسم ، مصدر سابق ، ص47.

2[1]- J. Ghestin, op. Cit, P. 51.

3[1]- J. Ghestin, op. Cit, P. 54.

4[1]- د. جابر محجوب علي ، ضمان سلامة المستهلك من أضرار المنتجات الصناعية المبيعة ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، بدون سنة طبع ، ص37 ، عامر قاسم ، مصدر سابق ، ص57.

5[1]- vente et H. et L. et J. Mazeaud et F. chabas, Leconde droit civil, principaux contrats

exchange, 7 eme edition, paris, 1987, P. 318.

6[1]- د. محمود جمال الدين ، مصدر سابق ، ص413 ، د. علي سيد حسن ، مصدر سابق ، ص62.

7[1]- 1996, P. 186. J. Hu et, Traite de droit civil, principaux contrats speciaux, L. G. D. J, paris,

8[1]- د. محمود جمال الدين زكي ، مصدر سابق ، ص429.

9[1]- د. أسعد ذياب ، مصدر سابق ، ص230.

20-H. et L. et J. Mazeaud et F. chabas, op. cit, P. 318.

[1]2- مثل قانون 10 / 1 / 1978 ، وقانون 1983 ، وقانون الاستهلاك الصادر سنة 1993 ، ومن ثم أكدت قانون 1998 الخاص بالمسؤولية عن المنتجات هذا المعنى.

22- ينظر د. شمس الدين الوكيل ، دروس في الالتزامات ، منشأة المعارف ـ الاسكندرية ، بدون سنة طبع ، ص170.

23- ينظر أستاذنا الدكتور عباس العبودي ، شرح أحكام قانون الإثبات ، ط2 ، جامعة الموصل ، كلية القانون ،
1997 ، ص242. وتنص الفقرة الأولى من المادة ( 102 ) من قانون الإثبات العراقي على أن القرينة القضائية " استنباط أمر غير ثابت من أمر ثابت لديه في الدعوى المنظورة ".

24- رأي كل من الفقيه أندريه والفقيه تانك ، أشار إليهما سالم رديعان في اطروحته للدكتوراه ، مصدر سابق ، ص117.

25- الملاحظ في القضاء الفرنسي أنه فيما عدا حكم واحد فقط فإنه لم يعترف للبائع ذي الحرفة بإمكانية نقض قرينة العلم حتى ولو كان في الدعوى ما يقطع بجهله بالعيب ، ينظر د. محمود جمال الدين زكي ، مصدر سابق ، ص426.

26- تبنت هذا الرأي الأستاذة آن ماري شمل ، ينظر سالم رديعان ، مصدر سابق ، ص117.

27- ينظر د. علي سيد حسن ، مصدر سابق ، ص60. سالم رديعان ، مصدر سابق ، ص118. ولقد جاء في حكم القضاء الإنكليزي اعتبار صانع السلعة مسؤولاً عن الضرر الذي لحق بالمشتري نتيجة لوجود عيب في عملية الصنع فألزمت الصانع بالتعويض وعفت عن بائع التجزئة على اعتبار أن الأخير لم يكن ليكتشف العيب لعدم امتلاكه الوسائل الكافية ، ينظر رسالة الماجستير للدكتور صاحب عبيد ، ضمان العيب وتخلف الوصف جامعة بغداد ، 1979 ، ص146.

28- وكذلك د.ا سعد ذياب ، مصدر سابق ، ص224.  J. Ghestin, op. Cit, P. 50.

29- أشار إلى هذا  . Ghestin, op. Cit, P. 47.

30-د. جابر محجوب علي ، مصدر سابق ، ص44 ، وينظر القرارات التي أشار إليها في نفس الصفحة ( الهامش ).

31- يقول الأستاذ مالنفو " إن هذه القرينة ستكون عديمة الجدوى إذا كانت بسيطة ، وظالمة فضلاً عن مخالفتها للقواعد العامة إذا كانت قاطعة وتحكمية إذا وضعت في مركز وسط لتسقط بإثبات الجهل الذي لا يمكن تجنبه " ، نقلاً عن سالم رديعان ، مصدر سابق ، ص119. د. علي سيد حسن ، مصدر سابق ، ص63.

32- وكذلك ينظر د. محمد عبد القادر الحاج ، مصدر سابق ، ص72.   J. Hute, op. Cit, P. 186.

33- ينظر د. محمود جمال الدين ، مصدر سابق ، ص414.

34- ينظر عامر قاسم ، مصدر سابق ، ص520.

35- د. محمد عبد القادر ، مصدر سابق ، ص66.

36- قضت محكمة النقض الفرنسية بأن البائع المهني مثله مثل المنتج يفترض علمه بالعيب الموجود في السلعة التي يبيعها ولقد جعل البائع المحترف والمنتج في مركز سواء في كثير من قراراتها منها قرارها الصادر في 17 / 11 / 1965 ، والقرار الصادر في 21 / 11 / 1972 ، 9 / 10 / 1979 ، 11 / 3 / 1980 ، 
16 / 4 / 1996 ، 11 / 2 / 1997 ، 30 / 3 / 2000 ، يراجع في جميع هذه القرارات 

Multi codes Droit prive, Dalloz, codes dedroit prive, paris, 2002, P. 1426.

 J. Ghestin, Conformite et garanties dans la vente, paris, I. S. B. N. 1983, P. 254.

37- ينظر عامر قاسم أحمد ، مصدر سابق ، ص52.

38- د. محمود جمال الدين ، مصدر سابق ، ص432-433 ، د. أسعد ذياب ، مصدر سابق ، ص232 ، ويقول
د. محمود جمال الدين البائع ذي الحرفة يخفي صفته أحياناً ويتقمص شخصية المالك ليجلب الاطمئنان لنفس المشتري وتيسير المبايعة ينظر المصدر نفسه ، ص433 الهامش ( 181 ) وفي نفس المعنى د. علي سيد حسن ، مصدر سابق ، ص73.

39- د. محمود جمال الدين ، مصدر سابق ، ص433.

40- ينظر د. أسعد ذياب ، مصدر سابق ، ص233-234.

41- د. أسعد ذياب ، مصدر سابق ، ص234.

42- ينظر د. محمد حسن قاسم ، عقد البيع ، الدار الجامعية ، 1999 ، ص321.

43- د. محمد حسن قاسم ، المصدر نفسه ، ص320.

44- د. علي سيد حسن ، مصدر سابق ، ص54. د. أسعد ذياب ، مصدر سابق ، ص235.

45-    edition Ph. Malaurie et L. Aynes, Cours de droit civil, Les contrats speciaux, 12 edition cujus, 1998, P. 206.

46-   Ph. Malaurie et L. Aynes, op. cit, P. 207.

47- د. علي سيد حسن ، مصدر سابق ، ص55.

48- د. علي سيد حسن ، مصدر سابق ، ص55.

49- القرارات الصادرة من الدائرة التجارية في 5 / 10 / 1965 ، 27 / 10 / 1970 ، 30 / 10 / 1978 ،
6 / 11 / 1978 ، ينظر في هذه القرارات

        L. Bihl, Le droit de la vente ( vente mobiliere ), dalloz, paris. 1986, P. 260

50- القراران الصادران من محكمة النقض في 21 / 10 / 1925 ، والقرار الصادر في 19 / 1 / 1965 ، ينظر في القرار الأول عبد الرسول عبد الرضا ، مصدر سابق ، ص73 ، والقرار الثاني

       L. Bihl, op. cit, P. 257.

51- القرار الصادر من الدائرة التجارية في 15 / 11 / 1983 ، ينظر د. علي سيد حسن ، مصدر سابق ، ص56.

52- المشرع الفرنسي لم يحدد هذه المدة القصيرة وترك أمر تقديرها للقاضي في حين أن المشرع المصري حددها لسنة كاملة في المادة ( 452 / 1 ) من القانون المدني من وقت تسليم المبيع وحددها المشرع العراقي بستة أشهر في
م(570 / 1 ) من القانون المدني ، أيضاً تبدأ من وقت تسليم المبيع.