ازدادت أهمية العقود الإدارية في العصر الحديث سواء على المستوى الداخلي نظرا لاتجاه الدول إلى الاقتصاد الحر والاعتماد أساسا على القطاع الخاص . ففي ظل هذا النظام تستطيع الدولة عن طريق العقود الإدارية وخاصة عقد الالتزام ان تعهد بإدارة القطاع العام إلى القطاع الخاص ، وفقا لنظام يتفق عليه أطراف العقد . وعلى المستوى الدولي ، فان اتجاه النظام الدولي إلى العولمة وتحرير التجارة الدولية بين الدول ، وكفالة حرية تداول رؤوس الأموال بينها بدا معه العقد الوسيلة الأساسية لذلك . واهتمت لجان الامم المتحدة في اطار مشروعات قوانين نموذجية تدعو الدول للأخذ بها وذلك للتقريب بين النظم القانونية المختلفة حتى تضمن هذه الاليات تشجيع الاستثمار وانتقال رؤوس الأموال بين دول العالم(1) .  في هذا الإطار نشأت صور جديدة وأنظمة قانونية حديثة مثل التحكيم والبوت الذي يعد تطورا لعقد الالتزام ـ وكما سنرى ـ وبناء عليه سنعرض لعقد الالتزام بشكل غير مفصل نظرا لتناول العديد من مؤلفات وبحوث القانون الإداري له وبشكل مسهب . ومن ثم نتناول عقد B.O.T بشيء من التفصيل تتطلبه جدة الموضوع وعلى النحو الآتي :

أولاً : نظرة عامة في مفهوم عقد الالتزام .

كثيرا ما عهدت الدولة إلى أشخاص عاديين بمهمة إدارة بعض المشروعات تحت إشراف الحكومة ورقابتها ، وذلك بموجب عقد يبرم بين الإدارة والملتزم لمدة محددة ، بقصد تأدية خدمات عامة لجماهير المنتفعين به مقابل رسم محدد مع الخضوع لنظام قانوني معين ، واصطلح على تسميته التزام أو امتياز المرفق العام ، فيظل مرفق الالتزام بهذه المثابة محتفظا بصفة العمومية وللهيئات الحاكمة الكلمة الأخيرة فيما يتصل بتنظيم أعمال مرفق الالتزام وادارته وانقضائه ، وسوف نستعرض عقد الالتزام وتطوره في كل من فرنسا ومصر والعراق وعلى النحو الآتي :  في فرنسا لا يوجد تشريع عام ينظم الالتزام ، والمبادئ الأساسية التي تحكم نظامه القانوني من وضع القضاء(2) . ولقد تحول التزام المرفق العام وتغير كثيرا بتأثير التحولات الاقتصادية والاجتماعية  وقد تمثل التحول في أمور عديدة من أهمها تغيير الملتزم ،الذي كان قبل الحرب العالمية الثانية شخصا خاصا أو شركة خاصة ، في حين انه قد يكون مؤسسة عامة وفي بعض الاحيان شركة ذات اقتصاد مختلط . وهذا التحول لم ينشا فجأة ولكن بالتدرج في حركة على مراحل جزئية بوساطة المشرع نفسه ، وعملت الممارسة على تطويره تباعا كما يأتي :

أ ـ بقى المشرع الفرنسي في قانون 8 أغسطس 1946 على كل التزام قديم كان ممنوحا لكل مشروعات الغاز والكهرباء المؤممة حيث انتقلت فيها الإدارة لمؤسستين عامتين مؤممتين هما المؤسسة العامة للكهرباء (E.D.F) والمؤسسة العامة للغاز (G.D.F) اللتان أصبحتا هكذا ملتزمتين تجاه الهيئات المحلية . وكان هناك أيضا مجموعات من هيئات عامة إقليمية ملتزمة بإنشاء واستغلال الطرق السريعة(3) .

ب ـ إلا ان الأفضلية كانت لشركات الاقتصاد المختلط التي استفادت من منح وتسهيلات السلطات العامة في التطور الحديث للالتزام . فقد كان على الدولة ان تفتح الطريق ابتداء من سنة 1934 بان تمنح الشركة القومية للرون Rohne الامتياز العام لاستغلال المياه وللاستفادة من هذا النهر ثم إنشاء S.N.C.F في سنة 1937 التي دعيت لان تحل محل خمس شركات خاصة للسكك الحديدية في الحقوق والالتزامات التي كانت تسيطر على هذه الامتيازات السابقة  واخيرا بإعطاء Air France سنة 1948 شكل شركة الاقتصاد المختلـط(4) . ونكتفي بهذا القدر من الحديث عن نشاط شركات الاقتصاد المختلط لأننا سنعاود الحديث بشأنه فيما بعد . وفي مصر لم يكن يوجد قانون ينظم طريقة منح الامتياز(5). إلى ان صدر دستور 1923 وتقرر إعمالا لمادته رقم 137 وجوب منح الالتزام بموجب قانون والى زمن محدد وهذا نوع من الرقابة البرلمانية على الحكومة في منح الالتزام لا سيما إذ تغلغل فيها العنصر الأجنبي فانه يمثل خطرا حقيقيا على مصالح الدولة وسيادتها وقد كان هذا هو الدافع الأساسي وراء صياغة هذه المادة(6). كما نصت المادة رقم 868 من القانون المدني الصادر بالقانون رقم 131 لسنة 1948 ان " التزام المرافق العامة عقد الغرض منه إدارة مرفق عام ذي صفة اقتصادية ، ويكون هذا العقد بين جهة الإدارة المختصة بتنظيم هذا المرفق وبين فرد أو شركة يعهد إليها باستغلال المرافق فترة معينة من الزمن" . وجاء هذا النص استجابة لما استقر عليه رأي الفقه واتجاه القضاء الفرنسي من ان الامتياز وليد فكرة المرفق العام وانه عقد " مركب " يحتوي على نوعين من النصوص التعاقدية واللائحية ، وقد تولى قضاء المحاكم العادية والمختلطة في مصر اختصاص الفصل في المنازعات الناشئة عن عقد الالتزام إلى تاريخ صدور القانون رقم 112 لسنة 1946 بإنشاء مجلس الدولة مقتديا فيه إلى حد كبير بنظام مجلس الدولة الفرنسي . وقد نهض مجلس الدولة المصري بخطى ثابتة ، وتطور محمود في مجال تحرير النظر في المنازعات الإدارية من اختصاص القضاء العادي والقانون المدني اذ كان عقد الالتزام أول العقود التي نص المشرع على اختصاص القضاء الإداري بنظر المنازعات المتعلقة بها(7) ، وازدان هذا التطور بصدور القانون رقم 47 لسنة 1974 الذي بمقتضاه صار المجلس صاحب الولاية في المنازعات الإدارية . ثم صدر أول تشريع في شأن " عقد الامتياز " بموجب القانون رقم 129 لسنة 1947 بالتزام المرافق العامة ، والذي تعرض في مواده التسع إلى تنظيم الالتزام فقط في بعض الجوانب وجرى تطبيق أحكامه لسنوات محدودة ، ثم ما لبث ان انحصر تطبيقه في نطاق ضيق بسبب تأميم مشروعات الامتياز ، وتكاد تنحصر تطبيقات الامتياز في مصر عبر سنوات التحول الاشتراكي فقط في استغلال بعض موارد الثروة واهمها المنتجات البترولية(8). وعلى اثر انهيار النظام الاشتراكي في نهاية القرن العشرين وتحول الدول بخطوات واسعة نحو العولمة آخذة بالاقتصاد الحر تعاظم دور الامتياز بنظام الـ B.O.T واصبح الامتياز وفقا لآليته الجديدة أنجع وسيلة من وسائل الرأسمالية في إنشاء وادارة واستغلال المرافق العامة ولاسيما الاقتصادية منها(9).  وفي العراق نظمت الفقرة الاولى من المادة 891 من القانون المدني رقم 40 لسنة 1951 طريقة الالتزام اذ نصت على ان " التزام المرافق العامة عقد الغرض منه ادارة مرفق عام ذي منفعة اقتصادية ويكون هذا العقد بين الحكومة وبين فرد أو شركة يعهد اليها باستغلال المرفق مدة محددة من الزمن بمقتضى قانون " وقد عرفت العراق هذه العقود من خلال هذه الامتيازات الممنوحة لشركات النفط الاجنبية قبل تأميمها في عام 1972 . وبفعل تدخل الدولة في انشاء وادارة المرافق مباشرةً بشأن استغلال موارد الثروة الطبيعية فقد حرم المشرع الدستوري منح الامتياز بشأنها ، وقرر أن يكون استثمارها من قبل السلطة المركزية مباشرةً وذلك تطبيقاً لنص المادة 13 من الدستور الصادر 1970 الملغي والتي جعلت استثمار الثروات الطبيعية ووسائل الانتاج قصراً على السلطة المركزية وفقاً لمقتضيات التخطيط العام للاقتصاد الوطني(10). وعلى هذا يتبين لنا أن تطبيقات عقود الالتزام محدودة جداً ولم يطرأ عليها أي تغيير .  

ثانياً : ماهية عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية B.O.T (11).

للإلمام بهذا الموضوع سنتناول تعريف عقود البوت ، وأشكالها ، وطبيعتها القانونية ، ومنافعها والمخاوف المرتبطة باللجوء إليها ، وأخيراً نعرض الاطار التشريعي لهذه العقود كما يأتي :

أ : تعريف عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية الـ B.O.T

يقصد بمشروعات البوت تلك المشروعات التي تعهد بها الحكومة إلى إحدى الشركات وطنية كانت أم أجنبية وسواء أكانت شركة من شركات القطاع العام أم القطاع الخاص وتسمى ( شركة المشروع ) وذلك لإنشاء مرفق عام وتشغيله لحسابها مدة من الزمن ثم نقل ملكيته إلى الدولة أو الجهة الإدارية(12) . واصطلاح البوت B.O.T هو اختصار لكلمات إنكليزية ثلاث البناء Build والتشغيل Operate ونقل الملكية Transfer . ان أهمية نظام عقود البوت تتمثل في انه يقدم حلا لمشكلة تمويل مشروعات البنية الأساسية دون ان تضطر الدولة إلى اللجوء للاقتراض أو فرض مزيد من الأعباء على مواطنيها ، أو تحميل الموازنة العامة مزيدا من الأعباء فضلا عن ان هذا النظام يمكن الحكومة أو الجهة الإدارية من تقديم خدمة أساسية للمواطن بإنشاء المرافق العامة(13) . من أهم المجالات التي تعمل فيها عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية ما يأتي(14) :

1.مشروعات البنية الأساسية المتعلقة بالمرافق العامة الأساسية والتي كانت تضطلع الدولة بالقيام بها أساسا ، من أمثلة ذلك المطارات ومشروعات الطرق والجسور ومحطات الكهرباء والصرف الصحي .

2.المجمعات السكنية ، حيث يعهد إلى القطاع الخاص بإنشاء هذه المجمعات السكنية وادارتها ثم إعادتها بعد انتهاء مدة العقد إلى الدولة على انه من الملاحظ عدم إقبال القطاع الخاص على مثل هكذا مشروعات .

3.استغلال واستصلاح الأراضي المملوكة للدولة ملكية خاصة كإقامة مشروعات التنمية العمرانية أو استصلاح الأراضي الزراعية أو إقامة مشروعات ري ، على انه يلاحظ ان المجال الرئيس الذي طبقت فيه عقود البناء والتشغيل واعادة الهيكلة هو إنشاء المرافق العامة الاقتصادية مثل إنشاء المطارات أو محطات الكهرباء أو محطات المياه . وإذا كان نظام البوت وأشكاله قد ارتبط ظهوره بهذه الكثافة مع الاتجاه الذي سلكته اقتصاديات دول العالم المختلفة ـ ومنها مصر ـ إلى الاقتصاد الحر إلا ان هذا النظام ليس جديدا تماما ، وانما هو نظام قديم تعود نشأته في فرنسا على شكل عقود امتياز المياه (بيريه إخوان) وفي مصر كان مشروع قانون السويس ، وهو يعد أول مشروع بوت في مصر(15) .

ب . أشكال عقود البوت :

عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية ليست شكلا واحدا وانما تتعدد صورها وتتباين ، فعلاوة على الصورة الرئيسة التي تعني البناء والتشغيل ونقل الملكية ، فان الواقع العملي افرز صورا جديدة يتعين التعرف عليها والإلمام بخصائصها حتى يمكن اختيار النوع المناسب للتطبيق وهذه الأنواع هي :

1 ـ البناء والتملك والتشغيل ونقل الملكية B.O.O.T

(Build, Own, Operate & Transfer)

وفي إطار هذا العقد فان شركة المشروع تقوم ببناء المرفق وتملكه وادارته وتشغيله طوال مدة العقد ، وتختلف هذه الصورة عن صورة الـ B.O.T من انها تتيح لشركة المشروع ملكيته مدة العقد ثم ينقل الملكية في نهاية هذه المدة ، بينما في الـ B.O.T تكون الملكية للجهة الإدارية ذلك ان المشروع يبنى لحسابها(16).

2 ـ البناء والتملك والتشغيل B.O.O  ( Build, Own, Operate )

وهذا النوع تكون الملكية فيه دائمة حيث ينتهي المشروع ذاتيا بانتهاء فترة الامتياز ، وهذا النوع الوحيد من أنواع الـ B.O.T  التي تكون فيه الملكية دائمة أي انتقال المشروع كاملا إلى القطاع الخاص بعد بنائه وتشييده وتملكه لتكون المرحلة الأخيرة انتقاله إليه لتشغيله بمفرده ولا يعود مرة أخرى إلى الدولة مثل باقي الأنواع الأخرى لذلك يعد هذا النوع أحد أساليب الخصخصة الكاملة للمرافق العامة(17) .

3 ـ البناء والتملك والتأجير التمويأتي وتحويل الملكية الـ B.O.L.T

( Build, Own, Lease & transfer)

حيث يتم بناء المشروع وامتلاكه مرحليا وتأجيره تأجيرا تمويلياً للغير وتحويل الملكية إلى الدولة في نهاية مدة الامتياز ، وهو من أهم صور مشروعات البنية الأساسية الممولة من القطاع الخاص وتصلح لاقامة المشروعات التي تحتاج إلى آلات ومعدات رأسمالية لتشغيلها وحسن إدارتها(18).

4 ـ البناء والإيجار والتحويل الـ B.R.T ( Build, Rent & Transfer )

وهذا النوع له طبيعة خاصة تستمد خصوصيتها من خصوصية المنفعة التي تحققها للأفراد وهي خصوصية ترتبط بالمكان وترتبط أيضا بالعائد المتولد عنها ، حيث يقوم المشروع على قابليته للتأجير سواء كان إيجارا سنويا قابلا للتجديد أو طوال فترة الامتياز ، مثل إقامة طريق حيوي سريع(19) .

5 ـ تحديث وتملك وتشغيل وتحويل الملكية M..O.O.T

Moderns, Own, Operate & Transfer

 وهذا النوع من المشروعات يكون قائما بالفعل لكنه لا يعمل بكفاءة لعدم صلاحيته أو بسبب التطور التكنولوجي ويجعله يحتاج إلى عملية التحديث يتم من خلالها تزويد المشروع بأحدث المعدات التكنولوجية وبنظم إدارة وتشغيل حديثة ، ومراحله تبدأ بالتحديث ثم التملك وتشغيله وتحويل الملكية إلى الدولة في نهاية عقد الامتياز(20).

6 ـ البناء والتملك والتشغيل(21). R.O.O ( Rehabilitate, Own & Operate  )

7 ـ البناء والتحويل والتشغيل B.T.O  (  Build, Transfer & Operate )

يقصد بهذا النوع تعاقد الحكومة مع المستثمر الخاص على بناء المشروع أو المرفق العام ثم التخلي عن ملكيته للحكومة التي تبرم عقد آخر لادارة وتشغيل المشروع خلال فترة الامتياز وذلك مقابل الحصول على إيرادات التشغيل وبذلك تصبح الحكومة مالكة ابتداء وليس في نهاية فترة الامتياز كما في عقد الـ B.O.T  فتكون للجهة الإدارية الملكية حيث ان المشروع ينشأ لحسابها ويصلح هذا النوع من العقود في مجال الفنادق(22) .

8 ـ التصميم والبناء والتمويل والتشغيل D.B.F.O (Design, Build, finance, Operate)

تتفق الحكومة مع المستثمر على إقامة مشروعات البنية الأساسية أو المرفق العام وفقا لشروط وتصميمات تحددها الحكومة ، ويتولى المستثمر الإنفاق على إقامة المشروع وتأسيسه وامداده بالآلات والمعدات والأجهزة ، ويتولى البحث عن تمويل من أحد البنوك ويقوم بتشغيل المشروع وفقا لضوابط تضعها الحكومة ، ولا تنتقل ملكية المشروع إلى الحكومة بعد فترة الامتياز حيث ان الحكومة تحصل مقابل منح الامتياز ويحق للحكومة تجديد الامتياز أو منح الامتياز لمستثمر افضل مع دفع التعويض المناسب للمستثمر الخاص المالك للمشروع(23). هذه هي أهم أنواع البناء والتشغيل والتحويل وعلى الرغم من تعددها إلا انها جميعا تتقارب ولا تخرج في رأينا عن ثلاثة أنواع أساسية هي B.O.T – B.O.O.T – M.O.O.T . وفي جميع الأحوال اختيار أي منها للتطبيق تحكمه العديد من العوامل والمتغيرات والاعتبارات السياسية والاقتصادية والاجتماعية والتكنولوجية ، والتي تختلف من دولة لأخرى ومن نشاط اقتصادي لآخر وبما يتوافق والبيئة المحيطة وتحقيق اكبر فائدة تنموية للدولة .

ج . الطبيعة القانونية لعقود البناء والتشغيل ونقل الملكية B.O.T

يرى اغلب الفقهاء ان عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية B.O.T بتفريعاتها المختلفة خرجت من رحم عقد التزام المرافق العامة(24) ، إلا ان بعض الفقهاء لهم آراء مختلفة وسوف نتناول هذه الآراء وكما يأتي :

الرأي الأول : عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية هي تنظيم .

ويعني ذلك ان عقد البوت ليس اتفاقا أو عقدا وانما هو تنظيم اقتصادي يلزم لتنفيذه إبرام العديد من الاتفاقات المتشابكة والمتعددة بين أطراف مختلفة . بل ان هذه الأطراف قد تتعارض مصالحها(25) . إلا ان هذا الرأي محل نقد بسبب انكاره الصفة التعاقدية لعقود البوت بدعوى انه يتضمن العديد من الاتفاقات التي قد تتعارض فيها مصالح أطرافها ، وهذا غير صحيح ، إذ ان الاتفاقات الفرعية إنما ترتبط في وجودها بالعقد الرئيس بين جهة الإدارة وشركة المشروع فان كانت هناك عقود فرعية فهي لا تؤثر على طبيعة العقد الرئيسي .

الرأي الثاني : الطبيعة الخاصة لعقود البوت .

ذهب البعض إلى ان عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية من عقود الإدارة العادية التي تخضع منازعاتها للقانون الخاص . ذلك لان هذه العقود مثل عقود الاستثمار لا تقبل بحسب طبيعتها ان تضمنها الإدارة شروطا استثنائية ، فمتطلبات التجارة الدولية تلزم ان يكون شأن الدولة شأن الأفراد العاديين في التعاقد معهم فوجود طرف أجنبي في العلاقة التعاقدية يمنع الإدارة من تضمين عقودها مع هذا الطرف الاجنبي شروطا استثنائية على اعتبار ان سيادة الدولة محددة داخل إطار إقليمها الجغرافي ، ومن ثم يجب ان تقف الإدارة موقف المساواة مع المتعاقد معها إذا كان أجنبيا(26). في الحقيقة ان هذا الرأي كان محل انتقاد من بعض الفقه لإنكاره الطبيعة الإدارية للعقد.

الرأي الثالث : ينتقد أصحاب هذا الرأي التوجه السابق ويذهبون إلى القول بان عقود البوت وان كانت من عقود الاستثمار التي تبرمها الدولة تعد من العقود الإدارية من حيث تدخل السلطة العامة طرفا فيها ويلتزم الشخص الخاص بتسيير المرفق العام ، وتشتمل جميعها على شروط استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص(27). ويضيف أصحاب هذا الرأي ان البوت هو عقد إداري بطبيعته بمجرد ان تكون الإدارة طرفا فيه وان يتصل بنشاط مرفق عام ، لانه حين تعهد جهة الإدارة لفرد أو شركة بإدارة وتشغيل مرفق عام ، ومن باب أولى إنشائه يعتبر أمرا استثنائيا يثبت به للعقد صفته الإدارية(28).

الرأي الرابع : عقد البوت عقدا إداريا ذا طابع دولي

ان العقد الإداري ذا الطابع الدولي هو ذلك العقد الذي يبرمه شخص معنوي بقصد تنظيم مرفق عام أو تسييره مستخدما وسائل القانون العام وذلك بتضمين العقد شروطا استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص ، ويخضع لنظام قانوني واحد بالرغم من اتصال عناصره بأكثر من دولة ، حيث يخضع لقانون الدولة التي يتبعه الشخص المعنوي العام المتعاقد مع ما يتضمنه من تحديد ما هو المقصود بهذا العقد(29). ومعيار التفرقة بين العقد الإداري الوطني والعقد الإداري ذا الطابع الدولي هو الذي يقوم على تعلق العقد بمصالح التجارة الدولية ، ويترتب على العقد انتقالا للاموال والخدمات عبر الحدود وهو ما يسميه الفقه بالمعيار الاقتصادي(30).

الرأي الخامس ( الراجح ) : عقود البوت هي عقود التزام مرافق عامة

يذهب هذا الرأي إلى اعتبار عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية B..O.T هي عقود التزام مرافق عامة(31). وما من شك ان عقد الالتزام يعتبر أهم العقود الإدارية ، وهو عقد إداري بطبيعته أي انه يكون اداريا في كل الأحوال متى كانت الإدارة طرفا فيه واتصل بنشاط مرفق عام . وإذا كانت الصورة التقليدية لعقد الالتزام هي اعتباره اسلوبا لإدارة المرافق العامة ، إذ ترى الدولة لاسباب كثيرة ان تتخلى عن ادراة مرفق وتعهد به إلى الملتزم . فان هذا لا يمنع ان يقوم الملتزم ـ بداءة ـ بإنشاء المرفق وتشغيله مدة العقد ثم رده مرة أخرى إلى الجهة الإدارية ، وهو الأمر الذي كان عليه عقد التزام قناة السويس ولم يمار أحد في طبيعته ومن ذلك أيضا عقود النفط(32). وقد عرفت محكمة القضاء الإداري عقد الالتزام في حكمها بتاريخ 25/3/1956 بأنه " 000 التزام المرافق العامة ليس إلا عقدا إداريا يتعهد أحد الأفراد أو الشركات بمقتضاه بالقيام على نفقته وتحت مسئوليته المالية بتكليف من الدولة أو إحدى وحداتها الإدارية وطبقا للشروط التي توضع لها باداء خدمة عامة للجمهور وذلك مقابل التصريح له باستغلال المشروع لمدة محددة من الزمن واستيلائه على الأرباح ، فالالتزام عقد إداري ذو طبيعة خاصة وموضوعه إدارة مرفق عام لا يكون إلا لمدة محدودة ويتحمل الملتزم بنفقات المشروع واخطاره المالية ويتقاضى عوضا في شكل رسوم يحصلها من المنتفعين(33). في تقديرنا ان تعدد صور تنفيذ العقد بنظام B..O.T وكذلك هياكل التنفيذ ينتج عنه اختلاف الشروط والعناصر من عقد إلى عقد ، وعلى ذلك لابد من فحص كل عقد على حده وتكييفه في ضوء شروطه وعناصره وظروفه وملابساته بحيث يتماشى التكييف مع جوهر العقد وخصوصيته .  لذا نرى البعد عن وضع تكييف واحد عام ينطبق على كل العقود أيا كانت الشروط والملابسات المحيطة بكل عقد على حده . ويكون الأفضل تكييف كل عقد على حده في ضوء شـروطه وعناصره وظروفه ، حيث ان الناتج قد يختلف من حالة لأخرى أو من عملية لأخرى . وبناء على ذلك تكون العقود المبرمة بين الدولة وشركة المشروع ليست ذات طبيعة واحدة ولا تخضع لنظام قانوني واحد ، فهي في بعض المجالات تكون عقودا إداريا وفي البعض الآخر تعد من عقود القانون الخاص ، والعبرة في ذلك بتحليل كل عقد على حده لمعرفة أركانه ووضعه تحت النظام القانوني الذي يحكمه .  وإجمالا نرى انه مع تقديرنا لتوجه اغلب الفقهاء لاعتبار عقود البوت من عقود التزام المرافق العامة إلا أننا لا نستطيع ان نتقبل هذا الرأي على إطلاقه ويجب ان نكون حذرين في تطبيق النظام القانوني لالتزام المرافق العامة بشكل حرفي على صور عقود البوت إذ انه في كثير من الأحيان يتعارض مع الفلسفة الاقتصادية لهذا النظام الجديد ، والدوافع إلى تطبيقه وذلك في أمور عدة منها :-

1 ـ ان نظام البوت نظرا لطبيعته الاقتصادية ودور الدولة في تنفيذه وطرائق تمويله الحديثة وفقا لآليات السوق يختلف من الناحية الفنية والاقتصادية اختلافا جذريا عن نظام التزام المرافق العامة التقليدية وهو الأمر الذي يجعل معه بعض القواعد والأحكام السارية على اتفاقات التزام المرافق العامة غير صالحة للتطبيق على نظام البوت ، كما يقتضي تفسير بعض النصوص والأحكام الأخرى بطريقة اكثر مرونة دون إخلال أو جور على حق الدولة الأصيل في تنظيم مرافقها العامة وضمان سيرها بانتظام واضطراد ، وهو الأمر الذي دعا المشرع المصري إلى تعديل قانون التزامات المرافق العامة المرقم 129 لسنة 1947 بمقتضى قوانين خاصة في قطاعات معينة مثل قطاع الكهرباء ( القانون رقم 100 لسنة 1996 ) ، وقطاع المطـارات ( القانون رقم 3 لسنة 1997 ) ، وقطـاع الطـرق والجسور ( القانون رقم 299 لسنة 1996 ) . كما هناك مشروع بقانون لقطاع مياه الشرب والصرف الصحي على النسق نفسه . وكل هذه القوانين ومشروع القانون المذكور قد شرعت لتخفف من قيود بعض احكام القانون رقم 129 لسنة 1947 فأجازت جميعها منح التزامات المرافق العامة لمدة تزيد على ثلاثين عاماً على خلاف احكام المادة (1) من القانون سالف الذكر وبموجب هذا التعديل يسمح بتجديد منح الترخيص لذات المستثمر ، وتطوير ومد خدمات المرافق في حالة انتهاء المدة الأصلية للترخيص والتي لا تتجاوز عادة خمسة وعشرون عاما إلى ثلاثين عاما(34). كما حذفت جميع القوانين المشار إليها وكذلك مشروع القانون أية قيود على أرباح شركة المشروع . وذلك على خلاف المادة الثالثة من القانون 129 لسنة 1947 التي تنص على انه " لا يجوز ان تتجاوز حصة الملتزم السنوية في صافي أرباح استغلال المرفق عشرة في المائة من راس المال الموظف والمرخص له ، وذلك بعد خصم مقابل استهلاك راس المال(35). وكذلك فان هذه القوانين المشار إليها على خلاف القانون 129 لسنة 1947 وتعديلاته اكتفت بموافقة مجلس الوزراء على منح الترخيص دون حاجة لاستصدار قانون بمنح الالتزام ، وذلك تحقيقا لقدر اكبر من المرونة ودون إخلال بخطة الهيئة التشريعية في الرقابة(36).  أما فيما عدا القطاعات المذكورة آنفا فهي تظل محكومة بأحكام قواعد قانون التزام المرافق العامة ( القانون رقم 129 لسنة 1947 ) .

2 ـ في عقود التزام المرافق العامة يفترض تحصيل الملتزم للرسوم مباشرة من المنتفعين ، وهذا ليس بالضرورة هو الواقع العملي في إطار نظام البوت  بصوره المختلفة ، إذ ان التطبيقات الحديثة قد جرت على قيام الدولة بالالتزام بشراء الخدمة أو المنتج مباشرة من شركة المشروع ، فمثلا تقوم الشركة ببناء محطة كهرباء أو مياه ، تلتزم الدولة بشراء حد أدنى من المنتج ـ سواء المستخدمة بالفعل أم لا ـ على ان تقوم هي بعد ذلك بتوزيع هذه الطاقة أو المياه المنتجة على جمهور المستخدمين وبالآتي لا تنشا أية علاقة مباشرة بين شركة المشروع وهؤلاء المستخدمين ومن هنا كان أي تعديل من قبل جهة الإدارة بارادتها المنفردة لسعر الخدمة . لا يعد في مفهوم هذه الاتفاقات تعديلا لتعريفة أسعار الخدمة للجمهور ـ أي تعديلا للشروط اللائحية ـ بل تعديلا للشروط المالية للعقد أي تعديلا للنصوص التعاقدية ، وهو الأمر الذي لا يجوز قانونا ـ حتى في ظل قواعد القانون الإداري ـ إلا باتفاق الطرفين والتزام المخالف بتعويض الطرف الآخر كما ان التفرقة بين النصوص التعاقدية واللائحية أمر ليس بالسهل في ظل النظم الحديثة المعروفة بالبوت حيث انها تختلط ببعضها البعض ، واعطاء جهة الإدارة سلطة تعديلها بإرادتها المنفردة ينسف الأساس الاقتصادي لهذه المشروعات . والتي قد تصل تكلفتها إلى مئات الملايين من الدولارات(37).     

3 ـ ان نظام البوت يعتمد على تملك شركة المشروع لأصول المرفق ملكية تامة وخالصة ، والهيمنة على إدارته ، ويمكن رهن أصول المشروع في هذه الأحوال بغرض تمويله ، وهو الأمر الذي يتعارض مع مفهوم وجوهر عقد التزام المرفق العام والتي تفترض ان المرفق خاضع لهيمنة سلطة الإدارة(38). وان أصوله غير قابلة للحجز أو التنفيذ عليها .

يمكن ان نقول ان عقد التزام المرفق العام قد يشكل البنيان أو الهيكل أو الإطار الذي يؤطر عقد البوت بأشكاله المتعددة إلا ان تفاصيل هذه العقود فيها من الاختلاف الكبير عن عقود الالتزام الأمر الذي يجعلها تتمرد على هذا الإطار وتحاول ان تتملص منه ، وما سنه المشرع المصري من قوانين لتعديل القانون المرقم 129لسنة 1947 وبخصوص قطاعات معينة الا محاولة منه لإبقاء هذه العقود الحديثة ضمن الإطار القانوني لعقد الالتزام ، وسيكون هذا ديدنه في كل مرة تلجا فيها الإدارة إلى عقود البوت في القطاعات الأخرى الأمر الذي دفع بعض الفقهاء للمطالبة بسن تشريع جديد لعقود البوت يتضمن أحكام عقد الالتزام التي لا تتعارض مع أحكام النظام الجديد . ومن جانبنا نطالب المشرع العراقي بإخراج عقد الالتزام من نصوص القانون المدني وسن قانون خاص به يراعي التطورات الحديثة الجارية على هذا النوع من العقود .

د . عقود البوت B.O.T  بين الامتيازات والعيوب .

تتمثل أهمية عقود البوت بأشكالها المختلفة في كونها تعمل على زيادة القدرة الاستيعابية للاقتصاد المقامة فيه ، وبذلك يكون أكثر قدرة على جذب الاستثمارات المحلية والأجنبية(39). وتهدف عقود البوت الى تحقيق أمرين الأول : تطوير وتوسيع وتحسين أداء المرافق العامة القائمة . والثاني يهدف إلى إنشاء مرافق جديدة بتمويل من القطاع الخاص ، وذلك يؤدي إلى تحسين ظروف عمل الاقتصاد في دولة ما ، وسوف نعرض أهم امتيازات عقود البوت وكما يأتي

1ـ تخفيف العبء عن الموارد الحكومية المحددة : في ظل هذه العقود يتحمل القطاع الخاص تمويل إنشاء وتشغيل هذه المرافق وتحمل مخاطر التمويل بها مما يؤدي إلى ان تتفرغ الدولة للمشروعات والمرافق العامة الأكثر أهمية وتزيد أهمية هذه العقود إذا كانت شركة المشروع مستثمرا أجنبيا مما يعني إدخال استثمارات جديدة بتمويل خارجي الأمر الذي يؤدي إلى تحسين ميزان المدفوعات وخفض العجز في الموازنة العامة وتعزيز حصيلتها من النقد الأجنبي(40).

2ـ إقامة مشروعات ومرافق جديدة : وهذه العقود تؤدي إلى إقامة مشروعات ومرافق جديدة مما يؤدي إلى إتاحة مزيد من فرص العمل ، وضخ أموال جديدة إلى السوق . وخلق قاعدة صناعية وخدمية جديدة مثل إنشاء الطرق أو محطات الكهرباء أو المياه أو الإنفاق أو غير ذلك من المشروعات التي تتم عبر هذه العقود(41) .

3ـ توفير البيئة المناسبة للتنمية الاقتصادية : ذلك أنها توفر فرصة مناسبة لنقل التكنولوجيا الحديثة إلى الدول النامية كما انها تنقل مخاطر تمويل إنشاء هذه المرافق أو تحسين ظروف العمل بها إلى القطاع الخاص مما يخفف العبء وما يترتب عليه من اختلالات في الموازنة العامة وأعباء خدمة هذه الديون(42).

4 ـ استفادة الحكومات من خبرة القطاع الخاص في تقديم الخدمة العامة : اذ يذهب بعض الفقهاء الى أن الإدارة الخاصة دائما أكثر فاعلية وكفاءة من الإدارة الحكومية مما يحسن من أداء هذه الخدمات(43) .  على ان هذه المميزات قد لا تتحقق في مجملها ، فقد كشفت كثير من التجارب العملية ان الأخذ بنظام البوت قد مثل عبئأ اقتصاديا على الدولة المضيفة في كثير من التجارب لاسباب كثيرة منها :

1.لجوء المستثمر سواء أكان أجنبيا أم محليا إلى السوق المحلية للحصول على التمويل اللازم للمشروع بدلا من تحويل هذه الأموال من الخارج ثم بعد ذلك يستخدم هذا التمويل الخارجي لاستيراد المعدات والأجهزة من الخارج ، مما يؤدي إلى زيادة الطلب على العملات الأجنبية والضغط على السيولة المتاحة في السوق الداخلي ، الأمر الذي يؤدي إلى انخفاض قيمة العملة الوطنية وزيادة الطلب على العملات الأجنبية(44).

2.تحويل المستثمر الأجنبي للأرباح الناتجة عن المشروع إلى الخارج دون أي قيود تلزمه باستثمار جزء من هذه الأموال في الدولة المضيفة مما يؤدي إلى اختلال في ميزان المدفوعات.

3.الإفراط في منح الملتزم المزايا المرتبطة بالعقد ، ومن ذلك التزام الدولة بشراء الخدمة وضمان الحكومة لسداد حد أدنى لمقابل هذه الخدمة ، فضلا عن ضمان البنك المركزي لتأدية الدين وهو ما حدث في عقد محطة كهرباء سيدي كرير ، وهو الأمر الذي لا يتفق ووظائف البنك المركزي(45). وفي عقود التزامات الطرق السريعة التي طرحتها الحكومة المصرية بنظام البوت احتوت العروض على تمليك الملتزم مساحات شاسعة من الأراضي التي تقع على جوانب هذه الطرق وهو أمر قد يتجاوز قيمة هذه العقود لاسيما إذا ابرمت لمدد طويلة من الزمن(46).

4.ارتباط عقود البوت بالاحتكار ، فشركة المشروع تشترط ذلك حتى تضمن سيطرتها على السوق وضمان عدم منافستها حتى تسترد ما نفقته من أموال . ويترتب على ذلك ما يترتب على الاحتكار من مساوئ ، وفي حالة عدم ارتباط المشروع بالاحتكار ،فان الدول المضيفة تلتزم بشراء الخدمة التي يقدمها المشروع كما يحدث في محطات الكهرباء أو تضمن حدا أدنى من التشغيل ، كما يحدث في المطارات والطرق.

5.ارتفاع كلفة المشروعات على المدى الطويـل خاصة إذا تعلق الأمر بشراء الدولة للمنتج .

6.إبرام عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية لمدة طويلة قد تصل إلى تسع وتسعين سنة ، حسب التعديلات التشريعية الحديثة لقانون التزام المرافق العامة 129 لسنة 1947 المعدل ، وهو أمر شديد الخطورة ولمصر تجربة مريرة في هذا الشأن في احتلال مصر 1882 وكذلك العدوان الثلاثي عليها سنة 1956 .

7.عبء المخاطر السياسية يقع على عاتق الدولة مثل حالات العصيان المدني ، وحالة الحرب وزيادة الرسوم الجمركية وتغيير المعاملة الضريبية أو التغيير في العملة الأجنبية(47).

8.من أهم أوجه النقد الموجهة لعقود البوت أنه قد يقيد حق الادارة في استرداد المرفق قبل نهاية مدته الطبيعية ، وهو حق تقرر لها بموجب المادة الخامسة من قانون الالتزام المصري رقم 129 لسنة 1947 ، الا ان ذلك مردوداً عليه بان هذا الحق يرتبط بملكية الادارة للمرفق أما في عقود البوت فأن الملتزم (شركة المشروع) ينشئ المرفق ويشغله مدة العقد ثم ينقل ملكيته مرة أخرى الى جهة الادارة . ولذلك لا يتصور ممارسة الادارة لهذا الحق الا اذ اتفق الطرفان على ذلك صراحة فهو أمر يهدد الاستثمارات شركة المشروع ، ويجب في حالة حدوثه أن ينظمه العقد بنصوص صريحة وبمقابل عادل . وفي تقديرنا انه على الرغم من جدية هذه المخاوف ، فإنها لا تعني اغلاق الباب أمام هذه العقود إذ يمكن تلافي هذه المعوقات والتقليل منها عن طريق إنشاء جهاز إداري متخصص يقوم على اعداد الأعمال التحضيرية ودراسات الجدوى للمشروعات المستقبلية والإشراف على تنفيذ مشروعات البنية الأساسية بنظام الـ B..O.T وتحديد مسؤولياتها وسلطاته في اطار هيكل تنظيمي واضح ، كما يجب ان تتضافر جهود الفقه والمشرع في إصدار قانون يؤمن اللجوء إلى مثل هذه العقود ويعظم إيجابياتها ويحد من السلبيات التي تنتج عنها لمصلحة الوطن ولتحقيق التنمية الاقتصادية المنشودة . وقد لجئت العديد من الدول إلى تطبيق هذا النظام ففي مجال النقل طبقته دول كثيرة مثل الولايات المتحدة الأمريكية وبلجيكا والدانمارك والنرويج وهولندا وكوريا واستراليا ونيوزلندا والأرجنتين وشيلي والمغرب ومصر . وفي مجال المياه والصرف الصحي طبقته شيأتي والمكسيك ونيوزلندا واستراليا والصين وتايلاند والأردن والكويت ومصر وعمان . وفي مجال الكهرباء طبقته معظم دول أمريكا اللاتينية وكذلك مصر وتركيا وباكستان وبولندا والفلبين واندونوسيا . وفي مجال الاتصالات لجأت اليه البرازيل وتايلاند(48). وندعو المشرع العراقي إلى اللجوء لهذا النظام نظرا للامتيازات التي ينضوي عليها وكذلك لحاجة العراق الملحة إلى مشروعات البنية الأساسية من كهرباء وماء وصرف صحي وغيرها من مشروعات الطرق والمواصلات ولاسيما ان نظام البوت قد اثبت نجاحا ـ لا يشوبه بعض العوائق ـ في الدول التي أخذت به فحري بالفقه والمؤسسات العلمية والإدارية تسليط الضوء عليه لابراز جوانبه المتعددة من خلال البحوث العلمية والندوات والمؤتمرات بغية الاطلاع على تجارب الدول المختلفة للاستفادة منها . على أن يسبق ذلك إخراج أحكام عقد الالتزام ـ من القانون المدني وإفراد تشريع خاص به يراعي فيه التطورات الجارية .

هـ / الإطار التشريعي لعقود البناء والتشغيل ونقل الملكية .

عقود البوت هي تطور حديث لعقود التزام المرافق العامة ومن ثم فان القواعد التي تحكم عقد التزام المرافق العامة تطبق على عقود البوت بالقدر الذي يتفق مع هذا التطور فهي تمثل اطارا عاما لهذه العقود ، وينظم عقد التزام المرافق العامة في مصر القانون رقم 129 لسنة 1947 المعدل بالقانون رقم 61 لسنة 1958 . ونظرا لقصور هذا التنظيم القانوني لعقود الالتزام عن استيعاب التطورات الحديثة لعقود الالتزام التي تتعلق بنظام البناء والتشغيل ونقل الملكية لجأ المشرع إلى تعديلات جزئية ـ كما سبق وأن ذكرنا ـ تتيح للحكومة ان تبرم عقود البوت التي تتعلق ببعض المجالات مثل إنشاء المطارات أو محطات الكهرباء أو محطات المياه والطرق . ونظرا لتناول العديد من الدراسات لعقد التزام المرافق العامة بمفهومه التقليدي(49). ارتأينا ان نقصر تناولنا على غياب التنظيم التشريعي لعقود البوت واللجوء إلى المعالجة الجزئية . صدرت حتى الآن أربعة قوانين في مصر بشأن السماح للقطاع الخاص باستغلال مرافق عامة حيوية ، وذلك بوساطة عقود الالتزام وهذه القوانين هي :

1.القانون رقم 100 لسنة 1996 بخصوص تعديل بعض أحكام القانون رقم 13 لسنة 1976 في شأن هيئة كهرباء مصر ، وقد نص هذا القانون على انه يجوز منح التزامات المرافق العامة للمستثمرين المحليين والأجانب لإنشاء وإدارة وتشغيل وصيانة محطات توليد الكهرباء دون التقيد بأحكام القانون رقم 129 لسنة 1947 في شأن التزامات المرافق العامة والقانون رقم 61 لسنة 1958 في شأن منح الامتيازات المتعلقة باستثمار موارد الثروة الطبيعية والمرافق العامة وتعديل شروط الامتياز(50).

2.القانون رقم 229 لسنة 1996 ، لتعديل بعض أحكام القانون رقم 84 لسنة 1986 بشأن الطرق العامة ، وينص هذا القانون على انه " يجوز منح التزامات المرافق العامة للمستثمرين المحليين والأجانب ، أشخاصا طبيعيين أو معنويين ، وتحصيل مقابل المرور عليها دون التقيد بأحكام القانون رقم 129 لسنة 1947 والقانون رقم 61 لسنة 1958(51).

3.القانون رقم 3 لسنة 1997 في شأن منح التزامات المرافق العامة لإنشاء وإدارة واستغلال المطارات وارض النزول ، وينص هذا القانون على انه " مع عدم الإخلال بالسيادة الكاملة والمطلقة للدولة على الفضاء الجوي داخل الإقليم وبالأنظمة الخاصة بأمن المطارات والطائرات يجوز منح التزامات المرافق العامة للمستثمرين المصريين وغيرهم ، أشخاصا طبيعيين أو اعتباريين في الداخل والخارج لإنشاء واعداد وتشغيل وادارة وصيانة واستغلال المطارات ، واراضي النزول ، أو أجزاء منها ، أو لتشغيل وادارة وصيانة واستغلال ما هو قائم من المطارات واراضي النزول ، وذلك دون التقيد بأحكام القانون رقم 129 لسنة 1947 والقانون رقم 61 لسنة 1985 (52).

4.القانون رقم 22 لسنة 1998 ، بإضافة مادة جديدة إلى قانون رقم 1 لسنة 1996 في شأن الموانئ التخصيصية ، وينص هذا القانون على انه " مع عدم الإخلال بأمن الموانئ والسفن ، يجوز منح التزامات المرافق العامة للمستثمرين المصريين وغيرهم ، أشخاص طبيعيين أو اعتباريين في الداخل والخارج لإنشاء موانئ عامة أو تخصصية أو أرصفة متخصصة في الموانئ القائمة وادارتها واستغلالها وصيانتها وتحصيل مقابل استخدامها ، وذلك دون التقيد بأحكام القانون رقم 129 لسنة 1947 والقانون رقم 61 لسنة 1958. من الواضح ان هذه التشريعات تجيز منح التزامات المرافق العامة في مجالات مهمة هي المرافق الأساسية أو مشروعات البنية الأساسية ، مثل الطرق والمطارات والموانئ ومحطات القوى الكهربائية .  ولم تفقد  الادارة في مصر وقتاً من اجل التطبيق الفعلي لهذه القوانين ، فقد تم إبرام عقد إنشاء مطار مرسى علم واستغلاله وتم إبرام اتفاقيـة لإنشاء واستغلال محطة توليد قوى كهربائية بسيدي كرير .

________________________________

[1]- د. جابر جد. نصار ، عقود البوت B.O.T والتطور الحديث لعقد الالتزام ، دراسة نقدية للنظرية التقليدية لعقد الالتزام ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2002،ص5 .

2- د.توفيق شحاته ، مبادئ القانون الاداري ، الجزء الأول ،بلا دار نشر ، 1954 ، ص413 .

3- د. عزت فوزي حنا ، المصدر السابق ، ص210 وما بعدها .

4- المصدر السابق ، والصفحة نفسها .

5- للمزيد من التفصيل عن عقد الالتزام ،راجع: د.سعد. الشرقاوي ، العقود الادارية ، دار النهضة العربية ، 1999 ، ص48 وما بعدها .و د.عمر حلمي ، د.ربيع أنور فتح الباب ، المبادئ العامة في العقود الادارية ، دار النهضة العربية ، القاهرة  ، 1997 ، ص151 وما بعدها . ود. محمد المتولى ، المصدر السابق ، ص52 وما بعدها . كان أول امتياز عرفته مصر هو الامتياز الممنوح في عام 1851 م للمهندس الانكليزي " جورج ستيفنسون " لادارة أول خط حديدي في افريقيا ، يربط بين الإسكندرية والسويس مرورا بالقاهرة ، أما الامتياز الثاني واشهرها فكان امتياز حفر قناة السويس البحرية الممنوحة للسيد فردينارد ديأتيسيبس بالفرمان الصادر في 30 سبتمبر 1854 م ، وعليه ظلت عقود الامتياز في مصر طيلة هذه المدة دون نص تشريعي يحكمها حتى صدور دستور 1923 ، ود. ابراهيم الشهاوي ، عقد امتياز المرفق العام (البوت) ، رسالة دكتوراه مقدمة لكلية الحقوق ، جامعة عين شمس ، 2003 ، ص1 في الهامش . 

6- د.محمد سعيد حسين أمين ، العقود الادارية ، دار الثقافة الجامعية ، 1999 ، ص109 .

7- أ د . محمد سعيد حسين أمين ، العقود الادارية ، مصدر سابق ، ص 109 .

8- د.سليمان الطماوي ، الوجيز في القانون الاداري ، دار الفكر العربي ، 1988 ، القاهرة ، ص296. شهدت هذه الفترة اسقاط الالتزام الممنوح لشركة ليبون لاستغلال مرفق الكهرباء والغاز بمدينة الإسكندرية ( القانون رقم 122 لسنة 1961) واسقاط الالتزام الممنوح لشركة ترام القاهرة (قانون 123 لسنة 1961 ) د.محمد محمد عبد اللطيف ، الاتجاهات المعاصرة في ادارة المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابق ، ص33.

9- د. ابراهيم الشهاوي ، المصدر السابق ، ص3.

10- د . محمد علي بدير وآخرون ، المصدر السابق ، ص273 وص274 .

11- كان أول من استخدم ذلك المصطلح باللغة الانكليزية هو رئيس الوزراء التركي توجوت اوزال في بداية الثمانينات

Jeffery Delmon : Boo.Bot Projects, Acommercial and contractmal Guid Sweet and maxwell،London,2000,p.2.

2[1]- د. جابر جد. نصار ، عقود البوت والتطور الحديث لعقد الالتزام ، مصدر سابق ، ص38 . وقد عرفتها لجنة الامم المتحدة للقانون التجاري (الانسترال) بأنها شكل من أشكال تمويل المشاريع تمنح بمقتضاه حكومة ما لفترة من الزمن أحد الاتحادات المالية الخاصة ويدعى شركة المشروع امتياز لتنفيذ مشروع معين ، وعندئذ تقوم شركة المشروع ببناءه وتشغيله وادارته لعدد من السنوات وتسترد تكاليف البناء وتحقق ارباحا من تشغيل المشروع واستغلاله تجاريا وفي نهاية مدة الامتياز تنقل ملكية المشروع إلى الحكومة .لمزيد من التفصيل يراجع : د. محمد ابو العينين ، انتشار الاتجاه إلى إقامة مشروعات البنية الأساسية في الدول النامية عن طريق نظام البوت B.O.T ، بحق مقدم إلى المؤتمر الدولي عن مشروعات البناء والتشغيل ونقل الملكية (البوت) ومقومات نجاحها في مصر ، مركز القاهرة الاقليمي للتحكيم التجاري الدولي ، القاهرة ، 14 – 16 نوفمبر (تشرين ثاني) 1999 ، ص3.

3[1]- د. جيهان حسن سيد احمد ، عقود البوت   B.O.T وكيفية فض المنازعات الناشئة عنها ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2002 ، ص18.

4[1]- د. محمد محمد بدران ، نحو أفاق جديدة للخصخصة ، مذكرات لطلبة دبلوم العلوم الادارية ، كلية الحقوق ، جامعة القاهرة ، غير منشورة ، 1999 ، ص3.

5[1]- خالد بن محمد عبد الله العطية ، النظام القانوني لعقود التشييد والتشغيل ونقل الملكية ، رسالة ماجستير ، كلية الحقوق ، جامعة القاهرة ، دون سنة ، ص4.

6[1]- د. جابر جد. نصار ، عقود البوت وتطور الحديث لعقد الالتزام ، مصدر سابق ، ص46 .

7[1]- د. جيهان حسن احمد ، المصدر السابق ، ص20 .

8[1]- د. احمد رشد. محمود سلام ، عقد الإنشاء والد.ارة وتحويل الملكية (B.O.T) في مجال العلاقات الدولية الخاصة ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2004 ، ص16 .

9[1]- د. محمد المتولي ، المصدر السابق ، ص 57 . د. هاني صلاح الدين ، المصدر السابق ، ص16 .

20- د. هاني صلاح سري الدين ، الاطار القانوني لمشروعات البناء والتشغيل ونقل الملكية (البوت) ومقومات نجاحها في مصر ، بحث مقدم الى مركز القاهرة الاقليمي للتحكيم التجاري الدولي نوفمبر ، 1999 ، ص16.

[1]2- د. محمد المتولي ، المصدر السابق ، ص58.

22-  د. محمد بهجت فايد ، إقامة المشروعات الاستثمارية وفقا لنظام البناء والتشغيل ونقل الملكية ، نظام البوت ، دار النهضة العربية ، 1997 ، ص90.

23- د. جيهان حسن سيد احمد ، المصدر السابق ، ص11.

24- د. جابر جد. نصار ، عقود البوت والتطور الحديث لعقد الالتزام ، مصدر سابق ، ص 49 ، د. محمد الشهاوي ، المصدر السابق ، ص3وص4 ، د.محمد محمد عبد اللطيف ، الاتجاهات المعاصرة في د.ارة المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابق ، ص33.

25-د. هاني صلاح سري الدين ، الاطار القانوني لمشروعات البنية الأساسية التي يتم تمويلها عن طريق القطاع الخاص بنظام البناء والتملك والتشغيل والتمويل ، مجلة القانون والاقتصاد. ، العدد 69 ، 1999 ، ص174.

26- د. احمد حسان الغندور ، التحكيم في العقود الدولية للانشاءات ، دار النهضة العربية ، 1998 ، ص107.

 Well (P.) : Droit international public et Droit administratif, melanges, trotabas p.527 أشار إليه د. جابر جد. نصار ، عقود البوت والتطور الحديث لعقد الالتزام ، مصدر سابق ، ص50.

27- د. جابر جد. نصار ، المناقصات العامة في القانونين المصري والفرنسي والقانون النموذجي للامم المتحدة اليونسترال ، دراسة مقارنة ، الطبعة الثانية ، دار النهضة العربية ، 2002 ، ص7 .

([1])  Pe Forges et jean michel: Droit administratif , 5 edition , pu , F1994 , p.70 .

28- د. عصمت عبد الله الشيخ ، التحكيم في العقود الادارية ذات الطابع الدولي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2000 ، ص87 .

29- د. هشام صدق ، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية ، منشاة المعارف بالاسكندرية ، 1995 ، ص10 .

30- المستشار محمود محمد فهمي ، بحث في عقود الـB.O.T وتكييفها القانوني ، مجلة مصر المعاصرة ، يناير ابريل ، العدد 461 –462 ، السنة 2 ، 2001 ، ص8 .

31- د. عبد الرحيم محمد سعيد ، النظام القانوني لعقود البترول ، رسالة دكتوراه ، حقوق القاهرة ، 2002 ، ص103 .

32- محكمة القضاء الاداري في حكمها 146 لسنة 8ق الصادر بجلسة 25/3/1956 ، السنة العاشرة ، ص259 .

33- د. هاني صلاح سري الدين ، الاطار القانوني لمشروعات البنية الأساسية التي يتم تمويلها عن طريق القطاع الخاص بنظام البناء والتملك والتشغيل والتمويل ، مجلة القانون والاقتصاد. ، العدد 69 ، 1999 ، ص14.

34- د. احمد بشار محمود سلام ، المصدر السابق ، ص187 .

35- المصدر السابق ، والصفحة نفسها .

36- لذلك نجد انه في مشروع القانون الخاص بقطاع مياه الشرب والصرف الصحي ـ المنوه عنه سابقا ـ قد جاء النص فيه صراحة على انه لا يجوز في المشروعات التي يتم تمويلها بنظام البوت تعديل أي من بنود اتفاق الالتزام دون تفرقة بين هذه البنود إلا باتفاق أطرافه ، بالتأكيد ان هذه المدة في مشروع القانون هذا تعرض مبدأ قابلية قواعد المرافق العامة الاقتصادية للتغيير والتطوير للإهدار ، أو تقيد سلطة الد.ارة في تعديل عقودها الادارية باردتها المنفردة وهو جوهر هذا المبدأ .

37- فالمرفق العام هو مشروع ذو نفع عام خاضع لهيمنة السلطة العامة أو الادارة العليا للحكام ، د.محمود محمد حافظ ، نظرية المرفق العام ، مصدر سابق ، ص22 .

38- د. جابر جد. نصار، عقود البوت والتطور الحديث لعقد الالتزام ، مصدر سابق ، ص55، و د. محمد الشهاوي ، المصدر السابق ، ص 350 .

39- د. محمد المتولي ، الاتجاهات الحديثة في خصخصة المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابق ، ص58.

40- د. جابر جد. نصار ، عقود البوت والتطور الحديث لعقد الالتزام ، مصدر سابق ، ص56.

[1]4- د. هاني صلاح سري الدين ، الاطار القانوني لمشروعات البناء والتشغيل ونقل الملكية (البوت) ومقومات نجاحها في مصر ، مصدر سابق ، ص5 ، هامش رقم (1)

Hoffman, S. The law and Business of international project finance 1998, pp.14،20.

اشار إليه المصدر السابق.

42- د. محمد المتولي ، الاتجاهات المعاصرة في خصخصة المرافق العامة الاقتصادية  ،مصدر سابق ، ص58.

43- وهو الأمر الذي حدث عند تنفيذ عقد B.O.T بإنشاء محطتي كهرباء سيدي كرير في مصر ، حيث حصلت شركة المشروع من بعض البنوك الوطنية على قرض قدره 400 مليون دولار بدلا من تحويل هذه الأموال من الخارج ، وهو الأمر الذي دفع رئيس الجمهورية للتحذير من التوسع في عقود الـ B.O.T وقال في ذلك " ان الأعباء التي تتحملها مصر نتيجة قيام هذه المشروعات كبيرة لانه بعد فترة يتم تحويل مكاسبها إلى الخارج وبالعملة الصعبة " جريدة الاهرام الصادرة في 12/11/2001 العدد 41979 لسنة 126 ، الصفحة الأولى . واعد. هذا التحذير مرة أخرى في جريدة الاهرام في 15/11/2001 ضاربا المثل بما حدث في محطتي كهرباء سيدي كرير ، إذ قال " يجب إلا يأتي أحد ويعمل نظام B.O.T كما حدث في الشركة التي عملت محطة كهرباء في سيدي كرير واقترضت اموالا بالعملة الصعبة من البنوك المصرية ، فماذا فعلت اذن ؟ لقد ضغطت على ما لدينا من عملة صعبة00" جريدة الاهرام 15/11/2001 العدد 41982 السنة 126 الصفحة الأولى .

44- د. جابر جد. نصار ، عقود البوت والتطور الحديث لعقد الالتزام ، مصدر سابق ، ص59.

45- د. مجدي موريس نخلة ، في التجربة المصرية في مجال إنشاء المطارات بنظام B.O.T ، بحث مقدم إلى المؤتمر الدولي عن مشروعات البناء والتشغيل ونقل الملكية (البوت) ومقومات نجاحها في مصر ، مركز القاهرة الاقليمي للتحكيم التجاري الدولي ، القاهرة ، 14،16 نوفمبر 1999، ص3.

46- د. محمد المتولي ، الاتجاهات الحديثة  في خصخصة المرافق العامة الاقتصادية  ،مصدر سابق ، ص59.

47- د. محمد المتولي، الاتجاهات الحديثة  في خصخصة المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابق ، ص51وص59 .

48- يراجع : ص ،،،، من الاطروحة حيث اشرنا إلى مصدر عديدة بخصوص النظام القانوني لعقود التزام المرافق العامة بمفهومها التقليدي .

49- على ان يكون منح هذه الامتيازات بمراعاة القواعد والإجراءات الآتية ،أ . ان يتم اختيار الملتزم في اطار المنافسة والعلانية .ب . إلا تزيد مدة الالتزام على تسع وتسعين سنة . ج . تحديد وسائل الاشراف والمتابعة الفنية والمالية التي تكفل حسن سير المرفق بانتظام واضطراد. ويصدر منح الالتزام وتعديل شروطه في حدود القواعد والإجراءات السابقة قرار من مجلس الوزراء بناء على اقتراح وزير الكهرباء والطاقة . د. جابر جد. نصار ، عقود البوت والتطور الحديث لعقد الالتزام ، مصدر سابق ، ص92 ،93.وفيما يتعلق بالفقرة (أ) فان الادارة لا تتقيد بقواعد المناقصات والمزايدات في اختيار الملتزم للمرافق العامة، وفيما يتعلق بالفقرة (ب) فقد جاءت مخالفة للقانون المرقم 129 لسنة 1947 الذي حدد مدة الالتزام بما لا يزيد عن ثلاثين سنة بالاضافة إلى تعارض منح الالتزام بقرار من مجلس الوزراء مع نصوص القانون 129 لسنة 1947 .

50- د.محمد محمد عبد اللطيف ، الاتجاهات المعاصرة في ادارة  المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر اسابق ، ص35.

51- د. جابر جد. نصار ، عقود البوت والتطور الحديث لعقد الالتزام ، مصدر سابق ، ص93 .

52- د.محمد محمد عبد اللطيف ، الاتجاهات المعاصرة في اداراة المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابق ، ص36 .