تسجيل الدخول

تسجيل

التمييز بين التفريق القضائي للهجر من التفريق للغيبة والفقدان

المؤلف:  حسن قحطان عبد الأمير صادق

المصدر:  التفريق القضائي للهجر واثره على الاسرة

الجزء والصفحة:  ص 26-32

2026-10-21

14

يتداخل مفهوم الغيبة مع الهجر في كون كلاهما يدوران حول فعل الابتعاد والمتاركة، لكن الاختلاف يكمن بينهما من ناحية الارادة أو القصد بالرغم من تحقق الضرر كنتيجة لكليهما، فالهجر الذي نبحث فيه كسبب موجب للتفريق القضائي يرتبط دائما بكون الزوج معلوم المصير ومعلوم السكن وقد يكون مستمراً في الاتفاق على زوجته ، لكنه يكون ممتنع عن المعاشرة الزوجية او تاركا لدار الزوجية بلا سبب مشروع .
أما الفقدان والغيبة فقد ينتفي بهما عنصر القصد ، وهو قصد الإضرار بالزوجة ، فيكون الضرر المتوجه للزوجة هنا من جراء هجرها بسبب الفقدان أو الغيبة ، فعل لاإرادي، لكن هذا لا ينفي احتمال كون الغائب مختارا للغيبة وقاصدا من خلالها الاضرار بالزوجة وترك واجبات الزوجية.
يميز الفقه الامامي بين حالتين للمفقود الأول، يكون معلومة حياته (ويصطلح عليه قانونا بالغائب) ، أي معلوم أنه لايزال على قيد الحياة ،، فهنا على الزوجة الانتظار لحين ورود خبره بالموت او الرجوع او الطلاق ، وليس لها طلب التفريق قبل ذلك ، لكن اذا طالت المدة وتبين ان حالة الغياب هذه مفتعلة من أجل الاضرار بالزوجة ، أو من اجل ترك الزوج لواجباته الزوجة ، فعلى الحاكم الشرعي هنا الاتصال بالزوج وامهاله وانذاره للرجوع الى الزوجة وقطع حالة الهجر ، فأن لم يفعل، جاز للزوجة طلب التفريق وجاز للحاكم الشرعي أو القاضي الحكم بتفريقها عن زوجها (1).
أما الحالة الثانية، فتتمثل بكون الزوج غير معلوم المصير (ويصطلح عليه قانونا بالمفقود) ، فإن كان له مال تستطيع الزوجة من خلاله الانفاق على نفسها أو كان وليه ينفق عليها بالنيابة عن زوجها ، فلا يجوز لها هنا طلب التفريق عن زوجها كما في الحالة الأولى وإنما عليها الصبر والانتظار ، وأما إذا لم يكن له مال تنفق منه الزوجة على نفسها ، جاز لها أن ترفع أمرها الى القاضي، فيؤجلها لأربع سنوات فإن لم يتبين خبره بعد التحري والتفتيش عنه ، جاز للحاكم الشرعي أو القاضي هذا الحكم بالتفريق صيانة لكرامة الزوجة وعفتها (2)، فالفقه الامامي يشدد على وجوب مواقعة الزوجة والاتصال بها بشكل مستمر وعلى عدم تعمد الاضرار بها من هذا الجانب ، وعلى الحاكم الشرعي اجبار الزوج على الرجوع إلى زوجته وحمايتها من خلال منع الاضرار بها (3) ، والجدير بالذكر هنا ، أنه إذا لم يكن للغائب ولي او امتنع الولي عن ايقاع الطلاق على زوجة الغائب ، جاز للحاكم الشرعي تبعا لولايته الشرعية الحكم بالتفريق من تلقاء نفسه وعلى الزوجة أن تعتد اربعة اشهر وعشرة ايام (4) .
فالفقه الجعفري يعطي للزوجة في حالة هجرها 4 اشهر الحق في طلب التفريق ، وفي حالة الغياب نلاحظ أن الفقه الامامي يشدد على ضرورة الانفاق وعدم الاضرار بالزوجة من الجانب المادي، أما في حالة الفقدان فأننا نلاحظ ان الفقه الامامي يمنح المدة الكافية للتحري عن الزوج وامهاله قبل الحكم بالتفريق بين الزوجين ، لما للموضوع من أهمية قصوى في الحفاظ على البنية الاسرية والمجتمعية.
أما بالنسبة للفقه الحنفي فالغائب هو الشخص الذي لا يحضر في مجلس ، أو يكون خارج الحدود التي تقع فيه ولاية القاضي مع اشتراط تيقن حياته يقيناً. ويتميز هذا المصطلح عن المفقود كون الغائب معلوم الحياة، لكنه غير حاضر مكانيا، سواء عرف موطن اقامته الجديد أم لا، طالما أن أخباره لم تنقطع بحيث يكون مجهول المصير (5).
وايضا يتم ربط الضرر بامتناع الزوج عن بالنفقة كما في الفقه الامامي ، فالعقد هنا له قدسية خاصة ، لا يمكن التفريق على أساس الهجر والغيبة دون ثبوت تضرر الزوجة الفعلي من جراء الهجر أو الغيبة (6) . مع ذلك لم يميز بين الغائب والمفقود ، بعكس بقية المذاهب الفقهية ، فالغائب والمفقود سواء، بنتيجة الحالة الا وهي تضرر الزوجة (7)
وقد يطلق مصطلح فقدان الزوج على الغائب والمفقود على حد سواء لكن الفرق بينهما أن الغائب هو الذي تكون غيبته غير منقطعة أي هو انتقال الزوج من مكانه ولكنه معروف المكان ويمكن الاتصال به ، والمفقود هو صاحب الغيبة المنقطعة الذي انقطعت اخباره ولا يمكن الاتصال به أو معرفة مكانه (8).
حيث أكد الفقه الحنفي في بداية الأمر الى أن غياب الزوج لمدة طويلة لا يبرر التفريق الا في حالة هلاك وموت من هم بعمر الزوج المفقود فلا يجوز التفريق بناء على الحدس والشك ، فعقد الزواج مبني على اليقين لايزال الا بيقين مثله أو حكم القاضي بموت الزوج الحكمي بحكم فناء أقرانه (9) لكن في جميع الحالات يجب الأخذ بالحسبان احقية الزوجة في طلب التفريق ، عند الضرورة القصوى، فيقترب هنا الرأي من رأي فقهاء المالكية ، حيث يجيز التفريق إذا حصل ضرر فعلي مباشر على الزوجة يخشى فيه عليها من الفتنة ، باعتبار أن الحاكم له أن يختار مصلحة الناس بمذاهبهم بما هو اقرب واصلح للناس (10) .
ويذهب الفقه الحنفي إلى جواز التفريق بين الزوجين لغيبة الزوج التي لا تقترن بعذر مشروع وترك مباشرته لزوجته لكن يسقط حق المرأة في طلب التفريق إذا وطئها الزوج مرة خلال مدة الهجر أو الغيبة، أما إذا لم يقطع الزوج تلك المدة بمباشرة استئناف الحياة الزوجية ولو لمرة واحدة فأن للقاضي امهال الزوج ومن ثم الحكم بالتفريق إذا اصر الزوج على الهجر ولم يعد (11). فالملاحظ أن الفقه الحنفي بالرغم من تشدده في مفهوم التفريق الا انه يبيح التفريق للحكم به لزوجة المفقود في حالات الضرورة القصوى ، وبالرغم من عدم تمييز المفقود عن الغائب ، إلا أن الفقه الحنفي يميز بين الهجر والمفقود .... .
أما بالنسبة للمذهب المالكي ، والذي هو أكثر انفتاحا على حالات التفريق للغيبة والفقدان من الفقه الحنفي فالقاعدة العامة في الفقه المالكي تستند الى ضرورة ازالة الضرر عن الزوجة أيا كان مصدره وبأسرع ما يمكن بالاستناد إلى قاعدة أن الضرر يجب أن يزال، فالفقه المالكي ينظر الى رفع الضرر أكثر مما ينظر الى ضرورة الابقاء على العقد، فرفع الضرر أولى (13). ويحدد الفقه المالكي مدة غيبة الزوج بسنة كاملة ، وهو عندهم مقدار صبر الزوجة على الابتعاد عن زوجها ، وهنا يقصد به الهجر الا ارادي ، اي في حالة غيبة الزوج بلا عذر مشروع عن زوجته بقصد الاضرار (12).
اما بالنسبة للفقدان ، فاذا كان الزوج معلوم الاقامة وللزوجة مال تنفق منه ، على القاضي هنا أن يبلغه بمواصلة زوجته ويمنحه مدة للرجوع ، فإن امتنع ، بعد أن يضرب القاضي له أجل معلوم للرجوع، جاز للقاضي تطليقها والحكم بالتفريق (14) .
فبالنسبة للمفقود ، يكون الحكم له حسب الظروف ، فأن فقد بوضع لا يغلب فيه هلاكه، كأن يسافر لطلب العلم أو العمل ، فهنا يضرب له أجل أربع سنوات (وهذا ما يتوافق مع توجه المشرع العراقي في قانون الأحوال الشخصية) (15) مع التحري عنه خلال تلك الفترة قبل الحكم بالتفريق بناء على طلب الزوجة لدفع الضرر عنها (16). أما إذا فقد في حالة يغلب فيها الظن بهلاكه ، كأن فقد في معركة أو حرب بين المسلمين، فيبحث عنه في القتلى والاسرى ، فأن لم يبان أثره وتم الحكم بموته حكما بعد إتمام البحث والتحري دون ضرب اجل لرجوعه ، فيفرق بينه وبين زوجته وتلتزم العدة فورا عدة الوفاة، أما في الحرب مع غير بلاد المسلمين، فهنا يغلب الظن بأسره ، فتنتظر زوجته أربع سنوات(17).
فالمذهب المالكي وكما ذكرنا ، يفرق بين الهجر وبين الغيبة والفقد ، ويكون أقرب لرفع الضرر من الحفاظ على إبقاء عقد الزواج قائما ، فالأولى رفع الضرر ، ففي حالات الهجر العمدي وحالات الفقدان التي يغلب فيها الضن بهلاك الزوج فإننا نجد أن المذهب المالكي يحكم بالتفريق عملاً بمبدأ ضرورة الاسراع برفع الضرر عن الطرف المضرور .
ويشير المذهب الشافعي ، إلى ضرورة التمسك بالعقد والحفاظ على قدسيته ، وهو يقترب هنا من المذهب الحنفي ، فلا يملك القاضي هنا امكانية التفريق بمجرد الهجر، فالأولى به انذار الزوج واقناعه بالرجوع وترك الهجر، فأن عاد للإنفاق على زوجه لا يحكم بالتفريق ، وان اصر على عدم الاتفاق يحكم بالتفريق لأن الأصل هنا ترك النفقة والذي يترتب عليه حصول الضرر (18)، أما بالنسبة للمفقود، فيكون الرأي فيه اقرب لرأي المذهب المالكي ويعمل بقاعدة ان اليقين لايزال بالشك وأن الزوجة عليها التروي والصبر حتى يبان خبر حياة الزوج أم وفاته (19). فالحكم بالتفريق للهجر عند المذهب الشافعي هو اقرب منه إلى الحكم لفقدان وغيبة الزوج ، فالتفريق مرتبط وجوداً وعدماً بتحقق الضرر الفعلي.
أما بالنسبة للقانون العراقي ، فأنه يعرف الغائب في قانون رعاية القاصرين رقم (78) لسنة (1980) على أنه " (الشخص الذي غادر العراق أو لم يعرف له مقام فيه مدة تزيد على السنة دون أن تنقطع اخباره وترتب على ذلك تعطيل مصالحه او مصالح غيره) (20) .
و يعرف المفقود تبعا لذلك على أنه هو الغائب الذي انقطعت اخباره فلا يعرف حياته من مماته) (21) ويشير الى المفقود على أنه الغائب الذي انقطع خبره فلا يعرف حياته من مماته ، بناء على طلب من له شأن فيه ، ويخضع لقانون الاحوال الشخصية في مسائل الاحوال الشخصية كافة(22).
حيث لا يتم الحكم بموت المفقود الا بعد مرور مدة تكفي للحكم بهلاكه مع غلبة الظن بذلك، وقد حددها القانون العراقي بأربع سنوات من تاريخ الفقدان مع غلبة الظن بوفاته، أما بالنسبة للظروف العادية فيحكم بالتفريق بها ايضا لكنها تترك لتقدير القاضي وبنفس مدة الانتظار البالغة أربع سنوات (23).
وينص قانون الأحوال الشخصية العراقي الى أن للزوجة المفقود زوجها الحق في طلب التفريق بعد التثبت من استمرار فقدان الزوج بصورة رسمية ، حيث يمكن للمحكمة الحكم بالتفريق القضائي بعد مرور أربع سنوات من فقدان الزوج والمثبت بصورة رسمية بقرار فقدانه، وبعد التأكد من استمرار حالة الفقد ، وبالنسبة للنفقة ، فأنها تبقى دين واجب السداد في ذمة الزوج ، ولا تركة الا بعد سداد الدين (24) .
وبالنسبة للعدة ، ففي حالة الغيبة ، التفريق للغيبة ، فأنها تعتد عدة الطلاق ، البالغة ثلاثة أشهر وعشرة ايام ، من تاريخ صدور الحكم ، أما بالنسبة للتفريق لفقدان الزوج، فأن الزوج هنا متوفى حكما ، وتعتد زوجته عدة المتوفى زوجها ، اربعة اشهر وعشرة أيام (25).
أما بالنسبة لمدونة الأحكام الشرعية للفقه الجعفري فقد أشارت إلى أن لا سبيل لزوجة المفقود في طلب التفريق القضائي بسبب غيبة الزوج إذا كان معلوم الاثر أو بغيبة منقطعة، وايضا لا يمكن الحكم بالتفريق القضائي للزوجة اذا كان زوجها مفقوداً و له مال تنفق منه أو أن وليه يقوم بالإنفاق عليها ، فيكون حكم الزوجة الصبر والانتظار لحين رجوع الزوج أو يأتيها خبر موته (26).
وقد استثنى مما سبق اصطناع الزوج لحالة الفقدان من خلال التواري وترك عائلته وزوجته واختلاق حالة الفقد والتي قد يلجأ اليها بعض الازواج هربا من دفع النفقة او اداء التزامات الزوجية، فهنا يعتبر هاجرا لها وناشزا عنها ويخضع لما للهجر من احكام (27).
أما بالنسبة للحالة الثالثة فقد أشارت المدونة إلى امكانية الزوجة في طلب التفريق إذا كان الزوج منقطع الخبر ويغلب الظن بموته، ولا يوجد له مال لتنفق الزوجة منه خلاله على نفسها جاز للقاضي التفريق بعد اثبات الفقدان والتثبت منه من خلال المحكمة بكون الدعوى اقيمت من قبل الزوجة بعد مضي أربع سنوات من تاريخ الفقد(28). فيجوز للقاضي الحكم بتفريقها عن زوجها ، ويشترط للتفريق بشكل عام في مدونة الفقه الجعفري اخذ موافقة المرجع الديني كأساس لصحة الحكم بالتفريق القضائي وعملا بمبدأ ولاية المرجع الديني (29) .
أما بالنسبة للمشرع المصري، فلم يغفل التمييز بين حالة الهجر وبين الحالات الاخرى من الغيبة والفقدان، فالغيبة هو الهجر غير المبرر، فلا يكون الغياب من أجل العمل أو الدراسة ، ففي حالة الهجر الذي يغيب مدة سنة فأكثر بلا عذر مشروع ، بعد طلب بزوجته التفريق، يقوم القاضي بتحديد اجل له للعودة اذا كان معلوم محل الاقامة ، فأن قدم عذر لا يحق للزوجة التفريق ، وإن لم يقدم عذراً فيقوم القاضي بتحديد أمد له للرجوع والا يحكم بالتفريق (30)
أما في حالة المفقود الذي يغلب في حالة فقدانه الظن بهلاكه، كالحروب والكوارث فيصدر بعد مضي سنة واحدة من تاريخ الفقد قرار بوفاته حكما ، وبالتالي بعد متوفى، وتعدد الزوجة عدة الوفاة (31) .
ففي القانون المصري، إن الهجر يكفي فيه اثبات الضرر للحكم بالتفريق بعد انذار الزوج ، اما بالنسبة للغائب والمفقود فأن لكل منهم حالاته الخاصة.
فيتضح مما تقدم، أن الهجر يختلف عن الغيبة والفقدان ، فالهجر يقوم على اركان متعددة ، منها قصد الاضرار ومعلومية محل الاقامة وترك الزوجة معلقة بقصد ، أما فيما يخص الغائب فينتفي فيه ركن القصد ، وبالتالي يخضع لمدد وأحكام خاصة قررتها الشريعة الاسلامية، والقوانين الوضعية ، وكذلك بالنسبة للمفقود المنقطع خبره ، فأن التفريق على أساس هذا الفقدان له قواعد خاصة تختلف عن الهجر بتحققها ونتائج الحكم بالتفريق على أساسها. وبالتالي، فأن الهجر قد يقع مع بقاء الزوجين في مكان واحد اما الغيبة والفقدان فأنها تقوم على اساس الابتعاد المكاني بشكل خاص فالفقدان، يتصل بالقطاع الخبر ... ، وبالتالي فأنه يقترن بالابتعاد المكاني.
_________________
1- السيد علي الحسيني السيستاني، منهاج الصالحين، طبعة دار الوارث، الطبعة الثالثة ، الجزء الثالث ، مسألة (القسم الأول)588، ص 173
2- المصدر نفسه ، مسألة رقم 588 (القسم الثاني) ، ص174
3- المحقق الحلي شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام، الجزء الثاني، منشورات مؤسسة الإسماعيليان، قم المقدسة، ص 342.
4- د. سلام عبد الزهرة الفتلاوي و د. نبيل مهدي زوين الوجيز في شرح قانون الاحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل ص 237 .
5- شمس الائمة السرخسي المبسوط، الجزء التاسع ،ص164
6- علاء الدين الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، المجلد الثاني، دار الكتب العلمية، ص 280.
7- احمد بن محمد القدوري البغدادي، متن القدوري في الفقه على مذهب الامام ابي حنيفة، الطبعة الثالثة ، سنة 1957 ص 65
8- محمد عبد الكريم محمد، زوجة الغائب، ص23
9- شمس الأئمة السرخسي المبسوط المجلد الحادي عشر ، دار المعرفة، بيروت،ص38
10- ابن عابدين، مجموعة رسائل ابن عابدين الرسالة السادسة (في المفقود) ص 180
11- علاء الدين الكاساني ، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، دار الكتب العلمية، بيروت، ج 2، كتاب النكاح، ضمن مباحث المعاشرة الزوجية والهجر في الفراش،ص331
12- ابن رشد القرطبي، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، المجلد الثاني، دار الحديث، القاهرة، ص 115
13- العلامة خليل بن إسحاق الجندي، مختصر خليل في فقه الإمام مالك، دار الكتب العلمية، بيروت، ص 120.
14- شمس الدين الرعيني، مواهب الجليل في شرح مختصر خليل، المجلد الخامس دار عالم الكتب، ص 475.
15- ينظر، المادة (43/ رابعا /1) من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل
16- محمد بن احمد ابن رشد القرطبي، المقدمات الممهدات، المجلد الأول، دار الغرب الإسلامي، ص 580.
17- يوسف بن عبد الله بن محمد بن عبد البر النمري القرطبي، الكافي في فقه أهل المدينة، دار الكتب العلمية، طبعة بيروت، ص 275.
18- العلامة محمد بن ادريس الشافعي ، كتاب الأم، المجلد الخامس، دار المعرفة، بيروت، ص 212
19- شمس الدين محمد الشربيني ، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج، المجلد الرابع، دار الكتب العلمية، ص 40.
20- ينظر المادة (85) من قانون رعاية القاصرين العراقي.
21- ينظر المادة (86) من قانون رعاية القاصرين العراقي.
22- ينظر المادة (36) من القانون المدني العراقي ، رقم 40 لسنة 1951 المعدل.
23- د. عبد الواحد كرم، الأحوال الشخصية في القانون العراقي، مكتبة القانون والقضاء، بغداد، ص 210
24- ينظر ، المادة 43 في الفقرة (رابعا /1) من قانون الاحوال الشخصية العراقي.
25- د. محمد طه البشير، الوجيز في شرح قانون رعاية القاصرين العراقي، ص 118.
26- ينظر المادة (152) الفقرة (أولا وثانيا) من مدونة الاحكام الشرعية في مسائل الاحوال الشخصية وفق المذهب الجعفري.
27- ينظر المادة (152) الفقرة (أولا وثانيا) من مدونة الأحكام الشرعية في مسائل الأحوال الشخصية وفق المذهب الجعفري.
28- ينظر ، الفقرة (ثالثا)، المادة 152 من مدونة الأحكام الشرعية في مسائل الأحوال الشخصية وفق المذهب الجعفري.
29- تشير المادة (74/اولا) من المدونة الفقهية الى أن المرجع الديني الذي يقصد به في هذه المدونة (هو المرجع الديني الاعلى في العراق ، أي المرجع الذي يقلده أكثر شيعة العراق ، وإن لم يوجد فأشهر فقهاء النجف الاشرف المعروفين بالحكمة والفقاهة فتؤخذ موافقته في سبيل الحكم ببعض احكام هذه المدونة.
30- د. أحمد الغندور، الأحوال الشخصية في التشريع المصري، مكتبة الفلاح، القاهرة، ص 315 -318
31- القانون رقم 140 لسنة 2017 بتعديل بعض أحكام المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 منشور في الجريدة الرسمية المصرية.