ان التجاوز اما ان يكون بحسن نية ، او بسوء نية ، والحالة الاولى قد يكون فيها التجاوز عمديا" او غير عمدي ، اما الحالة الثانية والتي يكون فيها التجاوز بسوء نية ، فقد اعتبرناها ضمن حالات التعسف في استعمال الحق ، او كما تعرف في القانون الاداري (بسوء استعمال السلطة أوالانحراف بالسلطة)(1) وهي الحالة التي تنتفي فيها الاباحة تماما" فيكون فعل المتهم فيها جريمة عادية غير مشمولة بالتخفيف ، ذلك ان التعسف لا يكون إلا عمديا" لأنه يقترن بسوء نية الجاني دائما" ، لذا ينبغي ان يرد سوء قصده عليه بعقابه على مجرد تعسف واخضاع فعله لذات القاعدة التجريمية بصورة مجردة عن اقترانها بظرف اباحة، ومن ثم تكون مسؤوليته مسؤولية كاملة ، ولو ان هناك جانبا" من الفقه(2) يدعو الى التمييز بين اساءة استعمال السلطة وتجاوز حد السلطة ، ويرى ان الحالة الاخيرة هي الاصل لأتساعها وشمول الاولى عليها والتي هي فرع من التجاوز . عليه تتحقق سوء نية الموظف او المكلف بخدمة عامة لعلمه بما ينطوي عليه فعله من مخالفة للقانون، كما لو أصدر قاضي التحقيق امرا" بالقبض على شخص بريء وتوقيفه بقصد التشفي منه(3) ،بسبب ضغينة يكنها له ،او ارتكب هتك عرض امرأة،او فعلا" مخلا" بالحيـاء، أو ان يطلق ضابط الشرطة النار على المتظاهرين بقصد الانتقام لا بقصد حماية الامن العام من الخطر، او ان ينفذ المرؤوس امر رئيسه بحبس شخص دون وجه حق وهو يعلم بذلك .      وبهذا الصدد نصت (المادة 2) من قرار الجمعية العامة للامم المتحدة لسنة 1989 بشأن الاتفاقية المتعلقة بمناهضة التعذيب على انه (لا يجوز التذرع بالاوامر الصادرة عن موظفين اعلى مرتبة او عن سلطة عامة كمبرر للتعذيب)(4) .او كما لو تعمدت الشرطة بتفتيش مكان مع علمها بأن المكان المراد تفتيشه هو ليس المكان الذي قامت بتفتيشه(5) ، او ان يتعدى التفتيش الشيء المراد ضبطه الى اشياء اخرى(6) .وبهذا الصدد قررت محكمة تمييز العراق نقض قرار المحكمة الكبرى الداعي الى تبرئة الشرطي الذي اطلق النار على المجنى عليه رغم منعه من قبل آمره مأمور المركز ولم يكف عن اطلاق النار الا عندما اعتقد موته قائله (الأمر الذي اصبح معه اعتباره يخل بنظام الشرطة وانضباطها ويبحث الفوضى في صفوفها ويؤدي الى ازهاق الارواح والاخلال بالأمن العام)(7) . كما قضت محكمة النقض المصرية ايضا" في قرار لها مفاده (ومن حيث ان مظهر التثبت والتحري الذين يتطلبهما القانون وهو ان لا يلجأ الخفير الى استخدام سلاحه ضد المشتبه بهم الا بعد التيقن من ان لشبهته محلا" واستنفاذ وسائل الارهاب والتهديد التي قد تعينه على القبض على المشتبه فيهم بغير حاجة الى استعمال سلاحه ، لذا فأن ما آتاه المتهم قد ينم عن استهانة بالتعليمات المفروضة واستخفاف بالأرواح لا يجيزه القانون ، فالشبهة قائمة على وجود الجناية خالية من العذر المعفي من العقاب)(8). وبما ان التجاوز بحسن نية هو اساس دراستنا ، عليه نبحث التجاوز في اداء الواجب في صورتين : الاولى التجاوز العمدي ، والثانية التجاوز غير العمدي .

اولا": التجاوز العمدي

يكون التجاوز عمديا" في اداء الواجب اذا أتى الموظف او المكلف بخدمة عامة سلوكا" تعدى به حدود واجبه ، عالما" بحقيقة ما يأتيه ومعتقدا" عن حسن نية ان القانون يعطي له الحق في اتيان ذلك السلوك اداءا" لواجبه ، بينما في الحقيقة القانون لا يقر له ذلك . فالفرض هنا ان الموظف او المكلف بخدمة عامة لا يقصد مخالفة القانون(9) ، او الخروج على حدود الاباحة الممنوحة له ، كأن يستخدم عضو الضبط القضائي القوة عند القبض على المتهم الذي لم يبدي مقاومة او يحاول الهرب ، ظنا" منه ان القانون يجيز له ذلك، او ان يتسور المسكن او يكسر بابه ويتلفه بقصد التمكن من القبض على المتهم الهارب(10). أو ان يتعدى القائم بالتفتيش عن السلاح المستعمل في الجريمة الى فض الرسائل والأطلاع على المستندات والوثائق الموجودة في المنزل(11) ، او القبض على افراد المنزل ، او ان يضرب المتهم بالسياط والنعال لحمله على الاعتراف(12) ، او ارغامه على تجريم نفسه ، او استعمال المسكرات والمخدرات وغيرها من العقاقير بقصد الحصول على اقراره بشيء لا يود الاقرار به(13) ، او التهديد بايذاء اشخاص يمتون له بصلة قرابة كالزوجة او الاولاد او الاب او الام ، وتوقيفهم او اتلاف عقار او منقول بدون مقتضى(14) ، عندئذ يسأل الموظف او المكلف بخدمة عامة عن التجاوز العمدي لأنه كان بدون سبب ويستوي في ذلك من امر بالتعذيب او من مارسه فعلا" ، فاذا ادى العنف الى الموت فأنه يسأل عن جريمة القتل (المادة 405) من قانون العقوبات العراقي ، واذا ادى الى الجرح فأنه يسأل عن الايذاء العمد (المادة 412) من قانون العقوبات العراقي . واذا ادى الى كسر باب المنزل فأنه يسأل عن انتهاك حرمة المسكن(15) (المادة 428) من قانون العقوبات العراقي ، الا اذا صادف القائم بالتفتيش عقبه تحول دون الدخول اليه بالطريق العادي تنفيذا" لأمر التفتيش الصحيح(16) ، وتطبيقا" لذلك قضت محكمة التمييز في العراق بإدانة المتهم (لأنه استعمل شراسته ضد المجني عليه حيث كرر ضربه بالشيش وجرحه من رجله وذلك ما يؤيد تجاوز وتعدي المتهم)(17). ومن تطبيقات التجاوز العمدي ايضا" ، ان يأمر ضابط الشرطة احد اعضاء الضبط بأطلاق الرصاص دون وجه حق على احد الاشخاص اثناء جريه في الطريق العام فينفذ هذا الأخير الأمر معتقدا" ان ذلك في حدود سلطة الرئيس ، والحقيقة خلاف ذلك(18) ، ففي هذه الحالة يمكن اعتبار ضابط الشرطة متعسفا" في استعمال حقه ومساءلته عن جريمة قتل عمد عادية ، ومسائلة عضو الضبط القضائي عن تجاوز عمدي لحدود واجبه طبقا" لـ (المادة 54) من قانون العقوبات العراقي ان لم يكن يعلم بسوء نية رئيسه . وذلك بمساءلة كل منهم حسب قصده وعمله.وفي هذا الصدد قضت محكمة تمييز العراق بعدم مسؤولية افراد الشرطة بعد ان قررت محكمة الموضوع تجريمهم على وفق (المادة 212/54/55) من قانون العقوبات البغدادي(19) لقتلهم احد الشقاة والجنود الهاربين حيث قالت (وجد ان في عمل الشرطة المتهمين لا يوجد قصد جرمي وانما هو تنفيذ امر تلقوه من آمرهم فيكونون بهذا الاعتبار غير مسؤولين عن عملهم)(20) . ومن جانبنا نعتقد تطرف الحكمين ، فالاول مغال في تشديد مسؤولية افراد الشرطة وذلك بوصف جريمتهم قتل عمد عادي ، والثاني ينفي مسؤوليتهم تماما" ، فقد سبق بيان ان طاعة الرؤساء يجب ان لا تمتد بأي حال من الاحوال الى ارتكاب الجرائم ، وكان الاجدر عد الواقعة تجاوز عمدي بحسن نية من جانب افراد الشرطة ، وتخفيف عقوبتهم تبعا" لذلــك ، بينما تظل مسؤولية الآمر مسؤولية عمدية ولا يشمل بالتخفيف ان كان سيء النية وبالعكس ان كان حسن النية .

ثانيا" التجاوز غير العمدي

التجاوز غير العمدي في اداء الواجب يتحقق عندما لا يتخذ الموظف او المكلف بخدمة عامة التحري الكافي والحيطة المناسبة للبقاء في حدود واجبه ، ومن ثم يتسم فعله بالإهمال او الطيش ، ولا يحق له بعد ذلك التمسك بالأباحة المنصوص عليها في (المادة 40) من قانون العقوبات العراقي . وبهذا الصدد يقول جانب من الفقه(21) (اذا تصرف الموظف في حدود الواجبات المعينة في القانون او النظام او التعليمات او الاوامر لم يكن خارجا" على عمل الوظيفة ولا يكون مسؤولا" عما ينجم عن ذلك من ضرر ، اما اذا تجاوز فأنه يكون قد أرتكب خطأ لا يبرره القانون ولا واجبات الوظيفة) . فكل ما يمكن ان يوجه للموظف او المكلف بخدمة عامة في هذه الحالة هو اهماله في واجب التثبت والتحري عن شرعية افعاله(22) . حيث كان في استطاعته وكان واجبا" عليه بذل ما في وسعه للتأكد من ان ما يقوم به صحيحا" وموافقا" للقانون ذلك ان اثبات التحري والتثبت يرفع الاهمال ومن ثم تنتفي كل اسباب المسؤولية الجزائية والمدنية والتأديبية(23) ، كأن يقبض عضو الضبط القضائي على شخص بمقتضى امر بالقبض غير مستكمل للشروط القانونية ، او كان مزورا" ، فكان من واجبه التحري والتثبت من شرعية الأمر ، او ان يقبض بمقتضى امر بالقبض على شخص غير الذي عين في امر القبض الصحيح قانونا" ، معتقدا" انه الشخص المقصود الصادر بشأنه الامر لتشابه الشكل او الأسم(24) .      وتطبيقا" لذلك قضت محكمة تمييز العراق (ان المتهم بعد ان سقط بيده المجنى عليه كان بوسعه ان ينفذ امر القبض من دون ان يقترف الجريمة ، وان احتياط بسيط كان يكفي للحصول على ما رامه من القبض على المجنى عليه ، لولا ان المتهم اخذ به الطيش الى التسرع الذي اجراه فتجاوز حدود وظيفته)(25).

__________________

1- مضمون هذه الاصطلاحات هو استعمال رجل الادارة سلطته التقديرية لتحقيق اغراض غير التي يحددها المشرع لهذه السلطات من خلال قرار اداري معيب في احد اركانه الا وهو ركن الغرض ، وهذا العيب خفي مستتر دائما".

هذه الصفة تجعله في غاية الخطورة لأنه يكون في مظهر تام من المشروعية ، ومن ثم فهو يهدف الى غرض بعيد عن المصلحة العامة ، وبذلك يخرج عن نطاق الوظيفة العامة ويفقدها صفتها ، فهو حين يستعمل هذه السلطة يكون سيء النية ويهدف الى تحقيق اغراض اخرى ، كالانتقام مثلا" او جلب المصالح الشخصية مستترا" برداء الوظيفة العامة ومستغلا" ما اباحته بين يديه من اجهزة واعتبارات التدرج من طاعة المرؤوسين لأوامره .

د. سليمان الطماوي / نظرية التعسف في استعمال الحق – الانحراف بالسلطة ، ط2 ، القاهرة ، دار الفكر العربي ،1966 ، ص75 وما بعدها ؛ احمد زكي الجمال / ما هية خطأ الموظف الموجب للتعويض ومدى مسؤولية الحكومة عنه – مجلة ادارة قضايا الحكومة ع3،س19، ادارة قضايا الحكومة ،1975 ،ص956 ؛ د. ماهر صالح علاوي / القرار الاداري، بغداد ، دار الحرية ،1991 ، ص 138 ؛ اسحاق ابراهيم منصور /ممارسة السلطة وآثارها في قانون العقوبات . رسالة دكتوراه،القاهرة،دار الرائد للطباعة ،1974،ص173؛د. محمود نجيب حسني/ أسباب الإباحة في التشريعات العربية ، القاهرة ، معهد الدراسات العربية العالمية ، 1962،ص237؛سعد ابراهيم الاعظمي/موسوعة مصطلحات القانون الجنائي،ط1،ج1،بغداد،دار الشؤون الثقافية العامة،2002،ص66 ومابعدها .

2- القاضي فريد الزغبي/الموسوعة الجزائية مج14-الجرائم الواقعة على الوظيفة العامة، بيروت،دار صادر،1995،ص336؛ د.سليمان الطماوي/المرجع نفسه ، ص76.

3- ينظر نص المادة /322 من قانون العقوبات العراقي ، والمادة /129 من قانون العقوبات المصري .

4- منشورات الامم المتحدة / ص29 .

5- د. الجريمة والمجرم والجزاء ، الاسكندريه ، منشأة المعارف ، 1973،ص408 ؛ د. احمد فتحي سرور - الوسيط في قانون العقوبات ـ القسم العام ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1989 ،ص222؛د. محمد مصطفى القللي - في المسؤولية الجنائية ، مصر ، مكتبة عبدالله وهبه ، 1945،ص377 وما بعدها .

6- د. محمد صبحي نجم /الوجيز في قانون اصول المحاكمات الجزائية الاردني ،عمان ، مكتبة دار الثقافة ،1991،ص177؛ د. عبد الحميد الشواربي - اذن التفتيش في ضوء القضاء والفقه ، الاسكندريه ، منشأة المعارف ، 1988 ،ص74.

7- قرار رقم 10/ج/43-سلمان بيات /القضاء الجنائي العراقي،ج1،بغداد،دار دجلة للطباعة والنشر ،1947،ص 69 وما بعدها .

8-  نقض رقم 381 في 31/10/1932- محمود احمد عمر /مجموعة القواعد القانونية ،ج2، القاهرة ، مطبعة دار الكتب المصرية ،1934،ص611 .

9- اسحاق ابراهيم منصور - ممارسة السلطة وآثارها في قانون العقوبات ، القاهرة ، دار الرائد للطباعة ، 1974 ، ص 218؛ د. محمد زكي ابو عامر - الحماية الجنائية للحريات الشخصية ، الاسكندريه ، منشأة المعارف ، 1979،ص30 .

10- اسحاق ابراهيم منصور /المرجع نفسه ،ص182 . 

11- سعيد حسب الله عبدالله /شرح قانون اصول المحاكمات الجزائية ،الموصل، دار الحكمة للطباعة والنشر ،1990،ص206 .

12- محمد احمد عابدين / جرائم الموظف العام التي تقع منه او عليه ،الاسكندريه، دار المطبوعات الجامعية ،1985 ،ص 135 ؛ د. سامي صادق الملا - اعتراف المتهم ، ط2 ، القاهرة ، المطبعة العالمية ، 1975 ،ص45 ومابعدها .

13- عبدالوهاب مصطفى/جرائم الوظيفة العامة، القاهرة، عالم الكتب،1963،ص185 ومابعدها .

14- د. حكمت موسى سلمان - طاعة الاوامر واثرها في المسؤولية الجزائية ، بغداد ، دون ناشر ، 1987 ، ص 108 ؛ حسين جميل/ حقوق الانسان والقانون الجنائي ، مصر ، معهد البحوث والدراسات العربية ،دون تاريخ ، ص281 .

ينظر ايضا": نص المادة /333 من قانون العقوبات العراقي .

15- د. محمود محمود مصطفى - شرح قانون العقوبات - القسم العام ، القاهرة ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1983، ص208 .

16- د. عبد الحميد الشواربي/ ضمانات المتهم في مرحلة التحقيق الجنائي ، الاسكندريه ، منشأة المعارف ،1988، ص 290 ؛ سيد حسن البغال - قواعد الضبط والتفتيش والتحقيق في التشريع الجنائي ، القاهرة ، دار الاتحاد العربي للطباعة ، 1966  ، ص111 .

17- قرار رقم 178 /ج/25موصل – سلمان بيات/القضاء الجنائي العراقي، ج3، بغداد ، شركة النشر والطباعة العراقية المحدودة ،1949 ، ص83 .

18 - د. عبد الوهاب حومد - الحقوق الجزائية العامة ، دمشق ، المطبعة الجديدة ، 1963، ص502 .

19- تنص المادة /212 من قانون العقوبات البغدادي على (كل من قتل نفسا" قصدا" يعاقب بالاشغال الشاقة المؤبدة او المؤقتة او الحبس) ، اما المواد /54 و 55 فتعالج احكام الفاعلين الاصليين والشركاء .

20- قرار رقم 1311/ج/48 كركوك – سلمان بيات - القضاء الجنائي العراقي ، ج3 ، بغداد ، دار دجلة للطباعة والنشر ، 1949، ص80 .

21- حامد مصطفى / مباديء القانون الاداري العراقي ، بغداد ، شركة الطبع والنشر الأهلية ، 1968 ، ص 159 .

22- عادل احمد الطائي /مسؤولية الدولة عن اخطاء موظفيها ، رسالة ماجستير، بغداد ، دار الحرية للطباعة ، 1978 ، ص 51 .

23-  د. ابو اليزيد علي المتيت/جرائم الاهمال، الاسكندريه ، منشأة المعارف ، 1965، ص186 ومابعدها ؛ عبدالوهاب البنداري/العقوبات التأديبية للعاملين المدنيين بالدولة والقطاع العام وذوي الكادرات الخاصة ، القاهرة ، دار الفكر العربي ، دون تاريخ ،ص 17 ؛ عادل احمد الطائي - مسؤولية الدولة عن اخطاء موظفيها ، بغداد ، دار الحرية للطباعة ، 1978 ،ص206 ؛ احمد زكي الجمال - ماهية خطأ الموظف الموجب للتعويض ومدى مسؤولية الحكومة عنه - مجلة ادارة قضايا الحكومة ، ع3، س19 ، القاهرة ، ادارة قضايا الحكومة ، 1975، ص 957 .

24-  د. محمد زكي ابو عامر - الحماية الجنائية للحريات الشخصية ، الاسكندريه ، منشأة المعارف ، 1979 ، ص 111 وما بعدها .

25- قرار رقم 105/ج/25 موصل – سلمان بيات/المرجع السابق ،ص70 .