لابد ان تتوافر في الايجاب الصادر في هذه المرحلة معالم معينة بحيث تشكل على هذا النحو الموضوع الوحيد للمفاوضات ويضع في الوقت ذاته نهاية لها. عليه فان الايجاب الذي يتحقق فيه هذا المعنى وذاك ينبغي ان تتوافر فيه شرطان هما ان يكون نهائياً وباتاً من جهة، وكاملاً ومحدداً من جهة اخرى. عليه سنتناول بالدراسة هذه الشروط وبالشكل الذي يتعلق بموضوع بحثنا هذا وكالاتي:

أ. يجب ان يكون الايجاب جازماً وباتاً

ويقصد بذلك ان يصدر الايجاب عن نية قاطعة وحاسمة، ويعكس عزماً نهائياً على التعاقد بحيث ينشأ العقد بمجرد قبوله دون توقف على امر اخر والايجاب الذي يتوافر فيه هذا المعنى يشكل الحد الفاصل بين المفاوضات من جهة ومرحلة ابرام العقد من جهة اخرى(1). ومما ينافي هذا الشرط ان يكون الايجاب مشروطاً او مقترناً بتحفظات مما يجعل ابرام العقد معلقاً على امر اخر وليس فقط مجرد القبول، لذا فالاصل ان يصدر الايجاب منجزاً أي مجرداً من أي تحفظ، بحيث يكفي لقيام العقد مجرد موافقة الطرف الاخر، والا فقد الايجاب صفته، وصار مجرد دعوة للتفاوض(2). ويقصد بالتحفظ كل قيد يفرضه الموجب قاصداً به اما تقييد ابرام العقد ابتداءً كأن يشرط موافقته على شخص المتعاقد الاخر او تقييد ابرامه وفقاً للشروط التي تضمنها الايجاب كأن يعرض شيئاً للبيع بثمن معين ويحتفظ بحقه في تعديل الثمن فيما بعد والتحفظ قد يكون صريحاً بفرضه الموجب نفسه، وقد يكون ضمنياً بحيث تفرضه ظروف خارجية(3). فإذا اقترن الايجاب بتحفظ او شرط يتوقف تحققه على مطلق ارادة الموجب له، فان هذا التحفظ لا يؤدي بداهة الى تجريد الايجاب من صفته، اذ ان تمام العقد عندئذ لا يزال متوقفاً على مجرد قبول الموجب له وحده. ومن جهة اخرى، اذا كان الايجاب مقترناً بتحفظ او شرط لا يتوقف تحققه على مطلق ارادة الموجب له، فينبغي التمييز عندئذ بين ما اذا كان هذا التحفظ مطلقاً او نسبياً(4). والتحفظ المطلق هو الذي تحول فيه الموجب سلطاناً مطلقاً بصدد ابرام العقد او عدم ابرامه، بما يجعل انعقاده معلقاً على مطلق ارادته وخاضعاً لتقديره فيمكنه رفض التعاقد مع من يبادر الى القبول دون تقديم أي مسوّغ للرفض لذا فهو يسمى بالتحفظ الارادي المحض. ومثل هذا التحفظ يؤدي الى تجريد الايجاب من صفته، بحيث يصبح مجرد دعوة للتفاوض او لتقديم ايجاب. ويتحقق التحفظ المطلق عادة في صورة التعاقد مع (التحفظ بالموافقة) بحيث لا يبرم العقد الا مع الاشخاص الذين تتم الموافقة عليهم (5). ويرتب هذا التحفظ اثره سواء ورد ذكره صراحة، ام كان ضمنياً تنبئ عنه طبيعة العقد او ظروف التعامل(6). لذا فان هذا التحفظ يكون قائماً، ولو لم يوفر صراحة في العقود التي تقوم على الاعتبار الشخصي، أي حيثما تكون شخصية المتعاقد الاخر موضع اعتبار في العقد، كما في عقد العمل(7)، وعقد القرض، وعقد الايجار ، وعقد الوكالة. اما اذا كان العقد يتم عادة دون اعتبار لشخص المتعاقد الاخر، فالتحفظ المطلق او بالموافقة ينبغي ان يكون واضحاً وصريحاً، ولا يجوز اقتراضه او استخلاصه ضمناً، وعندئذ، فهو يؤدي كذلك الى تجريد الايجاب من صفته ليصير اقتراحاً او دعوة للتعاقد(8). والقاعدة ان التحفظ بالموافقة على شخص الطرف الاخر –صريحاً كان ام ضمنياً- لا يقترن الا باقتراح للتعاقد موجه الى الكافة. غير ان هذا لا يعني ان توجيه الايجاب للكافة يتتبع حتماً اقترانه بتحفظات تؤدي الى تجريده من صفته. فلا يزال الاصل ان هذا الايجاب كالايجاب الموجه الى شخص معين، يكفي لقيام العقد لمجرد القبول، متى كان باتاً ومحدداً، وكان العقد لا يتضمن اعتباراً شخصياً. وخلافاً لذلك، فالتحفظ بالموافقة لا يمكن ان يقترن بايجاب موجه الى شخص معين – ذلك ان تعيين الموجب له في هذه الحالة يجعل الموافقة على شخصه امراً مفترضاً، بما يمنع من الادعاء بعد ذلك بعدم تقبله(9). اما التحفظ النسبي فهو الذي يجعل انعقاد العقد مرهوناً بأمور اخرى، وليس خاضعاً لمطلق ارادة الموجب، كتعليق التعاقد على عدم ارتفاع سعر البورصة، اذ يخول الموجب الحق في تعديل شروط العقد بعد تمامه كأن يحتفظ بالحق في تعديل الثمن، طبقاً لتغير الاسعار. ومثل هذا التحفظ لا يزيل عن الايجاب صفته، اذ ان العقد يتم معه بمجرد قبول الطرف الاخر، غاية الامر ان الايجاب عندئذ يكون مقيداً او محدود النطاق(10) وقد يقترن التحفظ النسبي بايجاب موجه الى شخص معين، وعندئذ ينبغي ان يأتي صريحاً وان يتضمنه الايجاب ذاته، بحيث يكون معلوماً للموجب قبل الدخول. وقد يقترن هذا التحفظ بايجاب موجه للجمهور، وعندئذ يترتب اثره سواء كان صريحاً ام ضمنياً تفرضه طبيعة المتعاقد. فسواء اعلن التاجر صراحة او لم يعلن ان عروضه سارية في حدود الرصيد المخزون من السلع المطروحة للبيع، فان مثل هذا التحفظ مستفاد ضمناً من طبيعة التعاقد، دون حاجة الى التصريح به(11).

ب. يجب ان يكون الايجاب محدداً

ومقتضى هذا الشرط ان الايجاب الذي تنتهي به المفاوضات وهي المرحلة الاولى في المرحلة السابقة على التعاقد بين الطرفين ينبغي ان يتضمن تحديداً واضحاً لنوع العقد المزمع ابرامه وعناصر هذا العقد. بحيث يكفي لقيامه مجرد قبولهما لهذا الايجاب، دون توقف على اضافة او حذف بيان والا ظل الطرفان في مرحلة التفاوض(12). فمن جهة يلزم لكي يعتبر العرض ايجاباً بالمعنى المتقدم، ان يتحدد به نوع العقد المراد ابرامه، بيعاً كان ام قرضاً او شركة مثلاً بحيث لا يختلف التصور مابين الطرفين حول طبيعة هذا العقد او نوعه، والا كان ذلك مانعاً من قيامه(13). كما ينبغي، من جهة اخرى ان يتضمن الايجاب تحديداً لعناصر العقد الذي يعنيه الطرفان. ولكن ما المقصود بهذه العناصر؟ فهل يلزم بيان سائر العناصر المتعلقة بالعقد سواء تلك التي تفرضها طبيعته ام تلك المتصلة بكيفية تنفيذه؟ للاجابة على هذا التساؤل نقول إنه استقر الفقه الفرنسي والمصري والعراقي على التفرقة في هذا الخصوص بين نوعين من العناصر او المسائل المتعلقة بكل عقد فهناك العناصر الجوهرية للعقد من جهة، والعناصر الثانوية من جهة اخرى. والعناصر الجوهرية للعقد هي التي تقتضيها طبيعة العقد ذاته باعتبارها محور الالتزامات المتقابلة لطرفيه وبدونها يتعذر معرفة نوع العقد المراد ابرامه. لذا، لا قيام للعقد اذا لم يتضمن الايجاب بيانا كافياً لعناصره الجوهرية بالكامل، مهما كانت اهميتها في نظر احد الطرفين او كليهما(14). وتحديد هذه العناصر الجوهرية يقتضي تحليل السمات الخاصة بكل عملية قانونية على حدة، وهو امر لا يثير صعوبة بالنسبة للعقود المسماة، اذ عنى المشرع بتنظيمها وتحديد العناصر اللازمة لانعقادها، كما اهتم الفقه والقضاء بتعريفها. فمثلاً، يقضي ابرام عقد البيع بيان الشيء المبيع والثمن وبالتالي فان عرض البيع او الشراء الذي لا يتضمن هذا البيان المزدوج، لا يمكن بحال ان يشكل ايجاباً بالبيع او الشراء وكذلك ، في عقد الايجار يلزم تحديد الشيء المؤجر، ومقدار الاجرة والمدة. وهو امر لا يجد القضاء صعوبة في تطبيقه(15). اما اذا تعلق الامر بعقد غير مسمى لم يحظ الاهتمام ذاته فان تحديد عناصره الجوهرية قد يثير بعض الصعوبات. ويميل الفقه الفرنسي في هذا الخصوص الى تحديد هذه العناصر بالنظر الى الغرض الاقتصادي لكل عملية عقدية على حده اذ لا يعتبر من قبيل العناصر الجوهرية للعقد سوى الالتزامات التي تبدو ضرورية لتحقيق هذا الغرض وينبغي عندئذ ان يتضمن الايجاب تحديداً لمحل كل منهما.

وبيان ذلك ان العقد يشكل اداة لتحقيق غرض اقتصادي يتمثل عموماً في تبادل القيم بين طرفيه، الامر الذي يؤثر ايجاباً او سلباً في الذمة المالية لكل منهما(16). ومن ثم فان جوهر العقد يكمن في تحديد الاداءات التي يلتزم بها الطرفان على سبيل التبادل والتي يعتبر كل منهما مقابلاً للأخر. ذلك ان حمل الالتزام هو بالضرورة اداء معين يتمثل في عمل او امتناع عن عمل قد يكون بدوره متعلقاً بشيء. فالجوهري اذن هو تحديد مضمون هذا الاداء وذاتية هذا الشيء ان وجد ، كما في العقود الناقلة لحق عيني. والاداء المقابل الذي يلتزم به الطرف الاخر في عقود المفاوضة يتمثل في دفع مقابل معين، ويشكل بالتالي عنصراً جوهرياً في هذا النوع من العقود(17). ومتى ما تم تحديد العناصر الجوهرية التي تفرضها طبيعة العقد، على النحو المتقدم، تعين ان يتضمن الايجاب بياناً واضحاً وشاملاً لها، والا زالت عنه صفته هذه، بما يحول دون قيام العقد ومع ذلك، فانه متى ما اشتمل الايجاب على بيان هذه العناصر، صار كافياً بذاته لقيام العقد بمجرد القبول(18) اما اذا صدر الايجاب خالياً من بيان احد العناصر الجوهرية في العقد كالثمن في عقد البيع، فلا يمتلك القاضي عندئذ ان يجري تحقيقاً لكشف حقيقة هذا العنصر. والقاعدة كذلك انه ليس للقاضي في هذه الحالة، ان ينحرف بالارادة المشتركة للطرفين، او ان ينسب اليها قصداً لا تحتمله لدى ممارسة سلطته التقليدية في التفسير كما لا يجوز له، بالاحرى ان يترك ارادته منزلة ارادة الاطراف لتحديد ما اغفلوا بيانه من المسائل الجوهرية في العقد(19) اما العناصر الثانوية في العقد وتعرف كذلك بالمسائل التفصيلية فهي تلك التي لا تقتضيها طبيعة العقد ولا تدخل في تكوينه، بحيث لا يتوقف انعقاده عليها. ومؤدى ذلك، ان هذه العناصر تشمل كل ما لا يعتبر، بالنظر الى طبيعة العقد عنصراً جوهرياً فيه. فهي تضم اذن سائر العناصر التي لا تؤثر في التوازن الاقتصادي للعقد، أي لا تحدد الاداءات المتقابلة التي يلتزم بها الاطراف. ومن امثلتها طرق تنفيذ الالتزام وجزاء الاخلال به، وضمانات الوفاء وزمانه ومكانه والمحكمة المختصة(20) ورغم اعتبارها عناصر ثانوية لا تؤثر في وجود العقد غير ان هذه العناصر قد تلقى اهتماماً خاصاً لدى احد الطرفين او كليهما. فقد يبدو جوهرياً المشتري مثلاً ان يتم تسليم المبيع في مكان دون آخر او في وقت بذاته، وان يتم الوفاء بالثمن دفعة واحدة او بالتقسيط او بعد فوات اجل، وان يكون التداعي، عند الاقتضاء امام محكمة بذاتها دون غيرها... الخ. والقاعدة في هذا الشأن انه اذا اقتصر الايجاب على بيان سائر المسائل الجوهرية في العقد المراد ابرامه، دون ان يتعرض لعناصره الثانوية، اعتبر صالحاً لا نشاء هذا العقد بمجرد القبول(21) ذلك ان خلو الايجاب من بيان العناصر الثانوية يفترض معه ان نية الطرفين قد اتجهت الى الاخذ في هذا الخصوص بالقواعد المكملة التي اوردها المشرع في شأن هذا العقد.

اما اذا تضمن الايجاب –الى جانب المسائل الجوهرية في العقد- تحديداً لعنصر او اكثر من العناصر الثانوية كأشتراط مكان معين لتسليم المبيع او تاريخ محدد للوفاء بالثمن- فمعنى ذلك ان هذا العنصر قد اكتسب اهمية خاصة في نظر الطرفين او احدهما، ولم يرتضيا حكم القواعد المكملة في شأنه، فيصبح تبعاً لذلك، عنصراً جوهرياً في العقد، وينبغي ان يشمله القبول، بحيث لا يتم العقد دون الاتفاق عليه.  ومفاد ما تقدم ان العناصر الجوهرية في العقد نوعان اولهما يضم العناصر التي تفرضها طبيعة العقد، لذا تسمى بالعناصر الموضوعية، اذ يتم تحديدها وفقاً لمعيار موضوعي يستند الى طبيعة العقد ذاته ومضمونه الاقتصادي يعرف النظر عن اطرافه(22).

اما النوع الثاني فيشمل عناصر تعتبر وفقاً لطبيعة العقد ثانوية في الاصل ولكنها تحولت الى عناص جوهرية تبعاً لما اكتسبته من اهمية ذاتية في نظر الاطراف، لذا تعرف بالعناصر الشخصية او الذاتية. اذ يترك تحديدها لتقدير الاطراف انفسهم ووفقاً لما يتراءى لهم(23). والقاعدة ان سائر العناصر التي يشملها الايجاب تعتبر عناصر جوهرية لذا يشترط لتحول العنصر الثانوي الى عنصر جوهري على النحو المتقدم، ان يتضمنه الايجاب بمقتضى شرط صريح، اذ يكون معلوماً للطرف الاخر، وبالتالي لا يجو لاحد المتعاقدين الادعاء بعد صدور القبول، بأن العقد لم ينشأ بزعم عدم اتفاقهما بشأن عنصر ثانوي ما يحظى لديه باهمية بالغة كسائر العناصر المحددة في الايجاب، طالما لم يشترط فيه صراحه هذا العنصر بالذات. ويختص قاضي الموضوع بتقدير وجود هذا الشرط وينبغي عليه التثبت من توافره، والا تعرض حكمه للنقض(24). تبين مما تقدم ان المفاوضات قد تسفر عن ايجاب كامل يشكل مشروعاً مفصلاً ومتكاملاً للعقد المقبل، وهذا الايجاب هو الذي يتضمن العناصر الجوهرية لهذا العقد بنوعيها أي العناصر الموضوعية والشخصية معاً. وفي هذه الحالة لا يتطلب لانعقاد العقد سوى مجرد القبول ليحصل اقترانه بالايجاب، لتنتهي بذلك المرحلة السابقة على التعاقد وتبدأ مرحلة ابرام العقد وقد يقتصر القبول على كلمة (موافق) اذ يكون له عندئذ اثر شامل ينصرف الى سائر عناصر العقد، دون حاجة الى ابداء موافقة مستقلة بشأن كل منها. واذ تمت مناقشة المسائل التفصيلية فيما بعد انتهى الامر اذ يعتبر العقد قد تم اصلاً بمجرد الاتفاق على عناصره الجوهرية، اما اذا فشلت المفاوضات بينهما في الوصول الى اتفاق بخصوص المسائل التفصيلية فلن يكون لفشلها اثر على العقد الذي نشأ باتاً وصار ملزماً لهما. اذ يفترض عندئذ انهما قد قبلا ان تحل ارادة القاضي على ارادتهما في معالجة هذه العناصر(25).

__________________

1-  ينظر د. حسام كامل الاهوائي، النظرية العامة للالتزام ، الجزء الاول، مصادر الالتزام، الطبعة الثانية، القاهرة، بلا اسم مطبعة، 1952، ص48.

- وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض المصرية بان "الايجاب عرض يعبر به الشخص على وجه جازم عن ارادته في ابرام عقد معين، واقترانه بقبول مطابق له مؤدّاه انعقاد العقد، نقض في 19/6/79، مجموعة الاحكام ، السنة 20، ص1017.  نقلاً عن محمد لبيب شنب، دروس في نظرية الالتزام، مصادر الالتزام، القاهرة، دار النهضة العربية، 1977، ص102؛ د. انور سلطان، الموجز في مصادر الالتزام، الاسكندرية، منشأة المعارف، 1970، ص69 ومابعدها؛ د. احمد سلامة، مذكرات في نظرية الالتزام، الكتاب الاول، مصادر الالتزام، الاسكندرية، منشأة المعارف، 1997، ص58.

2-  وقد نصت المادة (80) مدني عراقي على ان عرض البضائع مع بيان اثمانها يعتبر ايجاباً، اما النشر والاعلان وبيان الاسعار الجاري التعامل بها وكل بيان آخر متعلق بعروض او بطلبات موجهة للجمهور او للافراد فلا يعتبر عند الشك ايجاباً، وانما يكون دعوة الى التفاوض.

3-  ينظر: د. عبد المجيد الحكيم، الوسيط في نظرية العقد مع المقارنة والموازنة بين نظريات الفقه الغربي وما يقابلها في الفقه الاسلامي والقانون المدني العراقي، الجزء الاول، مصادر العقد (اركان العقد)، بغداد، شركة الطبع والنشر الاهلي، 1967.، ص39.

4- ينظر: د. جلال علي العدوى، اصول الالتزامات، مصادر الالتزام، الاسكندرية، منشأة المعارف، 1997، ص46.

- وتطبيقاً لذلك قضت الدائرة التجارية لمحكمة النقض الفرنسية بان خطاب شركة فولكس خاص الشركة الوكيلة باعلامها بعزمها ابرام عقد جديد معها لعام 1976 ، بشرط ان تلتزم اعتباراً من اول يناير بالتوقف عن تمثيل موديل (BMW) يتضمن ايجاباً معلقاً على شرط لا يلزم الشركة الا عند قبول هذا الشرط. ينظر : د.محمد ابراهيم دسوقي، القانون المدني، الالتزامات، اسيوط، بلا اسم مطبعة، 1998، ص66.

5- ان هذا القبول لم يعد كافياً والحالة هذه لابرام العقد، بل يصبح في حقيقة الامر ايجاباً يمكن قبوله او رفضه دون ابداء الاسباب مالم يثبت عدم مشروعية الرافض. ينظر: د.محمد ابراهيم دسوقي، القانون المدني، الالتزامات ، ص66؛ د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الجزء الاول، مصادر الالتزام، المجلد الاول، القاهرة، دار النهضة العربية، 1952، ص67 ومابعدها.

6- فعلى سبيل المثال تجيز العادات المهنية في مجال الصحافة للمدير ان يشترط موافقته لنشر الاعلانات التجارية التي ترد اليه. ينظر د. .محمد حسين عبد العال، التنظيم الاتفاقي للمفاوضات العقدية، القاهرة، دار النهضة العربية، 1998، ص62.

7- فالثقة التي تسود ابرام عقد العمل تجيز لرب العمل ان يرفض التعاقد مع من يتقدم لشغل الوظيفة على اثر اعلان عنها موجه للكافة، حتى ولو كان مستوفياً لسائر الشروط المطلوبة. ينظر: د. عبد الفتاح عبد الباقي، موسوعة القانون المدني المصري، نظرية العقد والارادة المنفردة، القاهرة، بلا اسم مطبعة، 1984، ص124.

- ومع ذلك يراقب القضاء الباعث الدافع الى رفض التعاقد في مجال اعلانات العمل فهذا الرفض ينبغي الا يكون مبعثه هو الانتماء النقابي للمرشح او اعتبارات مستمدة من حياته الخاصة فلا يكون المرشح للوظيفة قد اخطأ اذا اخفى صفته كقس او حالة امراة لم تكشف عن حالة الحمل لديها.

- ومن ثم يجوز للبنك ان يرفض منح الائتمان دون ان يكون ملزماً بابداء الاسباب. ينظر: د. رجب كريم عبد اللاة، التفاوض على العقد، دراسة مقارنة، اطروحة دكتورات مقدمة الى كلية القانون، جامعة القاهرة، 2000،ص381.

8- ينظر: د.محمد حسين عبد العال، مصدر سابق، ص63.

9- وتطبيقاً على ذلك قضي بان طلب الشراء الموقع من المشتري لا يكفي بذاته لابرام العقد، متى اشترط فيه لانتاج اثره ضرورة موافقة البائع صراحة على الطلب، كذلك الامر بالنسبة للبيوع التجارية الخاضعة لنظام (تأكيد القبول) اذ يحتفظ البائع بعد توقيع المشتري بالحق في اخطاره بعدم القبول او تعليق صيرورة البيع نهائياً على توقيع مدير المؤسسة. ففي الواقع ان ما يصدر عن البائع هو مجرد دعوة للتفاوض بما يجعل المشتري هو الموجب. وبالتالي يجوز للبائع ان يحتفظ برخصة قبول هذا الايجاب من عدمه، وعلى ذلك فان مراعاة الدقة تقتضي عدم اطلاق الايجاب على العروض الموجهة الى الكافة اذا كانت تتضمن عقوداً تقوم على الاعتبار الشخصي مثل عقد الشركة اذا كان الاصل فيه شخصية الشريك على اعتبار في العقد، الا ان الامر يختلف في الشركة المساهمة فالدعوى العامة للاكتتاب تشكل ايجابياً بالاكتتاب في الاسهم الصادرة من المؤسسين ولا يملك هؤلاء رفض الاكتتاب العادي بدعوى ان المكتسب غير مرغوب فيه او غير موسر. ينظر د. خالد جمال احمد حسن، الالتزام بالاعلام قبل التعاقد، اطروحة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق، جامعة اسيوط، 1996، ص352.

10- د. محمد ابراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في ادارة المفاوضات وابرام العقود،  ص67؛ د.حسام كامل الاهوائي، مصادر الالتزام، المصادر الارادية، ص49؛ د. انور سلطان، الموجز في مصادر الالتزام، الاسكندرية، منشأة المعارف، 1970، ص70.

11- ينظر د. عبد الناصر توفيق العطار، نظرية الالتزام في الشريعة الاسلامية والتشريعات العربية، الكتاب الاول ، في مصادر الالتزام (العقود والعهود)، اسيوط، 1990، ص28.

12- وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض المصرية بانه "متى كان الحكم قد حصل تحصيلاً سائغاً ان البيع محل الدعوى لم ينعقد لعدم الاتفاق على العين المبيعة، وان كل ما حصل ان هو الا مجرد اعمالٍ تحضيرية لم تنته باتفاق ملزم للطرفين، وبناء على ذلك رفض دعوى صحة التعاقد على هذا البيع، فلا يقبل النعي عليه انه اخطأ في تطبيق القانون على واقعة الدعوى". ينظر نقض في 19/1/1950 ، طعن رقم 88/ س 18 ق، مجموعة القواعد التي قررتها محكمة النقض، الجزء الاول، رقم 4، ص345. كذلك، ينظر: د.حسام كامل الاهوائي، مصادر الالتزام، مصدر سابق، ص50.

13- وتطبيقاً لذلك، قضت محكمة النقض المصرية بانه "لاينعقد البيع الا اذا اتفق العاقدان على طبيعة العقد الذي يقصدان ابرامه بتوافر الايجاب والقبول على حصول البيع". نقض مصري في 19/ 1/1950 سالف الذكر؛ ينظر د.حسام كامل الاهوائي ، مصادر الالتزام، مصدر سابق، ص50؛ د. نظرية الالتزام في الشريعة الاسلامية والتشريعات العربية، الكتاب الاول، مصادر الالتزام (العقود والعهود)، اسيوط، 1990، ص32-33.

14- ينظر: د. انور سلطان، الموجز في مصادر الالتزام، الاسكندرية، منشأة المعارف، 1970،ص74؛د. عبد المنعم فرج الصدرة، مصادر الالتزام، دراسة في القانونين اللبناني والمصري، القاهرة، دار النهضة العربية، 1971،ص107.

15- د. عبد الفتاح عبد الباقي، موسوعة القانون المدني المصري، نظرية العقد والارادة المنفردة، القاهرة، بلا اسم مطبعة، 1984، ص640؛ د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الجزء الاول، مصادر الالتزام، المجلد الاول، القاهرة، دار النهضة العربية، 1952.، ص217 ومابعدها؛ د. محمود سعد الدين الشريف، شرح القانون المدني العراقي، نظرية الالتزام، الجزء الاول، في مصادر الالتزام، بغداد، مطبعة العاني، 1955، ص111.

- ومع ذلك قضت محكمة النقض الفرنسية بانه "متى تبين ان المؤمن له قد اقترح على المؤمن تعديل الحد الاقصى لقيمة وثيقة التأمين ضد السرقة جعلنا قبوله مقدماً لأقل قيمة ممكنة لقسط التأمين ، فان مثل هذا الاقتراح يشكل ايجاباً محدداً على نحو كاف لابرام الاتفاق بمجرد قبول المؤمن. ينظر:

- Civ.21 Mai 1990, D.1990, IR, 147.

نقلاً عن:د.محمد حسين عبد العال،مصدر سابق،ص66؛ د.جلال العدوى، اصول الالتزامات، مصادر الالتزام، الاسكندرية، منشأة المعارف، 1997، ص96 ومابعدها.

1. - لكن قضت محكمة النقض المصرية انها رفضت انعقاد العقد في حالة عدم الاتفاق على ركن من اركان البيع وقالت "ان الحكم اذا اكتفى باثبات توافر الركنين الاولين واغفل الركن الاخير (الثمن) بمقولة ان امره خارج عن نطاق الدعوى كان قضاؤه مخالفاً للقانون". نقض مدني في 9/4/1949 ، طعن رقم 21 سنة 18ق، مجموعة القواعد القانونية في 25 سنة من 1931 الى 1955، ج1، ص344. ينظر: د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد، القاهرة، المؤسسة الفنية للطباعة والنشر، 2001-2002، ص25؛ د. جميل الشرقاوي، نظرية بطلان التصرف القانوني في القانون المدني المصري، رسالة دكتوراه، حقوق القاهرة، دار النهضة العربية، 1993ص313.

16- ينظر: د.محمد ابراهيم دسوقي، مصادر الالتزام،  ص39.

17- وتطبيقاً لذلك فقد قضت محكمة استئناف باريس بشأن نزاع بين احدى شركات الانتاج السينمائي وممثلة مشهورة، كانت الشركة قد بدأت مفاوضات معها للاتفاق على مشاركتها كبطلة لفيلم تقوم بانتاجه ، وارسلت لها مشروعاً فقد اوضحت فيه الموعد التقريبي لبدء التصوير، دون ان تفرض تحديداً لأجرها . ثم عرض الوكيل الفني للممثلة مشروعاً مقابلاً تضمن تحديداً لاجرها دون ذكر لتاريخ بدء التصوير، فاعادت الشركة مشروعاً أخر وارفقت به شيكاً بقيمة الاجر غير ان الممثلة رفضت صرف قيمة الشيك واعادته الى الشركة التي قررت عندئذ مقاضاتها استناداً الى احكام المسؤولية العقدية لامتناعها عن تنفيذ العقد فقضت محكمة استئناف باريس برفض هذا الطلب مؤكدة على وجود خلاف اساسي بين الاطراف بشأن العناصر الجوهرية للعقد من حيث قيمة الاجر – موعد بدء التصوير بما يحول دون قيام العقد:

- Paris 13 Dec. 1984, R.T.D.C. 1986, P.97, obs, Mestre.

نقلاً عن: د.محمد حسين عبد العال، مصدر سابق، ص72.

18- بيد ان المتعاقدين قد يغفلان تنظيم بعض المسائل التفصيلية التي قد تنشأ من العقد، لانها لم ترد بذهنهما او لانهما لم يتوقعاها، ذلك ان تنظيم كل المسائل التفصيلية يتطلب درجة عالية من الدقة بموضوع العقد، وهذا مايفوق قدرة المتعاقدين في كثير من الاحوال. ينظر بالتفصيل: د.سلام عبد الزهرة عبد الله الفتلاوي، اطروحة دكتوراه بعنوان (نطاق العقد) (دراسة مقارنة) مقدمة الى كلية القانون، جامعة بغداد، 2006.

19- لقاضي الموضوع سلطة تقدير عدم انعقاد العقد بسبب عدم توافق الاطراف بشأن عناصره الجوهرية ، كما لا يجوز الحكم باعتبار العقد قائماً دون التثبت من اتفاق الاطراف على سائر العناصر الجوهرية للعقد وبناءاً على ذلك قضت محكمة النقض المصرية بانه "اذا كانت محكمة الموضوع قد استخلصت في حدود سلطتها التقديرية وللاسباب السائغة التي اوردتها، ان الخلاف بين الايجاب والقبول يتناول مسألة جوهرية في التعاقد الذي كان يراد ابرامه ورتبت على عدم مطابقة القبول للايجاب ان العقد لم ينعقد اصلاً بين الطرفين فانها لا تكون قد خالفت القانون".

نقض في 2/5/ 1963 ، مجموعة احكام النقض ، السنة 14، ق931، ص653. ينظر: د.حسام كامل الاهوائي، مصادر الالتزام، مصدر الالتزام، ص69 ومابعدها.

- بينما قضت محكمة النقض الفرنسية بان "عقد بيع الزهور الذي يتمسك به المنتج لا ينشأ بخطاب حرره بنفسه متضمناً مقترحات المشتري بشأن كمية واوصاف البضاعة وثمنها تحديداً، اذ ان هذا الخطاب الذي يشكل على هذا النحو ايجاباً حقيقياً ينبغي ان يصادف قبولاً لدى المشتري.

-Civ. 23 Mari, 1979, D1979-TR-988.

نقلاً عن د. انور سلطان، مصدر سابق، ص74. ينظر: د.عبد الناصر توفيق العطار، مصدر سابق، ص33؛ د. عبد الحي حجازي، النظرية العامة للالتزام، مصدر سابق، ص150؛ د.جميل الشرقاوي، مصادر الالتزام، مصدر سابق، ص313.

20- يرجع الفضل في تسمية العناصر الثانوية للدلالة على المسائل التفصيلية الى الفقيه الاستاذ ديموج. ينظر د.محمد حسين عبد العال، مصدر سابق، ص81؛ د.عبد المنعم فرج الصدة، مصادر الالتزام، مصدر سابق، ص17-18.

- وهذا ما نصت عليه المادة (86) مدني عراقي بقولها "1.يطابق القبول الايجاب اذا اتفق الطرفان على كل المسائل الجوهرية التي تفاوضا فيها اما الاتفاق على بعض هذه المسائل فلا يكفي لالتزام الطرفين حتى ولو اثبت هذا الاتفاق كتابة 2.واذا اتفق الطرفان على كل المسائل الجوهرية في العقد واحتفظا بمسائل تفصيلية يتفقان عليها فيما بعد ولم يشترطا ان جميع العقد يكون غير منعقد عند عدم الاتفاق على هذه المسائل فيعتبر العقد قد تم، واذا قام خلاف على المسائل التي لم يتم الاتفاق عليها فان المحكمة تقضي فيها طبقاً لطبيعة الموضوع ولاحكام القانون والعرف والعدالة".

واخذ التقنين المدني المصري الحكم نفسه في المادة (95) بقولها "اذا اتفق الطرفان على جميع المسائل الجوهرية في العقد واحتفظا بمسائل تفصيلية يتفقان فيما بعد ولم يشترطا ان العقد لايتم عند عدم الاتفاق عليها اعتبر العقد قد تم واذا قام خلاف على المسائل التي لم يتم الاتفاق عليها، فان المحكمة تقضي فيها وفقاً لطبيعة المعاملة وطبقاً لاحكام القانون والعرف والعدالة".

21- ينظر د.انور سلطان، مصدر سابق، ص74.

- وتطبيقاً لذلك ، قضت محكمة النقض المصرية بانه "اذا رأت المحكمة ان العبارة المحررة في مفكرة المدعي والموقع عليها من المدعى عليه المتضمنة التزام الموقع بان يبيع للمدعي الصنف المبينة انواعه واوصافه ومقدار كل نوع منه وثمنه، تشمل كل البيانات اللازمة لتوافر اركان عقد البيع، ولو انها مذيلة بعبارة (وهذا لحين تحرير الشروط)، ثم عرضت لتنفيذ هذا الاتفاق فرأت ان نية المتعاقدين فيما يتعلق بباقي شروط البيع ودفع ثمنه قد توضحت من الطريقة الى بينتها في حكمها وقالت انهما ابتعاد طوال مدة تنفيذ هذا العقد، فانها اذا استظهرت توافر اركان التعاقد من التعهد المأخوذ على البائع ومن تنفيذه جزئياً، واذا استعملت شروط الاتفاق من العناصر الاخرى القائمة في الدعوى تكون قد استخلصت ذلك مما ينتجه، فلا تصح مناقشتها فيه امام محكمة النقض المتعلقة بسلطة محكمة الموضوع في تقدير الوقائع. ينظر نقض 13/5/1943، مجموعة القواعد، ج1، رقم 2، ص345؛ ينظر: د.عبد الناصر توفيق العطار، مصدر سابق، ص33؛ د.محمد ابراهيم دسوقي، مصادر الالتزام، ص40.

22- د. محمد لبيب شنب، مصدر سابق، ص117؛ محمود جمال الدين زكي، الوجيز في النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني المصري، الطبعة الثالثة، القاهرة، بلا اسم مطبعة، 1978، ص91-93.

23- ينظر د.حسام كامل الاهوائي، مصادر الالتزام،مصدر سابق، ص69-70؛ د.احمد سلامة، مصدر سابق، ص104؛ د.توفيق حسن فرج، مصدر سابق، ص76؛ د.عبد الفتاح عبد الباقي، مصدر سابق، ص164؛ د.عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، مصدر سابق، ص72.

24- تطبيقاً لذلك، قضت الدائرة المدنية الثالثة لمحكمة النقض الفرنسية بان "محكمة الاستئناف، بمقتضى مالها من سلطة تقديرية كاملة، وقد ترأى لها، من جهة ان بعض العناصر الثانوية بطبيعتها كتاريخ الوفاء بباقي الثمن او تاريخ انتقال حيازة العقارات، كانت تمثل بالنسبة للبائعة، في النزاع المطروح، عناصر جوهرية مكونة لرضائها، ومن جهة اخرى، لم يتضح من مجمل عناصر النزاع اثبات حصول اتفاق بشأن تاريخ الوفاء بالباقي ولا بشأن تاريخ بدء الانتفاء بالعقارات فكان للمحكمة ان تستخلص من ذلك ان عقد البيع لم ينشأ اصلاً".

- Civ 15 Aur  R. T. D. C. 1981, p.155.

نقلاً عن : د.محمد حسين عبد العال، مصدر سابق، ص80؛ د.سمير عبد السيد تناغو، نظرية الالتزام ، الاسكندرية، منشأة المعارف، 1975، ص39، ص39.

25- ينظر: د.محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد، مصدر سابق، ص27.

- فاذا لم يتعرض الطرفان للمسائل الثانوية او التفصيلية عن عمد او اهمال واقتصر فقط على مناقشة المسائل الجوهرية وتراضيا بشأنها فان العقد ينعقد اعمالاً للقواعد العامة. ينظر: د. ياسر احمد كامل الصيرفي، دور القاضي في تكوين العقد، القاهرة، دار النهضة العربية، 1993، ص16.