الإنترنيت هو شبكة هائلة من أجهزة الحاسوب المتصلة بينها بواسطة خطوط الاتصال عبر العالم(1)، ويتم هذا الاتصال بين شبكات الحواسيب ابتداءاً عبر خطوط الهاتف الاعتيادية وانتهاءاً بوصله ألياف ضوئية لنقل الرسائل والمعلومات داخل البلد الواحد أو بين عدة بلدان(2)، وقد انتشر الإنترنت (شبكة المعلومات الدولية) انتشاراً واسعاً حتى أنه تحول إلى أُخطبوط تكنولوجي طالت أذرعه أكثر من ثلاثة أرباع العالم حتى الآن(3)، ومن أهم الخدمات التي يقدمها الإنترنيت للمستخدم هي خدمة البريد الإلكتروني (E-mail) والتي أصبحت الأسلوب الأكثر شيوعاً في التفاوض على العقود التجارية وإبرامها، لأنه يوفر إمكانية تبادل الرسائل والمعلومات بين الأشخاص كبديل للبريد التقليدي، وتتم عملية نقل الرسائل بواسطة البريد الإلكتروني (E-mail)(4) من خلال كتابة عنوان المرسل إليه وكتابة موضوع الرسالة وذلك على شاشة جهاز الحاسب الخاص بالمرسل أي على دعامة غير ورقية، ثم الضغط على أمر الإرسال فتتحول الرسالة إلى ذبذبات تنقل عبر خطوط الهاتف الاعتيادية وتدرج تحت عنوان المرسل إليه على شبكة الإنترنيت، ولكي يتمكن المرسل إليه من مطالعتها فما عليه سوى استعمال برنامج بريده الإلكتروني وإصدار أمراً بتحميل الرسالة، حيث تحفظ الرسالة على القرص الصلب لجهاز الحاسب الخاص بالمرسل إليه، ولمطالعة الرسالة ينبغي الضغط على موضوعها في القائمة التي تضم جميع الرسائل التي وردت إليه والتي يوفرها برنامج البريد الإلكتروني، فتظهر الرسالة على شاشة جهاز الحاسب الخاص بالمرسل إليه، ويمكن طباعة الرسالة على الورق بواسطة الطابعة الملحقة بجهاز الحاسب (5)، فرسائل البريد الإلكتروني (E-mail) تعتبر رسائل إلكترونية فما هي قيمتها القانونية في الإثبات؟ لم يعرف القانون السند ولا يوجد في اللغة ما يقصر معناه على ما هو مدون على دعامة معينة من ورق أو غيره، لذا فإن كلمة السند تشمل السندات الكتابية الورقية والإلكترونية على حد سواء (6)، وعلى وفق هذا الرأي فإن رسائل البريد الإلكتروني يمكن إعتبارها من قبيل السندات العادية إلا أن قبول هذا الرأي يتطلب منا تسليط الضوء على مدى استيفاء رسائل البريد الإلكتروني (E-mail) لمقومات هذه السندات، وهي الكتابة والتوقيع والتي سنستعرضها كالآتي:

أولاً: الكتـابـــة:

الكتابة هي رموز تعبر عن الفكر أوالقول، وليس في القانون أو اللغة ما يلزم بالاعتقاد أن الكتابة لا تكون إلا على الورق (7)، لأن القانون لم يحدد شكلاً معيناً في الكتابة فمن الجائز الكتابة على الورق أو الخشب أو الرمال، فكل هذه كتابة يعتد بها، كما أنه يمكن الكتابة بالمداد السائل أو الجاف أو بقلم الجرافيت (الرصاص) أو بالآلة الكاتبة أو غير ذلك من الوسائل المتقدمة للكتابة، لذا فليس هناك أي ارتباط بين الكتابة والدعامة الورقية(8)، لأن المفهوم الحديث للكتابة يقتضي ترك هذا الاصطلاح (الكتابة) دون تحديد(9)، ونعتقد أن الكتابة الإلكترونية يمكن إعتبارها بمثابة الكتابة الورقية في ظل قانون الإثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979 مادام لم يحدد شكلاً للمادة التي يكتب بها أو عليها، ومما يعزز ذلك أن المشرع العراقي أجاز للتاجر استخدام الأجهزة التقنية عوضاً عن بعض الدفاتر التجارية(10)، وبما أن قانون الإثبات قد إعتبر الدفاتر التجارية حجة على صاحبها(11)، لذا يمكن القول أن الكتابة الإلكترونية تعتبر بمثابة الكتابة الورقية ولكن البعض اشترط للاعتراف بذلك أن يتم الحصول عليها بطريقة منتظمة وأن تكون صادرة من أجهزة تعمل بصورة ملائمة وقد تم إستخراجها بطريقة اعتيادية(12)، وهذا الرأي منتقد لأنه استعمل مصطلحات مترادفة في المعنى وأن كانت مختلفة في الظاهر وهي الانتظام والاعتيادية والملائمة، كما إنها تميزت بالاطناب والتكرار فشرط الانتظام يمكن أن يستوعب كل الشروط الأخرى لأنها مجرد تحصيل حاصل، وبالإضافة إلى ذلك فإن الشروط المذكورة ركزت على تفاصيل النشاطات التي يتم من خلالها إنتاج السند (13) أكثر من التركيز على مصداقية الكتابة الإلكترونية ذاتها.إن إعتبار الكتابة الإلكترونية بمثابة الكتابة الورقية قد يتطلب تغييراً في المفهوم التقليدي السائد لدى رجال القانون الذي يربط الكتابة بالدعامة الورقية، وهذا التغيير ينبغي أن يكون نفسياً في المقام الأول لا قانونياً فلم تعد الكتابة مرتبطة بالدعامة الورقية لظهور دعامات جديدة درج الأشخاص على استخدامها وسيط حامل للكتابة كالدعامة الالكترونية (14)، وبالرغم من ذلك فإن هنالك اعتبارات عدة قد تدعو إلى التشكيك بالكتابة الإلكترونية وعدم مساواتها بالكتابة الورقية منها، إن الكتابة الإلكترونية قابلة للتغيير والتحريف والتلاعب فيها بدون ترك أي أثر مادي يدل على هذا التلاعب وأن الحد من ذلك هي مسألة إجراءات تقنية يمكن التغلب عليها(15)، والكتابة الإلكترونية بطبيعتها تفتقر إلى الثبات والديمومة لأنها قابلة للإمحاء والتبدل بمرور الزمن حتى لو استخدم في حفظها وسائط توصف بأنها من النوع المعمر (16)، بالإضافة إلى ذلك أن الكتابة الإلكترونية لا ترى بالعين المجردة لأنها مدونة بلغة الآلة التي لا يفهمها الإنسان إلا بعد معالجتها بواسطة جهاز الحاسب وعرضها على شاشة الجهاز (17)، ولكن هذه الاعتبارات لا يمكن قبولها لأنه من الناحية العملية فإن الكتابة الورقية معرضة لنقاط ضعف، فالكتابة على الورق باستخدام قلم الجرافيت (الرصاص) تعتبر كتابة ورقية قابلة للمحو والتلاعب بطريقة أسهل من التلاعب بالكتابة الإلكترونية بكثير (18)، كما أن الأنظمة المعلوماتية قد تطورت بصورة كبيرة حيث بدأ استخدام بعض أوساط التسجيل كأسطوانات الفيديو والكارت ذو الذاكرة والتي تضمن تسجيلاً على درجة كبيرة من الدقة بالإضافة إلى أنها لا تقبل المحو والتعديل، فهذه الضمانات قد منحت الكتابة الإلكترونية مصداقية كاملة بحيث أصبح التلاعب الذي لا يترك أثراً يدل عليه يكاد يكون مستحيلاً (19)، لذا كتب الأستاذ Vanden Berghe في إطار تعليقه على استخدام الدعامة الورقية للكتابة بأن استخدام الورق كدعامة للكتابة قد لا يكون استجابة للقانون دائما وإنما للاعتياد على ذلك، بالرغم من أن الكتابة الورقية واهية كوسيلة للإثبات نظراً لتعرضها لمخاطر التلف والحرارة العالية والرطوبة فإنها متعلقة في فكرنا جميعاً كما لو كانت مَلِكَة متوجه على كل وسائل الإثبات، لذا قيل بأنها تحقق أعلى درجات الأمان(20). لقد تطور مفهوم الكتابة فلم يعد ينظر إلى المادة التي يكتب عليها أو بها وإنما ينظر إلى الوظائف التي تؤديها الكتابة وفي مقدمتها إيجاد دليل ملموس على نية الالتزام لدى المتعاقدين ومساعدتهما في إدراك آثاره، وإمكانية بقاء الكتابة دون تحريف لمدة من الزمن بإعتبارها سجلاً دائماً للتعامل، وإتاحة المجال لتوثيق البيانات المكتوبة بواسطة التوقيع(21)، فإذا حققت الكتابة الإلكترونية الوظائف المذكورة أمكن الاعتراف بها ومساواتها بالكتابة الورقية، وقد إعتمد  قسم من التشريعات هذا الاتجاه فساوى بين الكتابة الإلكترونية والكتابة الورقية، فقد نصت المادة (1316) من القانون المدني الفرنسي على أنه: ((يحصل الدليل الكتابي من رسائل أو صور أو أرقام أو أية إشارات أو رموز تتمتع بدلالة واضحة مهما كانت دعامتها أو وسيلة تداولها))، كما نصت المادة (1316/1) من القانون ذاته على أن ((تقبل الكتابة بالصيغة الإلكترونية في الإثبات بنفس قوة الكتابة على الدعامة الورقية بشرط أن تعرف أصولاً الشخص الذي صدرت عنه وأن تثبت وتحفظ ضمن الشروط التي تتطلبها طبيعة هذه الكتابة وأن تضمن سلامتها))(22). يتبين من هذه النصوص أن المشرع الفرنسي ساوى الكتابة الإلكترونية بالورقية ووضع شروطاً لضمان مصداقية الكتابة الإلكترونية وهي أن تكون البيانات الواردة في الكتابة الإلكترونية كافية لتحديد هوية الشخص الذي نسبت إليه، وأن تحفظ الكتابة الإلكترونية على دعامة تتلائم مع طبيعتها بحيث يمكن استرجاعها بشكل مفهوم في أي وقت مع ضمان سلامتها، وتطبيقاً لهذا الاتجاه قضت محكمة التمييز الفرنسية بأنه يمكن وضع الكتابة وحفظها على أي مرتكز إذا كان من الممكن التأكد من نزاهتها ونسبة مضمونها لمحررها أو على الأقل إذا لم تكن هذه المسائل منازع فيها(23). أما قانون الإثبات الإنكليزي الصادر في عام 1995 فقد اعترف بالكتابة الإلكترونية وذلك في الفصل (13) من القانون ذاته الذي عرف المستند بأنه أي شيء فيه تسجيل لشرح أو وصف لأية معلومات، وعلى وفق هذا التعريف فإن المستندات الإلكترونية قد أصبحت مقبولة وصالحة كوسيلة إثبات ممكنة، وقد ميز القانون المذكور بين فرضين، الأول أن يكون من يتولى عبء الإثبات يمارس أعمالاً تجارية أو ينتمي إلى سلطة عامة، فلكي يعتد بمستنداته الإلكترونية أمام القضاء ينبغي أن تقترن بوثيقة صادرة من الشخص المسؤول في شركته أو مؤسسته عن الأعمال المراد إثباتها موقعه من مدير المبيعات أو المسؤول عن مسك السجلات الالكترونية تفيد ان المستندات الالكترونية متأتية فعلاً من هذه السجلات، والثاني ان يكون من يتولى عبء الإثبات مستهلكاً عادياً يستخدم شبكة الانترنيت( شبكة المعلومات الدولية) ففي هذه الحالة يتم تقدير قيمة المستندات الالكترونية التي يقدمها لإثبات العقود الالكترونية على وفق المواصفات والقواعد التي يحددها القضاء ومنها مصدر المستند وكيفية إنشائه وهوية صاحبه ومدى موثوقية النظام المعلوماتي وعمر المستند وعدد المرات التي جرى فيها نسخة (24) .

ثانياً:- التوقيـــع:

لم يعرف القانون التوقيع بالرغم من انه يعتبر حجر الأساس في إضفاء الحجية القانونية على السند في ظل المفهوم الواسع للكتابة الذي لا يتحدد بأسلوب أو شكل معين، وقد عرف البعض(25) التوقيع بأنه علامة مخطوطة مختصة بشخص اعتاد على استعمالها للدلالة على رضاه،فالتوقيع علامة شخصية يتم من خلالها تمييز هوية الموقع وتتكون هذه العلامة من اسم الشخص ولقبه العائلي لان الاسم يعبر بصورة دقيقة عن شخصية الموقع(26) ويجوز التوقيع باسم مستعار أو بلقب ديني أو بالاسم الأول دون اللقب العائلي أو بالأحرف الأولى من الاسم أو حتى بمجرد التأشير(27) مادام يعبر عن شخصية الموقع،ويكون التوقيع مخطوطاً بيد الموقع ويوضع على مستند مادي بحيث يترك أثراً لا يزول بمرور الزمن(28)، وهذا ما يعطي التوقيع مفهوماً قديماً يقتصر على الامضاء لان المشرع العراقي اجاز في المادة (25،42) من قانون الاثبات التوقيع بالإمضاء او بالبصمة او بالختم الشخصي، لذا يمكن التوقيع ببصمة الأصبع او بالختم بالرغم من انها لاتتم بخط يد الموقع بل من قبله ،لانها تعبر بصورة دقيقة عن شخصية الموقع كالإمضاء المخطوط تماماً. لم يضع قانون الإثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979 تعريفاً للتوقيع إلا انه حدد أساليبه وهي الإمضاء، بصمة الإبهام، والختم الشخصي(29)، والسؤال الذي يتبادر إلى الذهن هو هل يمكن إعتبار التوقيع الذي تتضمنه رسائل البريد الإلكتروني(E-Mail) أحد أساليب التوقيع المقبولة قانوناً؟ إن التوقيع الذي تتضمنه رسائل البريد الإلكتروني يعتبر توقيعاً إلكترونياً والذي يقوم على مجموعة من الإجراءات والوسائل التقنية التي يتيح استخدامها الوصول إلى نتيجة معينة هي أن تتضمن الرسالة الإلكترونية علامة مميزة خاصة بمرسلها، فالتوقيع الإلكتروني(30)  هو رقم أو رمز سري أو شفرة خاصة مما لا يفهم معناه إلا صاحبه ومن يكشف له عن مفتاح ذلك الترقيم أو الترميز أو التكويد(31)، هذا وقد ذهب البعض إلى أن التوقيع الإلكتروني لا يمكن إعتباره بمثابة التوقيع اليدوي لأنه لا يمكن التحقق من ان الشخص الذي يوقع إلكترونياً عبر الحاسب هو فعلاً الشخص الذي عرف عن هويته، فقد يصدر التوقيع عن شخص آخر غير المنسوب إليه آلية التوقيع(32)، كما أن التوقيع الإلكتروني لا يصدر عن الموقع شخصياً وإنما يصدر عن الحاسب الإلكتروني(33)، وهذا الرأي لا يمكن قبوله لأن التوقيع الإلكتروني يوفر المصداقية ذاتها التي يوفرها التوقيع اليدوي بل قد يكون أكثر مصداقية في الدلالة على شخصية الموقع،وبالرغم من أن التوقيع الإلكتروني معرض للسرقة والضياع(34) والتزوير إلا أن التزوير فيه لم يصل إلى ما وصل إليه في التوقيع اليدوي من تقدم(35)، وبالإضافة إلى ذلك فإن التوقيع الإلكتروني لا يصدر عن الحاسب وإنما يتم بواسطته لأن الحاسب ما هو إلا أداة بيد الموقع يستخدمه في وضع توقيعه على السند الإلكتروني كما يستخدم القلم أو الختم أو الإبهام في وضع توقيعه اليدوي، ومادام التوقيع اليدوي لا ينسب إلى القلم وإنما إلى الموقع فلا يمكن نسبة التوقيع الإلكتروني إلى الحاسب مادام الحاسب يعمل تحت إرادة وتوجيه الموقع، لذا فإن التوقيع الإلكتروني يصدر عن الموقع شخصياً(36)، وقد يكون أكثر دلالة من التوقيع اليدوي على شخصية الموقع، فضلاً عن ذلك أن التوقيع الإلكتروني يؤدي الوظائف ذاتها التي يؤديها التوقيع اليدوي وهي تحديد هوية الموقع وإقراره لمحتويات السند الذي وقع عليه، وتأكيد مشاركة الموقع في عملية التوقيع(37)، ولكن كل ذلك لا يكفي لقبول التوقيع الإلكتروني كأحد أساليب التوقيع المقبولة قانوناً لأن قانون الإثبات العراقي قد حدد أساليب التوقيع المعتمدة والتي تقوم على حركة اليد على سبيل الحصر، وهي الإمضاء، البصمة، والختم الشخصي، ولا يمكن الاعتراف بأي شكل آخر للتوقيع فمن غير المقبول أن نعتبر التوقيع الإلكتروني إمضاءاً أو ختماً لأنه لا يتضمن اسم الشخص ولقبه، كما أنه لا يتضمن ملامح بصمة الإبهام حتى يمكن إعتباره من قبيل التوقيع ببصمة الإبهام، فالتوقيع الإلكتروني لا يستوفي الشكل الذي يتطلبه القانون(38)، لذا فإن رسائل البريد الإلكتروني (E-mail) لا يمكن إعتبارها من قبيل السندات العادية لأنها لا تستوفي أحد مقومات هذه السندات وهو التوقيع باعتبار أن التوقيع الإلكتروني لا يستوفي الشكل القانوني للتوقيع. ومن الجدير بالذكر أن المشرع العراقي قد أخذ بالمفهوم الواسع للتوقيع والذي يشمل التوقيع اليدوي والتوقيع الإلكتروني وذلك في قانون النقل العراقي رقم (80) لسنة 1983 الذي حدد أسلوب توقيع سند الشحن (بخط اليد أو بأية طريقة أخرى مقبولة)(39)، لمسايرة التطورات الكبيرة التي حصلت في مجال النقل البحري، لأن شركات النقل البحري العملاقة درجت على إصدار سند الشحن بطريق إلكتروني(40)، ولكن ذلك يعتبر مخالفة لقواعد قانون الإثبات التي حددت أساليب التوقيع المعترف بها قانوناً(41) التي لم يكن ضمنها التوقيع الإلكتروني، ويعتبر سند الشحن الموقع إلكترونياً وسيلة صالحة لإثبات عقد النقل البحري(42)، وكذلك اعتمد قانون المصارف العراقي لسنة 2004(43) المفهوم الواسع للتوقيع، فأجاز للمصرف أن يحتفظ بالمستندات والمراسلات والبرقيات والإشعارات والمستندات الأخرى المتعلقة بأنشطته المالية بشكل مصغر مايكروفيلم، أو خزانة البيانات إلكترونياً أو الوسائل التكنولوجية المعاصرة الأخرى، بدلاً من الاحتفاظ بها في شكلها الأصلي طيلة المدة المحددة في القانون، ويكون لهذه النسخ المصغرة نفس مفعول الأصل من حيث الإثبات(44)، لذا فإن المشرع العراقي يكون قد اعترف بالتوقيع الإلكتروني في مجالات محددة وكان الأجدر به أن يسير بالطريق إلى نهايته وذلك بتعديل قانون الإثبات لتجاوز عقبة الشكل القانوني للتوقيع.لقد أعتمد قسم من التشريعات المفهوم الواسع للتوقيع فساوى بين التوقيع اليدوي والتوقيع الإلكتروني، فقد نصت المادة (1316/4) من القانون المدني الفرنسي على ((أن التوقيع الضروري لاستكمال التصرف القانوني يعرف الذي وضع توقيعه، يعبر عن رضا الأطراف بالالتزامات الناجمة عن هذا التصرف، عندما يوقع التصرف من موظف عام يضفي عليه الصفة الرسمية…)) وتأكيداً على ذلك فقد جاء تعديل المادة (1326) من القانون المدني الفرنسي الذي استبدل تعبير (من يده) الوارد في المادة ذاتها بتعبير (من قبله) لكي يصبح التوقيع يتم من قبل الموقع بواسطة جهاز الحاسب أو أي جهاز آخر(45)، وقد صدر المرسوم الفرنسي رقم (272) الصادر بتاريخ 30/3/2001(46) حيث عرفت المادة (1) من المرسوم ذاته التوقيع الإلكتروني بأنه ينتج من استعمال آلية تستجيب للشروط المطلوبة في الفقرة (4) من المادة (1316) من القانون المدني أما التوقيع الإلكتروني الآمن فهو الذي يتطلب بالإضافة إلى ما تقدم توافر الشروط الآتية:

1- أن يكون خاصاً بالموقع.

2- أن يخلق بوسائل يستطيع الموقع إبقائها تحت سيطرته المطلقة.

3- ضمان وجود علاقة بينه وبين السند الذي سيرتبط به بحيث يكون كل تعديل لاحق في السند قابلاً للاكتشاف.

أما في المملكة المتحدة فقد صدر في 25/5/2000 قانوناً حول التجارة الإلكترونية والاتصالات وشمل التوقيع الإلكتروني والتخزين الإلكتروني للبيانات ، فقد قضى الفصل (5) من القانون ذاته بأن أي توقيع إلكتروني مدمج أو مرفق باتصال إلكتروني أو بمعلومة إلكترونية معينة وكذلك تصديق هذا التوقيع من قبل أي شخص يكون مقبولاً في الإثبات فيما يتعلق بموثوقية الاتصال أو المعلومة أو سلامتها(47).وتجدر الإشارة إلى أن التشريعات التي اعترفت بالتواقيع الإلكترونية أكدت على ضرورة وجود آلية تقنية تتمثل بشهادة صادرة عن شخص ثالث موثوق يصادق على صحة المعلومات الرقمية الصادرة عن الشخص والتي تعبر عن توقيعه كالمادة (1316/4) من القانون المدني الفرنسي، وهذه الشهادة التي تصدر عن الشخص الثالث وظيفتها التعريف بالشخص الذي يحملها وعن أهليته وتصادق على توقيعه إلكترونياً وعلى العقود التي يبرمها عبر شبكة الإنترنيت ، وبدون تأكيد هوية المتعاقد وصحة توقيعه يبقى العقد الإلكتروني المبرم عبر شبكة الإنترنيت (شبكة المعلومات الدولية) عرضة للشك، حيث يؤكد الشخص الثالث المصادق عند كل عملية تجارية يبرمها الحائز على المفتاح الخصوصي عبر شبكة الإنترنيت، أن المفتاح العمومي يعود فعلاً إلى هذا الأخير(48)،ويطلق على التقنية التي تستخدم المفتاح العمومي بتقنية التشفير غير المتماثل، وعلى وفق هذه الطريقة يُستخدم  مفتاحان مختلفان في تشفير الرسائل وفك تشفيرها(49):  

الاول (خصوصي) يستعمل من قبل مستخدم معين لشبكة الانترنيت ويبقى سرياً وخاصاً به ، والثاني(عمومي) يبلغ الى المستخدمين الذين يرغب بتلقي رسائل مشفرة منهم،لذا يستطيع المرسل تشفير الرسالة وفق الرموز المتفق عليها بالمفتاح العمومي العائد الى المرسل اليه وترسل عبر الانترنيت لتحفظ على جهاز الحاسب الخاص بالمرسل اليه وهي مشفرة ،ولكي يقرأها المرسل اليه فعليه فك رموزها المشفرة بالمفتاح الخصوصي المقابل للمفتاح العمومي،ويواجه التشفير ذي المفتاح العمومي صعوبة تتمثل في ضمان ان المفتاح العمومي يعود فعلاً الى الحائز على المفتاح الخصوصي ،وقد استدعى ذلك تدخل الشخص الثالث المصادق الذي يتولى مهمة المصادقة على هوية الحائزين على المفاتيح العمومية ويصدر شهادات الكترونية حولها(50). إن رسائل البريد الإلكتروني (E-mail) لا يمكن إعتبارها من قبيل السندات العادية في ظل قانون الإثبات العراقي لافتقادها عنصر أساسي وهو التوقيع، ولكن هذه الرسائل يمكن إعتبارها وسائل أخرى في الإثبات وذلك بطريقتين وكالآتي:

أولاً: قبول الرسائل الإلكترونية في الإثبات كقاعدة عامة:

إعتبر المشرع العراقي الرسائل الإلكترونية وسائل إثبات كقاعدة عامة في حالتين:

أ- إعتبار الرسائل الإلكترونية بمثابة القرينة القضائية:

تنص المادة (104) من قانون الإثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979على أن ((للقاضي أن يستفيد من وسائل التقدم العلمي في استنباط القرائن القضائية)).

يتبين من هذا النص أن القانون أجاز للقاضي أن يستفيد من وسائل التقدم العلمي كالرسائل الإلكترونية المستخرجة من الإنترنيت في استنباط القرائن القضائية، ولكن هذا الحل لا يكفي لمشكلة الإثبات بالرسائل الإلكترونية لأن نطاق الإثبات بالقرائن القضائية يقتصر على التصرفات التي لا تتجاوز قيمتها حدود الإثبات بالبينة الشخصية(51)، كما أن إدخال السندات الإلكترونية في ميدان القرائن القضائية يجعلها خاضعة لاجتهاد القاضي وتقديره لأن القاضي غير ملزم في الأخذ بها، لذا تكون السندات الإلكترونية أسيرة اجتهادات قضائية مختلفة بل وحتى متناقضة(52)، في ظل الموقف المتردد للقضاء العراقي والذي لم يعتبر شريط التسجيل السمعي من وسائل الإثبات القانونية(53)، لذا فإن ما ورد في المادة (104) من قانون الإثبات العراقي يعتبر مجرد توجيه جاء على استحياء في الأخذ بما تحقق بالتقدم العلمي وكان ينبغي أن يكون من الأسس التي يقوم عليها القانون(54)، وهذا ما دعا البعض إلى القول بأن إعتبار السندات الإلكترونية قرائن قضائية يعتبر قصوراً في التشريع كان الأجدر بالمشرع العراقي أن يتلافاه بجعلها قرائن قانونية(55) لمواكبة التطورات المتواصلة في تكنولوجيا الاتصالات الحديثة، لأن دقة البيانات الواردة في السندات الإلكترونية يجعلها تقوم على يقين لا يقل قوة عن اليقين الذي تقوم عليه القرائن القانونية(56).

ب- الاستعاضة بالأجهزة التقنية الحديثة عن بعض الدفاتر التجارية:

أجاز القانون للتاجر أن يستعين بالأجهزة التقنية الحديثة عوضاً عن بعض الدفاتر التجارية(57)، لذا فإن السندات الإلكترونية يمكن منحها الحجية القانونية المقررة للدفاتر التجارية في الإثبات إلا أن البعض يرى أن المشرع العراقي أجاز الاستعانة بالأجهزة التقنية الحديثة عوضاً عن بعض الدفاتر التجارية لأغراض حسابية تنظيمية أكثر من أن تكون لغرض منحها الحجية القانونية المقررة لها(58)، وهذا الرأي من الصعب قبوله لأن المشرع أجاز الاستعانة بالأجهزة التقنية الحديثة بدلاً عن بعض الدفاتر التجارية فإنه إعتبر بصورة ضمنية مخرجات هذه الأجهزة من قبيل الدفاتر التجارية ومن ثم يكون لها حجية الدفاتر التجارية في الإثبات، ولكن هذا الحل غير كافٍ لمشكلة الإثبات بالسندات الإلكترونية لأن القانون لا يجيز أن تكون الدفاتر التجارية حجة لصاحبها إلا أنها تعتبر حجة عليه(59).

ثانياً: قبول الرسائل الإلكترونية في الإثبات استثناءاً من القاعدة العامة:

اشترط المشرع العراقي لإثبات التصرف القانوني الذي تزيد قيمته على خمسة آلاف دينار وجود دليل كتابي(60) إلا أنه أجاز الإثبات بطرق الإثبات كافة في حالات معينة استثناءاً من القاعدة العامة(61)، لذا حاول البعض إضفاء الحجية القانونية على السندات الإلكترونية بإدخالها ضمن هذه الاستثناءات، وذلك باعتبارها من قبيل مبدأ الثبوت بالكتابة أو إعتبار التعاقد عبر الوسائل الإلكترونية حائلاً دون الحصول على الدليل الكتابي أو اللجوء إلى اتفاقات تنظم الإثبات بالسندات الإلكترونية، وهي ما سنتناوله كالآتي:

أ- اعتبار السندات الإلكترونية بمثابة مبدأ ثبوت بالكتابة:

تنص المادة (78) من قانون الإثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979 على أنه: ((يجوز الإثبات بالشهادة في التصرفات القانونية حتى لو كان التصرف المطلوب تزيد قيمته على خمسة آلاف دينار اذا وجد مبدأ ثبوت بالكتابة. ومبدأ الثبوت بالكتابة هو كل كتابة تصدر من الخصم يكون من شأنها أن تجعل وجود الحق المدعى به قريب الاحتمال)). يتضح من هذا النص بأنه يمكن إعتبار السندات الإلكترونية من قبيل مبدأ الثبوت بالكتابة إذا تضمنت كتابة صادرة من الخصم ومن شأنها أن تجعل الحق المدعى به قريب الاحتمال، ففيما يتعلق بشرط الكتابة فإن السندات الإلكترونية يتوافر فيها كتابة كافية لإعمال مبدأ الثبوت بالكتابة مادام القانون لم يحدد شكلاً للمادة التي يكتبها عليها أو بها، ولكن البعض ذهب إلى عدم إعتبار السندات الإلكترونية بمثابة مبدأ ثبوت بالكتابة لأنها لا تتمتع بصفة الأصل، فالطرف الذي ترسل إليه رسالة عبر الإنترنيت يتلقى دائماً نسخة من السند وليس السند الأصلي ذاته، فعلى وفق مفهوم اللغة الرقمية فإن الحاسب الآلي لا يصدر سندات أصلية يمكن تمييزها من النسخ المستنسخة عنها(62)،وهذا الرأي من الصعب قبوله لان الرسائل الالكترونية تنسخ على دعامة غير ورقية (الكترونية) داخل جهاز الحاسب المرسل وتنتقل عبر الانترنيت لتحفظ على دعامة غير ورقية (الكترونية) داخل جهاز الحاسب المستقبل ومن ثم يتم استخراجها على الورق او على الاشرطة الممغنطة، وما دامت الكتابة رموز تعبر عن الفكر او القول وأن القانون لم يحدد شكل الدعامة التي تفرغ عليها الكتابة او الاداة التي يكتب بها(63) ، فأنه يمكن اعتبار الكتابة الواردة في الرسالة الالكترونية التي يتلقاها المرسل اليه (النسخة) من قبيل الكتابة الالكترونية المقبولة قانوناً، لذا يمكن منح الرسائل الالكترونية القيمة القانونية المقررة لمبدأ الثبوت بالكتابة لان الكتابة الواردة في السندات الالكترونية تعتبر صادرة  من الخصم صدوراً معنوياً لا مادياً أي أنها تمت بإشرافه ورضاه(64)، وإذا ما توافر الشرط الأخير وهو أن يكون من شأن الكتابة أن تجعل وجود الحق المدعى به قريب الاحتمال أمكن إعتبار السندات الإلكترونية بمثابة مبدأ ثبوت بالكتابة، ولكن هذا الحل لا يكفي لإضفاء الحجية القانونية على السندات الإلكترونية لأنها ستكون دليلاً ناقصاً يحتاج إلى دليل آخر لتكملته وهو ما لا يكون سهلاً وهذا ما يجعلنا ندور في حلقة مفرغة.

ب- إعتبار التعاقد عبر الوسائل الإلكترونية حائلاً دون الحصول على الدليل الكتابي:

تنص المادة (18) من قانون الإثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979 على أنه: ((يجوز أن يثبت بجميع طرق الإثبات ما كان يجب إثباته بالكتابة في حالتين: أولاً: إذا فقد السند الكتابي بسبب لا دخل لإرادة صاحبه فيه. ثانياً: إذا وجد مانع مادي أو أدبي حال دون الحصول على دليل كتابي.)). يتضح من هذا النص بأنه يمكن إضفاء الحجية القانونية على السندات الإلكترونية بإعتبار التعاقد عبر الوسائل الإلكترونية حائلاً دون إعداد الدليل الكتابي، وتنشأ الاستحالة من التقنيات المستعملة في بيئة التجارة الإلكترونية والتي يستحيل معها الحصول على سند ورقي أو تنشأ الاستحالة من الأعراف السائدة في بيئة التجارة الإلكترونية التي تميل إلى الاكتفاء بإبرام العقد إلكترونياً دون حاجة إلى توثيقه بصيغة ورقية لاعتبارات تتعلق بالسرعة والكلفة والفعالية(65)، إلا أن هذا التبرير غير كافٍ لإضفاء الحجية القانونية على السندات الإلكترونية لأن الاستحالة وليدة إرادة المتعاقد الذي وضع نفسه في هذه الاستحالة طوعاً باستخدامه التقنيات الإلكترونية في التعاقد، لذا تكون هذه الاستحالة غير مبررة(66).

ج- الاتفاق على الإثبات بالسندات الإلكترونية:

لا تعتبر قواعد الإثبات الواردة في قانون الإثبات العراقي من النظام العام فيجوز الاتفاق على الإثبات بطريق آخر غير الطرق المعينة قانوناً(67)، وقد حاول البعض إضفاء الحجية القانونية على السندات الإلكترونية عن طريق اللجوء إلى اتفاقات تنظم الإثبات بالسندات الإلكترونية، فلكل من يزاول أعمال تجارية على شبكة الإنترنيت بصورة منتظمة مصلحة في إبرام اتفاق مكتوب مع المتعاقد الآخر يحدد بموجبه شروط الإثبات بالسندات الإلكترونية ومنها أصول الملفات وأرشفتها وحفظها، وهذا الاتفاق هو عقد ابتدائي أو عقد إطار يبرم لأجل تنظيم مسائل الإثبات(68)، وتظهر هذه الاتفاقات بوضوح في ميدان العمليات المصرفية، حيث تبرم اتفاقات مكتوبة بين الجهات المصدرة لبطاقة الائتمان وحامل البطاقة لتنظيم العلاقة بينهما، وقد اعترف القضاء الفرنسي بصحة هذه الاتفاقات(69)، وإذا تضمنت هذه الاتفاقات بنوداً تعسفية تضر بالطرف الضعيف فإن للمحكمة تعديل هذه البنود تبعاً لسلطتها التقديرية(70). إن اللجوء إلى الاتفاقات المنظمة للإثبات لإضفاء الحجية القانونية على السندات الإلكترونية يساهم في جانب كبير في حل مشكلة الإثبات بالسندات الإلكترونية إلا أنه غير كاف لحلها لأن اللجوء إلى هذه الاتفاقات غالباً ما يقتصر على شبكات المعلومات المغلقة والتي يفترض وجود علاقة تعاقدية سابقة الأمر الذي يصعب تصوره في شبكات المعلومات المفتوحة كالإنترنيت حيث يكون التعامل بصورة عارضة(71)، كما أن القيمة القانونية للسندات الإلكترونية تبقى خاضعة للسلطة التقديرية للمحكمة والتي لها أن تعتبرها أدلة إثبات كاملة أو ناقصة في ضوء تفسير قواعد الإثبات التي تحدد حجية أدلة الإثبات(72). من كل ما تقدم فإننا نرى بأن السندات الإلكترونية، على وفق أحكام قانون الإثبات العراقي، لا يمكن منحها الحجية القانونية المقررة للسندات العادية، لذا نقترح ضرورة مواجهة مشكلة الإثبات بالسندات الإلكترونية بنص خاص في قانون الإثبات، فلم يعد هناك مبرراً للتمسك بالقواعد القانونية التقليدية ومحاولة تطبيقها على السندات الإلكترونية وذلك على غرار ما تقرره غالبية التشريعات.

_____________________________________

1- د. أسامة أبو الحسن مجاهد، خصوصية التعاقد عبر الإنترنيت، بحث مقدم إلى مؤتمر القانون والكمبيوتر والإنترنيت، جامعة الإمارات العربية المتحدة، 1-3/5/2000 ، ص5-6 .

2- د. هلال عبود البياتي، استخدامات الحاسبات الفنية وحمايتها، سلسلة المائدة الحرة -37-، بيت الحكمة، ندوة القانون والحاسوب، آب 1998، ص24-25 .

3- د. عباس زبون العبودي، التنظيم القانوني للسندات الإلكترونية المستخرجة عن طريق الإنترنيت في الإثبات المدني، الحولية العراقية للقانون، تصدر عن قطاع كليات القانون بالتعاون مع كلية القانون – جامعة بغداد، العدد الأول، حزيران-تموز 2001، ص78 .

4-  اعتمدت الدراسة رسائل البريد الالكتروني كنموذج للبيانات المكتوبة والموقعة والمخزنة والمنقولة

الكترونياً عبر شبكات الحواسيب الآلية.

5- د. أسامة أبو الحسن مجاهد، المرجع السابق، ص8-9 .

6- باسيل يوسف، الجوانب القانونية للعقود التجارية عبر الحواسيب وشبكة الإنترنيت والبريد الإلكتروني، مجلة دراسات قانونية، بيت الحكمة، العدد الرابع، 2000، ص62 .

7- حسن محمد أحمد، وسائل الإثبات الإلكترونية في المواد المدنية والتجارية، مجلة المحامون، نقابة المحامين في الجمهورية العربية السورية، العدد الأول والثاني، السنة الثامنة والستون، 2003، ص14 .

8- المرجع نفسه، ص14-15 .

9- د. فائق محمود الشماع، الشكلية في الأوراق التجارية، مجلة القانون المقارن، جمعية القانون المقارن في العراق، العدد (20)،1987، ص135 .

10-  المادة (19) من قانون التجارة رقم (30) لسنة 1984، والمادة (3) من نظام مسك الدفاتر التجارية لأغراض ضريبة الدخل رقم (2) لسنة 1985.

11-  المادة (28، 29) من قانون الإثبات رقم (107) لسنة 1979 .

12-  هادي مسلم البشكاني، التنظيم القانوني للتجارة الإلكترونية، رسالة دكتوراه، كلية القانون – جامعة الموصل، 2002، ص264 .

13-  سعيد شيخو مراد السندي، المسؤولية المدنية الناتجة عن استخدام الكمبيوتر، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية القانون- جامعة بغداد، 1990، ص350-351 .

14-  باسيل يوسف، المرجع السابق، ص62 .

15-  سعيد شيخو مراد السندي، المرجع السابق، ص352 .

16-  د. طوني ميشيل عيسى، التنظيم القانون لشبكة الإنترنيت، الطبعة الأولى، دار صادر للنشر، بيروت، 2001، ص340 .

17-  د. عصمت عبد المجيد بكر، مشكلة الإثبات بوسائل التقنيات العلمية، مجلة القضاء، نقابة المحامين العراقية، العدد الأول والثاني، السنة الخامسة والخمسون، 2001، ص44 .

18-  نبيل مهدي كاظم زوين، إثبات التعاقد بطريق الإنترنيت، رسالة ماجستير، كلية القانون – جامعة بابل، 2001، ص75 .

19-  د. محمد المرسي زهرة، حجية التوقيع الإلكتروني في الإثبات، بحث ضمن كتاب الجوانب القانونية الناجمة عن استخدام الحاسب الآلي في المصارف، الطبعة الثانية، اتحاد المصارف العربية، بيروت، 1999، ص171 .

20-  باسيل يوسف، المرجع السابق، ص62 .

21-  الدليل التشريعي لقانون الاونسترال النموذجي بشأن التجارة الإلكترونية، المرجع السابق، ص32 .

22-  باسيل يوسف، الاعتراف القانوني، المرجع السابق، ص9-10 .

23-   القرار الصادر بتاريخ 2/12/1997، أشار إليه وسيم شفيق الحجار، الإثبات الإلكتروني، دار صادر للنشر، بيروت، 2002، ص23         

24- د. عصمت عبد المجيد بكر، مشكلة الإثبات بوسائل التقنيات العلمية، مجلة القضاء، نقابة المحامين العراقية، العدد الأول والثاني، السنة الخامسة والخمسون، 2001، ص30-31.

25- وسيم شفيق الحجار، المرجع السابق، ص133.

26- د. محمد المرسي زهرة، المرجع السابق، ص153.

27- باسيل يوسف، المرجع السابق، ص16.

28- وسيم شفيق الحجار، المرجع السابق، ص133.

29- المادة(42،25) من قانون الاثبات رقم(107) لسنة 1979.

30- اعتمدت الدراسة التوقيع الرقمي كنموذج للتوقيع الالكتروني لكونه التقنية الشائعة الاستعمال على نطاق                                               واسع في التعامل الالكتروني، والموثوقة بشكل كافي، وذات التكلفة المعقولة.

31- د. أحمد شرف الدين، المرجع السابق، ص267-268 .

32-  د. طوني ميشيل عيسى، المرجع السابق، ص310 .

33- انظر نبيل مهدي كاظم زوين، إثبات التعاقد بطريق الإنترنيت، رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية القانون- جامعة بابل، 2001، ص76 .

34- قضت محكمة استئناف دوبيه الفرنسية بمسؤولية حامل البطاقة المصرفية عن المسحوبات غير النظامية التي تمت في حسابه بعد سرقة البطاقة وذكر رقمه السري في مستند يسهل الإطلاع عليه، تاريخ القرار 26/10/1993، أشار إليه وسيم شفيق الحجار، المرجع السابق، ص143 .

35-  د. عباس العبودي، المرجع السابق، ص88 .

36- د. محمد المرسي زهرة، المرجع السابق، ص169 .

37- الدليل التشريعي لقانون الاونسترال النموذجي بشأن التجارة الإلكترونية، المرجع السابق، ص34-35 .

38- د. محمد المرسي زهرة، المرجع السابق، ص172، وكذلك د. أحمد شرف الدين، المرجع السابق، ص271 .

39- الفقرة (4) من المادة (142) من قانون النقل رقم (80) لسنة 1983 .

40- د. مجيد حميد العنبكي، قانون النقل العراقي، مطبعة وزارة العدل، بغداد، 1984، ص35 .

41-  انظر: المادة (25، 42) من قانون الإثبات رقم (107) لسنة 1979.

42- المادة (42/1، 72) من قانون النقل.

43- نشر بالوقائع العراقية بالعدد (3986) في أيلول 2004 .

44- الفقرة (2) من المادة (38) من قانون المصارف العراقي لسنة 2004 .

45- باسيل يوسف، المرجع السابق، ص18 .

46- أشار إليه وسيم شفيق الحجار، المرجع السابق، ص163-164 .

47- وسيم شفيق الحجار، المرجع السابق، ص157-158 .

48- د. طوني ميشيل عيسى، المرجع السابق، ص205-206.

49- ان قوام تقنية التشفير هو خوارزمية ذكية يتم بمقتضاها تحويل رسالة مفهومة الى رسالة غير مفهومة  

وبالعكس، بواسطة رقم سري يستخدم من قبل الحائز.

50- باسيل يوسف ،المرجع السابق،ص25-26.

51- أنظر: الفقرة (2) من المادة (102) من قانون الإثبات رقم (107) لسنة 1979.

52- د. عصمت عبد المجيد بكر، المرجع السابق، ص41 .

53- قرار محكمة التمييز المرقم (12/هيئة موسعة أولى) الصادر بتاريخ 29/8/1984، المجلة العربية للفقه والقضاء، الأمانة العامة لمجلس وزراء العدل العرب، العدد الثالث، نيسان 1986، ص274 .

54- د. سعدون العامري، طاولة مستديرة حول قانون الإثبات، مجلة العدالة، وزارة العدل، العدد الأول، السنة السادسة، 1980، ص373 .

55- تنص الفقرة (2) من المادة (98) من قانون الإثبات العراقي على أن ((القرينة القانونية تغني من تقررت لمصلحته عن أي دليل آخر من أدلة الإثبات)).

56- د. عباس العبودي، المرجع السابق، ص86 .

57- المادة (19) من قانون التجارة رقم (30) لسنة 1984، والمادة (3) من نظام مسك الدفاتر التجارية لأغراض ضريبة الدخل رقم (2) لسنة 1985.

58- هادي مسلم البشكاني، التنظيم القانوني للتجارة الإلكترونية، دراسة مقارنة، أطروحة دكتوراه مقدمة إلى كلية القانون-جامعة الموصل، 2002، ص260 .

59- المادة (28، 29) من قانون الإثبات رقم (107) لسنة 1979 .

60- أنظر: الفقرة (2) من المادة (77) من قانون الإثبات.

61- المادة (18) من قانون الإثبات.

62- د. طوني ميشيل عيسى، المرجع السابق، ص338 .

63- حسن محمد أحمد، وسائل الإثبات الإلكترونية في المواد المدنية والتجارية، مجلة المحامون، نقابة المحامين في الجمهورية العربية السورية، العدد الأول والثاني، السنة الثامنة والستون، 2003،ص14.

64- د. عباس زبون العبودي، التعاقد عن طريق وسائل الاتصال الفوري وحجيتها في الإثبات المدني، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 1997، ص250.

65- د. طوني ميشيل عيسى، المرجع السابق، ص338-339 .

66- وسيم شفيق الحجار، المرجع السابق، ص50-51 .

67- د. سعدون العامري، المرجع السابق، ص363 .

68- د. طوني ميشيل عيسى، المرجع السابق، ص363 .

69- قرار محكمة التمييز الفرنسية الصادر بتاريخ 18/11/1989، أشار إليه باسيل يوسف، المرجع السابق، ص7 .

70- د. أحمد شرف الدين، المرجع السابق، ص276-277 .

71- وسيم شفيق الحجار، المرجع السابق، ص59 .

72- د. أحمد شرف الدين، المرجع السابق، ص272 .