عقد الالتزام او الامتياز.

يعد عقد الالتزام من أهم العقود الإدارية، لأنه يمنح فرد أو شركة الحق بإدارة واستغلال مرفق من المرافق العامة .عرفته محكمة القضاء الإداري المصرية بقولها ".. إن التزام المرافق العامة ليس إلا عقداً إدارياً يتعهد أحد الأفراد أو الشركات بمقتضاه بالقيام على نفقته وتحت مسئوليته المالية بتكليف من الدولة أو إحدى وحداتها الإدارية، وطبقاً للشروط التي توضع لها، بأداء خدمة عامة للجمهور، وذلك مقابل التصريح له باستغلال المشروع لمدة محددة من الزمن واستيلائه على الأرباح (1).

وقد ثار بشأن طبيعة عقد الالتزام خلاف فقهي كبير، إذ ذهب فريق من الفقهاء   " الألمان" إلى القول أنه عمل من جانب واحد هو الإدارة. وعلى ذلك فأن آثاره لا تنشأ عن عقد وإنما عن أمر انفرادي تصدر السلطة بإرادتها المنفردة، وتملك تعديله أو إلغائه. ولم يصادف هذا الرأي القبول لأنه ينفي دور الملتزم في تحديد شروط الالتزام ودور إرادته في إبرامه . (2). وانقسم الفقه الفرنسي إلى اتجاهين ذهب الأول نحو اعتبار عقد الالتزام من عقود القانون الخاص ، متجاهلاً خصائصه المميزة من حيث منحه الملتزم سلطات من طبيعة خاصة من قبيل سلطته في فرض أعباء مالية على المنتفعين بالمرفق وسلطته في شغل الدومين العام وما إلى ذلك من إمتيازات أخرى ويوفرها له نظام القانون العام .أما الاتجاه الثاني ويتزعمه الفقيه Duguit  فيعتبر الالتزام عملاً قانويناً مركباً يشتمل على نوعين من النصوص الأول منها يتعلق بتنظيم المرفق العام وبسيره، وتملك الإدارة تعديل هذه النصوص وفقاً لحاجة المرفق . أما النوع الثاني من النصوص فيسمى بالنصوص أو الشروط التعاقدية التي تحكمها قاعدة " العقد شريعة المتعاقدين " ومنها ما يتعلق بتحديد مدة الالتزام والالتزامات المالية بين المتعاقدين ولا تتعدى ذلك لتشمل أسلوب الخدمات للمنتفعين .وقد لاقى هذا الرأي ترحيباً في القضاء الإداري في فرنسا ومصر إذ أن المسلم به فقها وقضاء إن شروط عقد التزام المرفق العام تنقسم إلى نوعين : شروط لائحية وشروط تعاقدية . الشروط اللائحية فقط هي التي يملك مانح الالتزام تعديلها بإرادته المنفردة في أي وقت وفقاً لمقتضيات المصلحة العامة، دون أن يتوقف ذلك على قبول الملتزم. والمسلم به إن التعريفة أو خطوط السير وما يتعلق بهما، من الشروط اللائحية القابلة للتعديل بإرادة مانح الالتزام المنفردة.وقد سعى المشرع العراقي نحو تنظيم أحكام عقد التزام المرافق العامة  ليكفل حسن سير المرفق محل الالتزام والمساواة في الانتفاع من خدماته في المواد (891- 899 )  من القانون المدني العراقي .وتمارس الإدارة في مواجهة الملتزم سلطة الرقابة والإشراف على ممارسة عمله وفقاً لشروط العقد والقواعد الأساسية لسير المرافق العامة .على أن لا تصل سلطة الإدارة في إصدار قراراتها بمناسبة سلطة الرقابة حدا يغير من طبيعة الالتزام وتعديل جوهره أو أن تحل محل الملتزم في إدارة المرفق وإلا خرج عقد الالتزام عن مضمونه، وتغير استغلال المرفق إلى الإدارة المباشرة .

عقد الأشغال العامة

عرف دي لوبادير عقد الاشغال العامة بأنه " إعداد مادي لعقار، ينفذ لحساب شخص عام ، بهدف تحقيق منفعة عامة"  وفي الفقه العربي عرفه الدكتور سليمان الطماوي بأنه " اتفاق بين الإدارة و أحد الأفراد أو الشركات بقصد القيام ببناء أو ترميم أو صيانة عقارات لحساب شخص معنوي عام ، وبقصد تحقيق منفعة عامة ، في نظير المقابل المتفق عليه ، ووفقا للشروط الواردة بالعقد(3) . أما الدكتور ماجد راغب الحلو فيعرفه بأنه " اتفاق بين الإدارة وأحد المقاولين يقوم بمقتضاه هذا الأخير- بمقابل- ببناء أو ترميم أو صيانة عقارات معينة لحساب الإدارة , تحقيقا لمنفعة عامة" (4)..  اما في العراق فيعرفه البعض بأنه " اتفاق بين الإدارة و احد الأفراد (في الغالب مقاول أو شركة مقاولات) بقصد القيام ببناء أو ترميم أو صيانة مبان أو منشئات عقارية لحساب احد الأشخاص الإدارية و تحقيقا لمنفعة عامة. ومن ذلك يمكن ان نعرف عقد الأشغال العامة بانه عقد مقاولة بين شخص من أشخاص القانون العام وفرد أو شركة بمقتضاه يتعهد المقاول بعمل من أعمال البناء أو الترميم أو الصيانة مقابل ثمن يحدد في العقد .

ومن هذا التعريف يتبين أنه يتميز عقـد الأشغال العامـة بتوافر العناصر التالية:

1.أن يتعلق موضوع العقد بعقار . ويشمل ذلك أعمال البناء والترميم والصيانة الواردة على عقار . وكذلك بناء الجسور وتعبيد الطرق وما إلى ذلك .

ويخرج من نطاق الأشغال العامة العقود الواردة على منقول مهما كانت ضخامته , فلم يعتبر القضاء الإداري في فرنسا من عقود الأشغال العامة الاتفاقات التي يكون محلها إعداد أو بناء أو ترميم سفينة أو حظيرة متحركة للطائرات (5).

وقد توسع مجلس الدولة الفرنسي في مفهوم الأشغال العامة وأدخل في اختصاصه كثيراً من العقود التي تتعلق بصيانة الأموال العامة من قبيل أعمال التنظيف والرش في الطرق العامة، وعقود توريد ونقل المواد اللازمة للأشغال العامة، وكذلك عقود تقديم مساعدة مالية أو عينية لتنفيذ أشغال عامة (6).

2.أن يتم العمل لحساب شخص معنوي . سواء كان العقار محل الأشغال مملوكاً لشخص عام أم مملوكاً لشخص من أشخاص القانون الخاص لكن العمل قد تم لحساب شخص معنوي عام (7).

  كذلك اعترف القضاء الإداري الفرنسي بصفة الأشغال العامة لأشغال المرافق العامة الصناعية والتجارية التي تدار بالإشراف المباشر من مؤسسات عامة (8). أو الأشغال التي تقوم بها البلدية من تلقاء نفسها في عقار مهدد بالسقوط لكفالة الطمأنينة العامة(9).

3.أن يكون القصد من الأشغال تحقيق نفع عام .

في البداية كان مفهوم الأشغال العامة يقتصر على الأشغال التي تتعلق بعقارات تدخل في ضمن نطاق الدومين العام أما الأعمال التي تجري على عقارات تدخل في نطاق الدومين الخاص فلا تعد عقوداً إدارية .إلا أن قضاء مجلس الدولة الفرنسي لم يستقر على هذا المبدأ فعمد إلى توسيع مفهوم الأشغال العامة ليشمل الأعمال المتعلقة بعقارات مخصصة للنفع العام ولو كانت داخله ضمن نطاق الدومين الخاص .ومن ذلك في قضية Commune de Monsegur  في 10-6-1921 بخصوص تعويض قاصر عن حادث أصيب به في كنيسة بلدية مدينة منسيجور إذ ورد " .. إذا كان مرفق العبادة لم يعد مرفقاً منذ قانون 9 ديسمبر سنة 1905 بفصل الكنائس عن الدولة فتنص المادة 5 من قانون 2 يناير سنة 1907 على أن تستمر المباني المخصصة لممارسة العبادة ـ في غير حالات إزالة التخصيص المنصوص عليها في قانون 9 ديسمبر سنة 1905 ـ متروكة تحت تصرف المؤمنين والمكلفين بإقامة شعائر العبادة لممارسة ديانتهم ، وأنه يترتب على ذلك إن الأشغال التي تنفذ في الكنيسة لحساب شخص عام من أجل غرض ذي نفع عام تحتفظ بصفة الأشغال العامة وتدخل الدعاوي الموجهة ضد البلديات بسبب الأضرار الناشئة عن عدم صيانة الكنائس في اختصاص مجلس الأقاليم باعتبارها مرتبطة بتنفيذ أحد الأشغال العامة". ويتميز عقد الأشغال العامة في أن الإدارة تملك سلطة الإشراف والتوجيه على تنفيذ العقد في أوسع مدى لها، إذ تملك سلطة توجيه العمال واختيار طريقة التنفيذ، كما يجوز للإدارة أن تعدل الشروط الأصلية للعقد بما يحقق المصلحة العامة .

عقد التوريد

عرفت محكمة القضاء الإداري المصرية عقد التوريد بأنه " إتفاق بين شخص معنوي من أشخاص القانون العام وفرد أو شركة يتعهد بمقتضاه فرد أو الشركة بتوريد منقولات معينة للشخص المعنوي لازمة لمرفق عـام مقابل ثـمن معين (10).

ومن ذلك يتبين انه يشترط في هذا العقد مايلي :

1.موضوع عقد التوريد أشياء منقولة دائما، وهو ما يميزه عن عقد الأشغال العامة الذي يتعلق بالعقارات والعقارات بالتخصيص، ومن قبيل هذه المنقولات توريد مواد التموين والأجهزة والبضائع المختلفة الأخرى .

2.اتصال العقد بمرفق عام وتضمنه شروطاً استثنائية غير مألوفة، وإلا فأن العقد يعد من عقود القانون الخاص.

ويستوي بالنسبة لعقد التوريد أن يتم دفعة واحدة أو علي دفعات متعددة ، وقد أفرز التطور الصناعي ظهور عقود جديدة دخلت ضمن نطاق عقد التوريد، تتعلق بتسليم منقولات بعد صناعتها وسميت هذه العقود بعقود التوريد الصناعية Marches industriels  والتي تقسم بدورها إلى نوعين من العقود: عقود التصنيع arches de fabrication  وعقود التعديل والتحويل Marches de donversion et transfomration  (11).

عقود البوت

افرز الواقع الاقتصادي والقانون نوع جديد من العقود أصبح شائعا في الوقت الحاضر تسمى عقود البوت (البناء والتشغيل ونقل الملكية ) وتتضمن بعض الأنواع المتشابهة الأخرى وبصورة عامة  هذه العقود مهمة جدا في الدول التي تتجه نحو تحويل اقتصادها إلى الاقتصاد الحر وفي الدول التي تسعى إلى التطور ولا تملك ميزانية كاملة ويكون الاعتماد في هذا النوع من العقود على القطاع الخاص الخارجي أو الداخلي . وقد أثار اتباع هذا الأسلوب نقاش كبير بين الفقهاء القانونيين والاقتصاديين من حيث طبيعتها والآثار المترتبة عليه فمنهم من ذهب إلى انه شكل من أشكال العقود الإدارية بينما ذهب آخرون إلى انه نوع من عقود القانون الخاص . وفي هذا البحث الموجز نتطرق إلى التعريف بهذه العقود وطبيعتها القانونية وأطرافها والحقوق والواجبات التي تترتب عليها.

وبسبب أهمية هذا النوع من العقود والاختلاف في تحديد طبيعته القانونية ارتأينا ان نفرد له جزءا خاصا من الدراسة.

الفرع الاول: ماهية عقود البوت

يقصد بعقود أو مشروعات البوت b.o.t  تلك المشروعات التي تعهد بها الحكومه الى احدى الشركات وطنيه كانت ام اجنبيه سواء أكانت من القطاع العام او القطاع الخاص وذلك لانشاء مرفق عام لا شباع حاجة عامه على حساب الشركه وبنفقاتها  ,  وتتولى هذه الشركه تشغيل المشروع وادارته مده معينه بشروط معينه تحت إشراف الجهه الاداريه المتعاقده واخيرا تنقل الشركه ملكية المشروع في حاله جيده الى الدوله او الجهه المتعاقد معها(12).

في حين عرفت لجنة الامم المتحده للقانون التجاري (( الانسترال )) عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية بانها شكل من اشكال تمويل المشاريع تمنح بمقتضاه حكومة ما لفتره من الزمن احد الا اتحادات الماليه امتياز وعند اذ تقوم شركة المشروع ببناء وتشغيل وادارة المشروع لعدد من السنوات وتسترد تكاليف البناء وتحقق ارباحا من تشغيل المشروع واستغلاله تجاريا  وفي نهاية مدة الامتياز تنتقل ملكية المشروع الى الحكومة (13).

ومصطلح البوت هو اختصار لثلاث كلمات هي Build  وتعني بناء وOperate  وتعني تشغيل و Transfer  وتعني نقل ملكية .

وقد حققت هذه المشاريع نجاحات كبيرة في الدول التي اعتمدتها كونها تقدم حلاً لمشكلة تمويل المشاريع الكبيرة كالمطارات ومحطات الكهرباء والمجمعات الصناعية . واذا كان مسمى البوت حديثاً نسبياً فان مفهومه معروف من فترة طويلة وقد كانت فرنسا رائدة في هذا المجال , ثم تبعتها مصر من الدول العربية ولعل مشروع قناة السويس من اشهر مشروعات البوت في العالم والتي تم افتتاحها عام 1782 وكانت مدة الامتياز فيها 99 عاماً , الا انه تم انهاء الامتياز عام 1965 بتأميم القناة (14). وعقود البوت ليست شكلاً واحداً وانما تحتوي صوراً متعددة بالاضافة الى الشكل الرئيس الذي اوضحناه أنفاً.  

الفرع الثاني: اشكال عقد البوت : 

من المهم عدم الخلط بين الشكل الرئيس لعقد البوت (( البناء والتشغيل ونقل الملكية )) والعقود المشابهة له والتي تتفق معه في كثير من العناصر , ومنها ما يلي :

1- عقد B.O.O.T  :

 وهو اختصار للكلمات Build - Operate - Ownership - Transfer   ويمكن تسميته بعقد البناء والتملك والتشغيل والتحويل . ويتضمن قيام الادارة بمنح امتياز لشركة المشروع لبناء مرفق وتملكه وتشغيله لمدة معينة وبعد انتهاء هذه المدة يتم نقل ملكية المرفق الى الجهة مانحة الامتياز بحالة ممتازة وقابلة للاستمرار .وتتميز هذه الصورة عن الصورة السابقة في انها تتيح للشركة ملكية المشروع مدة العقد في حين يكون المشروع للجهة الادارية اثناء البناء والتشغيل في عقد الـ B.O.T  .

2- عقد B.L.T

وهو اختصار للكلمات Build - Lease-Transfer  ويمكن تسميته بعقد البناء والايجار ونقل الملكية . ومضمون هذا العقد ان تقوم الشركة ببناء المشروع وتستأجره من الدولة خلال فترة زمنية معينة تؤول بعدها الملكية الى الدولة ويحصل المتعاقد خلال فترة العقد على ايرادات المشروع مقابل سداد القيمة الايجارية المتفق عليها .

3- عقد M.O.O.T

وهو اختصار للكلمات Modernize - Own - Operate - Transfer  ويمكن تسميته بعقد التحديث والتملك والتشغيل ونقل الملكية . ويتضمن هذا العقد اتفاق الدولة أو احد الاشخاص المعنوية العامة مع احدى شركات القطاع الخاص على تحديث احد المشروعات مقابل تملك المشروع وتشغيله فترة معينة والحصول على ايرادات المشروع على ان يتم نقل ملكية المشروع في النهاية الى الدولة أو الشخص المعنوي العام .

4ـ عقد B.T.O

وهو اختصار للكلمات Bulid-Trasfer-Operate  ويمكن ان نطلق عليه عقد البناء ونقل الملكية والتشغيل ويعني قيام الدولة او احد الاشخاص المعنوية العامة بالاتفاق مع احد شركات القطاع الخاص على انشاء احد المشروعات ثم نقل ملكيتة للدولة او ذلك الشخص المعنوي العام مقابل ابرام عقد جديد يتض من ادارة وتشغيل هذا المشروع من قبل الشركة خلال المدة المتفق عليها مقابل الحصول على ايرادات المشروع  (15).

الفرع الثالث : اهمية عقود البوت B.O.T

تتمتع عقود البوت بأهمية كبيرة خاصة في الدول النامية التي تفتقر الى القدرة على تمويل مشاريعها الاقتصادية وتسعى الى التخفيف عن كاهل ميزانيتها بانشاء وتشغيل بعض المرافق من قبل القطاع الخاص ونقل ملكيتها بعد فترة الى الدولة . كما يحقق نظام البوت المزايا   التالية:-

1 ـ انها توفر للدولة مصادر تميل اضافية للبنى التحتية من خلال مساهمة القطاع الخاص المحلي او الاجنبي مما يخفف عن كاهل الدولة ويسمح بتدفق الاستثمارات الاجنبية .

2ـ تساهم مشروعات البوت في نقل التكنلوجيا والمهارات والخبرات التي يتمتع بها القطاع الخاص خاصة اذا ما كانت الشركة المتعاقده من شركات القطاع الخاص الاجنبي .

3ـ تساهم مشروعات البوت في نقل مخاطر العملية الاقتصادية من الدولة الى القطاع الخاص .

4ـ تساهم مشروعات البوت في عملية التحول الى اقتصاد السوق وتقليل الاعتماد على النشاط العام الذي اثبت فشله في الكثير من الدول العربية , ولا شك ان سياسة الخصخصة التي يتبعها العراق اليوم تستدعي الاعتماد على هذه المشاريع خاصة في ضوء قلة الايرادات وارتفاع مديونية الدولة .

على ان هذه المميزات لا تنفي وجود بعض المحاذير التي تكتنف هذه المشاريع والمتمثلة في انه وبعد انشاء هذه المشاريع يتم تحويل ارباحها الى الخارج دون أي قيود (16).

الفرع الرابع : الطبيعة القانونية لعقود البوت

ثار بشان طبيعة عقود البوت خلاف فقهي كبير فقد  ذهب البعض الى نفي الصفة التعاقدية عن مشروعات البوت في الوقت الذي ذهب البعض الى انها من قبيل عقود القانون الخاص وذهب اخرون الى انها ذات طبيعة خاصة بينما اكد الاتجاة الغالب على انها عقود ادارية وهي امتداد وتطور لعقد الالتزام او امتياز المرافق العامة .

اولا : مشروعات البوت B.O.T  هي تنظيم:

 ذهب جانب من الفقه الى ان عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية هي في حقيقتها تنظيم اقتصادي وليس اتفاقا او عقد ويلزم لتنفيذه العديد من الاتفاقات المتشابكة والمتعدة بين اطراف مختلفة (17). واذا كانت الاتفاقات الفرعية كثيرة ومتشعبة في عقود البوت كتلك التي تبرمها الشركة صاحبة الامتياز مع الموردين لتوريد الالات والمعدات ومستلزمات التشغيل والاحتياجات المختلفة الاخرى . ومع المقاولين والخبراء والبنوك الممولة وشركات التأمين  واصحاب المصالح الخاصة من المساهمين . فان هذه الاتفاقات ترتبط بالعقد الرئيسي بين الادارة وشركة المشروع ولا تؤثر في الطبيعة التعاقدية لمشروعات البوت .

ثانيا : عقود البوت B.O.T من عقود القانون الخاص :

ذهب الاتجاة الثاني من الفقة الى ان عقود البوت هي من عقود الاستثمار الاجنبي وهي من عقود القانون الخاص التي تخضع للقانون المدني والتجاري وينعقد الاختصاص في شانها للقضاء العادي مالم ينص في العقد على شرط التحكيم . (18) ويعتمد هذا الراي على ان هذه العقود تقوم في الاساس على وجود حقوق والتزامات متوازنة بين طرفي العقد بحكم ان شركة المشروع غالبا ما تكون من القوة بحيث تفرض شروطها وتكون ندا للدولة خاصة اذا ما كانت تلك الشركة اجنبية وعندئذ يسود مبدأ العقد شريعة المتعاقدين الذي يحكم عقود القانون الخاص .

من جانب اخر فان فكرة العولمة والخصخصة التي تسود العالم اليوم تفرض على الدولة ان تكون تعاقداتها كالافراد دون تمييز لها لانها ان تميزت بسلطاتها الاستثنائية فلن تجد متعاقدا يتعاقد معها ولدية القدرة التكنلوجية (19).

ويضيف انصار هذا الاتجاة بان عقود البوت ما هي في الحقيقة الا وسيلة للتمويل سواء اكان المرفق عاما ام خاصا اكثر منها عقودا لادارة المرفق العام كما في عقد الالتزام(20).

ثالثا : عقد البوت B.O.T  ذو طبيعة خاصة

ذهب البعض الى ان عقود البوت هي عقود ذات طبيعة خاصة رغم ان لها جذور تتمثل في عقود الامتياز فانها تتميز عنها لان عقود البوت يتم ابرامها من  خلال اليات متعددة ولكل عقد ظروفة الخاصة.ومن انصار هذا الاتجاة  الدكتور انس جعفر الذي يذهب الى ان هذه العقود يتم ابرامها بعد مفاوضات شاقة بين الطرفين واصبحت مفهوما جديدا في مجال الدراسات القانونية يقوم على استخدام التمويل من القطاع الخاص لا نشاء المشروعات وذلك عن طريق الاتحادات المالية الخاصة والتي يطلق عليها شركة المشروع .  ويضيف انه لذلك يصعب وضع تكييف محدد ثابت لهذه العقود وانما يلزم مراجعة كل عقد على حدة وعما اذا كانت عناصر العقد الاداري تتوافر فيه من عدمه فاذا توافرت عناصر العقد الاداري مكتملة كان العقد ادرايا والا كان مدنيا (21).ويؤيد هذا الاتجاه راية بمراجعات مجلس الدولة المصري الذي يعد بعض عقود البوت عقودا ادارية في حين عد بعضها الاخر عقودا مدنية .

رابعا : عقود البوت B.O.T   عقودا ادارية

 ذهب الجانب الغالب من الفقة الى القول بان عقود البوت هي عقود ادارية , وهي امتداد لعقد الامتياز تحت مسمى جديد . كون هذا العقد يحتوي على الشروط الواجب توافرها في العقود الادارية , فالادارة طرفا فيه وهو يتصل بنشاط مرفق عام بقصد تنظيمة او تيسيره , ويتظمن شروطا استثنائية غير مالوفة في عقود القانون الخاص .   كما يخضع عقد البوت لمراجعة القضاء الاداري مالم ينص العقد على شرط اللجوء الى التحكيم لفض المنازعات الناشئة عنه . واذا كان نؤيد هذا الاتجاه ونسلم بان عقود البوتB.O.T  هي تطور حديث لعقود التزام المرافق العامة وان القواعد التي تحكم عقد الالتزام تطبق على هذه العقود بالقدر الذي يتفق مع مضمونها .   فعقد الامتياز وفق المستقر قضاء عقد يتعهد به احد الافراد او الشركات بمقتضاه بالقيام على نفقته وتحت مسؤوليته المالية بتكليف من الدولة او احدى وحداتها الادارية , وطبقا للشروط التي توضع لها باداء خدمة عامة للجمهور وذلك مقابل التصريح له باستغلال المشروع لمدة محددة من الزمن واستلائه على الارباح (22). وفي هذا المعنى هناك الكثير من الاختلافات بين عقد الامتياز وعقود الـB.O.T يمكن ايجاز بعضها بما يلي :

1. في الوقت الذي يتعلق عقد الامتياز بتقديم خدمة مباشرة للجمهور ويحصل الملتزم على مقابل هذه الخدمة من جمهور المنتفعين , فان عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية (B.O.T) ليس بالضرورة ان يتم بتلك الصورة فغالبا ما تلتزم الدولة بشراء الخدمة او المنتج مباشرة من شركة المشروع (23).

2ـ ان بعض صور عقود البوت B.O.T  كعقد البناء والتملك والتشغيل ونقل الملكيه B.O.O.T  ، تمنح الشركه حق تملك المشروع في فتره تشغيليه ملكيه تامه ، وهذا يتعارض مع مضمون عقد التزام المرافق العامة حيث يبقى المرفق مملوك للدولة .

 3ـ مع ان عقد البوت صوره متطورة لعقد الالتزام ويتعلق بنشاط مرفق عام ، فانه يتميز عنه في ان الدوله كثيرا ما تفتقد فيه امتيازها كسلطه عامه ، وتفرط في منح شركة المشروع الكثير من المزايا التي تضعها في مركز الند من الدوله مما يحملها على الاخذ بمبدا العقد شريعة المتقاعدين .

وهو مايفسر خلو الكثير من عقود البوت من الشروط الاستثنائيه التي تمثل العنصر الثالث الذي يضفي الصبغة الاداريه على العقد .ولعل تلك الطبيعة الخاصه بعقود البوت هي التي حملت المشرع المصري على النص في اغلب مشروعات البوت على  عدم خضوعها الاحكام القانون رقم 129 لسنة 1947 الخاص بالتزام المرافق العامة . ومن ذلك القانون رقم 100 لسنة1996 الخاص بتعديل بعض احكام القانون رقم 12 لسنه 1976 بأنشاء هيئة كهرباء مصر والقانون رقم 3 لسنة 1997 في شان منح التزام المرافق العام لانشاء وادارة واستغلال المطارات واراضي الدوله . فقد نص القانونين على ان لا تزيد مدة الالتزام على تسعه وتسعون سنه ، أي انهم لم يقيدا الاداره بالمدة  الوارده في القانون رقم 129 لسنة 1947 والتي لاتزيد على الثلاثين عاما (24).

الفرع الخامس- اطراف عقد البوت B.O,T

تقوم مشروعات البوت على طرفين هما الجهه المانحه الالتزام او الدوله والملتزم او شركة المشروع .

 اولا ـ الجهه مانحة الالتزام

 يتم منح الامتياز في اغلب عقود البوت عن طريق الدوله ممثله بالوزارات والمؤسسات والهيئات والاشخاص المعنويه العامة الاخرى اقليميه كانت ام مرفقيه . وليس في القضاء الاداري الفرنسي والمصري مايمنع من ان تبرم اشخاص القانون الخاص عقود البوت باسم الاداره ولحسابها (25). مع ان هذا الاحتمال قليلا ما يحصل في هذا النوع من العقود .       وبالنظر لخطورة واهمية عقود البوت B.O.T.  فان ابرامها في مصر يتم بقرار من مجلس الوزراء بناء على اقتراح الوزير المختص ومن المهم الاشاره الى ان ليس هناك مايمنع من ان تكون الجهه المانحه للامتياز في عقود البوت شخص من اشخاص القانون الخاص . غير ان هذا العقد يكون حتما من عقود القانون الخاص ولو ابرم لتحقيق مصلحه عامه .

ثانيا : الملتزم او صاحب الامتياز

 يسمى الملتزم او صاحب الامتياز في البوت ـ شركة المشروع ـ وهي الطرف الذي يلتزم بالبناء والتشغيل ونقل ملكية المشروع . في عقود البوت B.O.T  لايمكن النظر الى شركة المشروع دون اعتبارها مجموعه او اتحاد مالي ناتج عن العديد من التعاقدات التي تبرم في اطار العقد الرئيس مع المتعاقدين الاخرين . كما تتضمن عقود البوت سلسلة من الاجراءات تتضمن دراسات جدوى وعمل رسومات وتقديم عطاءات واقامة منشئات وتوريد آ لات واجهزة ، ويساهم في تنفيذ هذا العقد الكثير من الخبراء والمستشارين ، كما وبسبب ضخامة مشروعات البوت وضروره توافر هذه الخبرات والاموال في ابرامها وتنفيذ ها نجد ان شركة المشروع غالبا ما تلجاء الى التعاقد مع شركات ومنشئات متخصصه لتنفيذ التزاماتها التي يتظمنها العقد الرئيسي . وهذه التعاقدات اثارت بعض الاشكالات القانونيه غير ان الاتجاه الغالب اعتبار هذه الشركات شركه واحده وفي هذا المجال اوضحت محكمة النقض الفرنسيه في حكمها الصادر في 17/11/1970 بان (( اتفاق مجموعة الشركات او الكونسورتيوم يعتبر شركة فعليه وذلك على اساس ان المشروعات الثلاثه المجتمعه او اتفاق الكونسورتيوم قد تم تكونه لتحقيق هدف مشترك يتلخص في انجاز عمل عام ومن ثم فان كل مشروع من هذه المشروعات الثلاثه يستخدم امكانياته المتاحه للوصول الى النتيجه النهائيه، هذا فضلا عن ان كل مشروع من هذه المشروعات يشارك في المكسب او الخساره التي قد يتمخض عنها الاتحاد)).

_____________________

1-  حكم محكمة القضاء الإداري في 25-3-1956 المجموعة ص 10 ص 259 .

2- د . عزيزة شريف - دراسات في نظرية العقد الإداري - موسوعة القضاء والفقه - الجزء 53 - 1980 – ص 76 .

3- د.سليمان الطماوي ،الأسس العامة للعقود الإدارية ، ط 5 ، مطبعة جامعة عين شمس ، بلا مكان طبع ،1991، ص 125 . اما من جهة القضاء  فقد ذهبت إلى محكمة القضاء الاداري في مصر الى تعريفه في إحدى قراراتها بقولها "إن عقد الأشغال هو عقد مقاولة بين شخص من أشخاص القانون العام ، وفرد أو شركة بمقتضاه يتعهد المقاول بالقيام بعمل من أعمال البناء أو الترميم أو الصيانة في عقار لحساب هذا الشخص المعنوي العام  ، وتحقيقا لمصلحة عامة مقابل ثمن يحدد في العقد" ... .

4- د.سليمان الطماوي ،الأسس العامة للعقود الإدارية ، ط 5 ، مطبعة جامعة عين شمس ، بلا مكان طبع ،1991، ص 125 . اما من جهة القضاء  فقد ذهبت إلى محكمة القضاء الاداري في مصر الى تعريفه في إحدى قراراتها بقولها "إن عقد الأشغال هو عقد مقاولة بين شخص من أشخاص القانون العام ، وفرد أو شركة بمقتضاه يتعهد المقاول بالقيام بعمل من أعمال البناء أو الترميم أو الصيانة في عقار لحساب هذا الشخص المعنوي العام  ، وتحقيقا لمصلحة عامة مقابل ثمن يحدد في العقد" حكم محكمة القضاء الإداري في

5-د. سليمان محمد الطماوي ـ المصدر السابق ـ ص 126.

6-  C.E 13-11-1981M.et  plunian. R.P.413.

7-  C.E 26 nov : 1948 Chardon: Rcc 446

8-  C .E 19evr.1969 E.D f c Enteprise pigntta et Repetti .Rec .944.

9-  C E29avr.1949 consorts dastravigna P.185 .

10-  حكم محكمة القضاء الإداري في 2-9-1952 المجموعة – السنة 7- ص 76 .

11– راجع :

سليمان محمد الطماوي – المصدر السابق – ص 139 .

أحمد عثمان عياد – المصدر السابق- ص 332 .

12- ينظر :

د . احمد سلامة بدر – العقود الادارية وعقد البوت – دار النهظة العربية 2003 ص 356

د . محمد محمد بدران – نحو افاق جديدة للخصخصة – مقالات بمركز الدراسات القانونية – جامعة القاهرة – ص2 ود . جابر جاد نصار - عقود البوت والتطور الحديث لعقد الالتزام – دار النهضة العربية – 2002 – ص38 د . انس جعفر – العقود الادارية – دار النهضة العربية 2003 – ص73 وما بعدها .

13   - د  . جمال الدين نصار – تنفيذ مشروعات البنية الاساسية باستخدام نظام البوت .

14- د . جمال عثمان جبريل – الطبيعة القانونية لعقد البناء والتشغيل ونقل الملكية B.O.T أو عقد البناء والتملك والتشغيل ونقل الملكية B.O.O.T  - بحث منشور ضمن سلسلة اصدارات البحوث الادارية – اكاديمية السادات – 2001 , ص82

15- وهذه الصور هي اكثر صور عقد البوت انتشارا وهناك الكثير من الصور الاخرى والتي يفرزها الواقع يوما بعد اخر ومنها باختصار :

1ـ عقد البناء والتملك والتشغيل B.O.O

Build-Own-Operate     

2ـ عقد التصميم والبناء والتمويل والتشغيل D.B.F.O

Design-Build-Finance-Operate

3ـ عقد التجديد والتملك والتشغيل R.O.O

Rehabilitate - Own-Operate

4ـ عقد البناء والتمويل والتحويل B.F.T

Build-Finance-Transfer

5ـ عقد التاجير والتدريب والتحويل L.T.T

Lease-Training - Transfer

للمزيد ينظر :

ـ د .  احمد سلامة بدر _العقود الادارية وعقد البوت _ دار النهضة العربية 2003 ص356 وما بعدها ود . انس جعفر ـ العقود الادارية ـ المصدر السابق ـص 76 وما بعدها ود . حمدي عبد العظيم ـ عقود البناء والتشغيل والتحويل بين النظرية والتطبيق ـ اكاديمية السادات 2001 ص12

16- من الجدير بالذكر ان الرسم الذي يتقاضاه الملتزم في عقود البوت في مصر لا يخضع للقواعد التي ينص عليها القانون رقم 129 لسنة 1947 الخاص بعقود الالتزام واهمها تلك التي تتعلق بتقييد حق الملتزم في صافي ارباح المرفق بنسبة 10% فالاصل في عقود البوت هو استاثار الملتزم بكل ارباح الرفق فترة الامتياز . ينظر : د. جيهان حسن سيد احمد ـ عقود البوت وكيفية فض المنازعات الناشئة عنها ـ دار النهضة العربية ـ ص72 وما بعدها . ود. جابر جاد  نصار ـ المصدر السابق ـ ص59

17 -هاني سري الدين : الاطار القانوني لمشروعات البنية الاساسية ـ مجلة القانون والاقتصاد ـ العدد 69ـ 1999ـص5 .

18 -د. احمد سلامة بدر ـ العقود الادارية وعقد البوت ـ المصدر السابق ـص384.

19  ـ د . انس جعفر ـ العقود الادارية ـ المصدر السابق ـص 81 .  

20 - د . محمد محمد بدران ـ البوت في القانون المصري ـ مركز البحوث والدراسات القانونية ـ 2001 ص 11 .

21 - د. انس جعفر ـ العقود الادراية ـ المصدر السابق ـص83

22 - حكم محكمة القضاء الاداري المصري . 325 في 1956 المجوعة س10 ص259.

23 - د. جمال عثمان جبريل ـ الطبيعه القانونيه لعقد البناء والتشغيل ونقل الملكيه b.o.t  او عقد البناء والتملك والتشغيل ونقل الملكيه b.o.o.t  بحث منشور في سلسلة اصدارات البحوث الاداريه ـ اكادمية السادات ـ 2001 ص 88

24 ـ اورد قانون الاستثمار المصري رقم8 لسنة 1997 العديد من الضمانات والاعفاءات التي يتمتع بها المتعاقد  مع الحكومه في عقود البوت ومن ذلك :

ـ لايجوز تاميم شركة المشروع او مصادرتها . م 8

ـ لايجوز فرض الحراسه بالطريق الاداري على شركة المشروع او الحجز على اموالها او الاستيلاء او التحفظ عليها او تجميدها او مصادرتها . م9

ـ لايجوز لاي جهه اداريه التدخل في تسعير منتجات الشركه او تحديد ارباحها . م10

لايجوز لاي جه اداريه الغاء او ايقاف الترخيص بالانتفاع بالعقارات التي رخص الانتفاع بها للشركه الافي حالة مخالفة شروط الترخيص . م11

ـ لشركة المشروع الحق في تملك اراضي البناء والعقارات المبنيه  اللازمه لمباشرة نشاطها والتوسع ايا كانت جنسية الشركاء او محال اقامتهم ونسب مشاركتهم . م12

ـ للشركه ان تستورد بذاتها او عن طريق الغير ماتحتاج اليه في انشاءها او التوسع فيها او تشغيلها من مستلزمات انتاج ومواد والآت ومعدات وقطع غيار ووسائل نقل مناسبه لطبيعة نشاطها وذلك دون حاجه لقيدها في سجل المستوردين . م13

-حكم محكمة القضاء الاداري في مصر بتاريخ 24/4/ 1956  مجموعة احكام محكمة القضاء الاداري ـ السنه العاشره ص 307

25-  ينظر :

-د. جيهان حسن سيد احمد ـ عقود البوت وكيفية فض النازعات الناشئه عنها ـ المصدر السابق ـ ص 30 و د. حمدي عبد العظيم ـ المصدر السابق ـ ص 18 ومابعدها

 Cass . com . 17 novembre 1970,D. 1971, P.206                  

   اشار اليه د. عبد المنعم عبد الحميد ابراهيم  شرف ـ العقود الاداريه ـ المصدر السابق ـ ص 138