عندما تتولد القناعة الكافية لدى المحكمة الجزائية التي تنظر الدعوى وفقاً لسلطتها في تقدير جدية الدفع، بأن المسألة التي أثيرت هي مسألة تتوافر فيها شروط المسألة المستأخرة، فإنها تصدر قراراً بوقف الدعوى الجزائية. ولكن تكون المحكمة الجزائية هنا إزاء إجراء آخر، وهو إحالة المسألة المستأخرة إلى الجهة المختصة. ومن هنا يثار التساؤل، من هو المكلف برفع المسألة المستأخرة إلى الجهة ذات الاختصاص؟ لم تتوحد كلمة الفقه بشأن هذه المسألة. فقد ذهب جانب من الفقه (1). والذي أراه صائباً، بأن الذي يكلف برفع المسألة المستأخرة التي يتوقف عليها الفصل في الدعوى الجزائية هو الخصم الذي أثارها أو الذي دفع بها، وذلك لأنه بدفعه بها يكون مدعياً، ووفقاً للمبادئ العامة في الإجراءات الجزائية، أنه كل من يدفع بمسألة من المسائل، فأنه عليه أن يثبت ما يدعيه، طالما أن له الصالح في إثبات هذا الادعاء(2). عليه فوفقاً لهذا الرأي، قد يكون المكلف برفع المسألة المستأخرة المتهم أو المجنى عليه أو حتى المدعي بالحقوق المدنية، إذ قد تكلف المحكمة الجزائية المجنى عليه برفع مسألة الأحوال الشخصية المستأخرة إلى الجهة ذات الاختصاص عندما يكون هو وحده صاحب المصلحة في رفع الدعوى في المسألة المذكورة، كما هو الحال في مسألة الزوجية التي تثار في دعوى الزنى(3). أما الجانب الآخر من الفقه(4). فيذهب إلى أن المتهم هو الملزم برفع المسألة المستأخرة إلى الجهة المختصة بصرف النظر عن الذي أثار هذه المسألة، وذلك لأن النيابة العامة (الادعاء العام) لا صفة لها في التقاضي أمام المحكمة المدنية، فلا يمكن تكليفها برفع المسألة المستأخرة إلى هذه المحكمة للحصول على حكم فيها، هذا ومن جهة أخرى لا يمكن الارتكان على المدعي بالحق المدني للحصول على هذا الحكم لأنه قد يتفق مع المتهم ويمتنع عن رفع الدعوى. هذا وأن هناك رأي فريد بهذا الشأن يذهب إلى أن المكلف برفع المسألة المستأخرة إلى الجهة المختصة هو من وجه إليه الدفع لا من أثار الدفع، وعلى هذا فإذا رفعت الدعوى الجزائية على المتهمة بالزنى فأنكرت الزوجية، كان على النيابة إثبات الزوجية أولاً، لأن الزنى لا يعتبر جريمة إلا إذا وقع من إمرأة متزوجة، ولكن إذا أقرت بالزوجية وادعت حصول الطلاق قبل الجريمة، فأنها تكون هي المكلفة بإثبات ما تدعيه، لأنها إنما تدعي هدم ركن من أركان الجريمة بعد قيامها(5). وقد عالجت بعض الدول هذه المسألة، من خلال تضمين أحكامها في قوانينها الإجرائية الجزائية.   فقد نصت المادة (223) من قانون الإجراءات الجنائية المصري على أنه (إذا كان الحكم في الدعوى الجنائية يتوقف…… جاز للمحكمة أن توقف الدعوى وتحدد للمتهم أو للمدعي بالحقوق المدنية أو المجني عليه حسب الأحوال أجلاً….)(6). يتضح من هذا النص إن الذي يكلف برفع المسألة المستأخرة إلى الجهة ذات الاختصاص هو الخصم الذي دفع بها، أي الذي له مصلحة بإثارتها بصرف النظر ما إذا كان متهماً أو مجنياً عليه أو مدعياً بالحقوق المدنية هذا من جهة. ومن جهة أخرى ليس للمحكمة الجزائية أو الادعاء العام أن تخاطب المحكمة ذات الاختصاص بشأنها، وإنما لا بد أن ترفع هذه المسألة على شكل دعوى ممن أثارها(7). أما في فرنسا، فلم تحدد مذكرة باري (Barris ) من هو المكلف برفع المسألة المستأخرة إلى الجهة ذات الاختصاص(8). ولكن بصدور بعض القوانين الخاصة تم معالجة هذا الأمر، إذ أن المادتين (182) من قانون الغابات الصادر في عام1829، و(59) من قانون صيد الأنهار في فرنسا الصادر في 15 أبريل 1829 كانتا صريحتين في أن الخصم الذي يقدم الدفع هو الذي يجب عليه أن يرفعه إلى الجهة المختصة للفصل فيه (9) . واتباعاً لذلك فقد قرر الشراح والمحاكم الفرنسية بأن هاتين المادتين ما هما إلا تطبيق خاص لقاعدة عامة كانت مقررة بأحكام المحاكم من قبل، وأن هذه القاعدة يجب أتباعها في جميع الأحوال الأخرى، ويكلف المتهم بتقديمه الدفع فيصير مدعياً ويجب عليه إذا إثبات دعواه. ولو كانت المحكمة الجزائية مختصة بالفصل في هذا الدفع لكلفته بإثباته، فلا وجه لإعفائه من هذا التكليف لمجرد أن المسألة أصبحت من اختصاص محكمة أخرى، خصوصاً وأن النيابة العامة (الادعاء العام) لا صفة لها في التقاضي أمام المحكمة المدنية، فلا يمكن تكليفها برفع المسألة المستأخرة إلى هذه المحاكم للحصول على حكم فيها، وأخيراً فأنه لا وجه لإلقاء عبء الإثبات على النيابة أو المدعي المدني، لأن معنى ذلك تكليفهما بإثبات عدم صحة الدفع المقدم من المتهم، أي بإثبات واقعة سلبية وهذا متعذر(10). ويرى فريق آخر أن القاعدة العامة أن على المدعي إثبات دعواه، وتطبيقاً لها يجب على النيابة أو المدعي المدني إذا كان هو الذي حرك الدعوى إثبات كل ما يتوقف عليه قيام التهمة ضد المتهم، وبعبارة أخرى يجب على رافع الدعوى إثبات الجريمة بجميع أركانها المقررة في القانون، فإذا قامت بهذا الإثبات وجبت معاقبة المتهم، إلا إذا قام هو من جهته بإثبات سبب من أسباب الإباحة أو مانع من موانع العقاب، أو انعدام ركن من أركان الجريمة بعد قيام النيابة بإثباته (11) . غير أن قانون الإجراءات الجزائية الفرنسي، الذي يعدّ بدوره قانوناً عاماً لتنظيم كافة الإجراءات الجزائية، قد ألقى عبء إثبات ذلك على المتهم، بصرف النظر عن الذي أثارها، وذلك وفقاً للفقرة الرابعة من المادة (386)، أي أن المتهم هو الذي يقوم برفع المسألة المستأخرة إلى الجهة ذات الاختصاص(12). وقد أخذ بهذا الحكم نص المادة (133) من قانون الغابات اللبناني، من خلال جعل المكلف برفع المسألة المستأخرة إلى الجهة ذات الاختصاص هو المدعى عليه (المتهم).  وفي العراق، لم يتعرض الفقه إلى مسألة من هو المكلف برفع المسألة المستأخرة إلى الجهة المختصة، ولعل المكلف هنا هو من له مصلحة في إثارة المسألة المستأخرة بصرف النظر عن صفته في الدعوى كأن يكون المتهم أو  المجنى عليه أو المدعي بالحقوق المدنية. غير أن محكمة التمييز العراقية في قرارٍ لها لم تأخذ بهذا، وإنما جعلت من هو مكلف برفع المسألة المستأخرة هو المجنى عليه (المشتكي)، وهذا ما يستظهر من أحد قرارتها حين قضت بأنه (لدى التدقيق والمداولة تبين أن محكمة شرعية بني سعد قد قررت رد دعوى المتهمة (ع) لإثبات الطلاق الواقع خارج المحكمة من قبل زوجها الأول المشتكي(ع)، وأن محكمة شرعية بعقوبة قد سجلت للمذكورة عقد نكاحها من المتهم زوجها الثاني(ل) بسجل الحجج رقم 226/ 19 وبتاريخ 6/ 10/ 1963 فبالنظر لما تقدم أصبحت المذكورة زوجة للمشتكي (ع) والمتهم (ل) بموجب قيود المحكمتين المذكورتين، ولذا كان الواجب على حاكم التحقيق لإبطال حكم أحد العقدين، تكليف المشتكي لمراجعة المحكمة الشرعية المختصة، لإثبات قيام الزوجية بينه وبين المتهمة(ع)……)(13).     

_____________

[1]- د.حسن صادق المرصفاوي- المرجع السابق- ص633، د. محمود نجيب حسني- المرجع السابق- ص398، عدلي عبد الباقي- المرجع السابق- ص51، د. عاطف النقيب- المرجع السابق- ص129.

2- د. محمود محمود مصطفى- المرجع السابق- ص367، 368، هامش (4)

3- د. أحمد فتحي سرور- المرجع السابق- ص197.

4- رينيه غارو- المرجع السابق- ص175، جندي عبد الملك- المرجع السابق- ص385، د. عبد الوهاب حومد – المرجع السابق- ص167.

5- أحمد عثمان حمزاوي- المرجع السابق- ص927.

6- وقد عالج هذه المسألة كذلك كل من قانون الإجراءات الجنائية الليبي المادة(196) وقانون الإجراءات الجزائية الامارتي المادة (150) وقانون الإجراءات الجزائية الفلسطيني المادة(173) وعلى نفس المبنى الذي جاء به قانون الإجراءات المصري .

7- تجدر الإشارة إلى أن المادة (16) من قانون السلطة القضائية المصري، قد جاءت بحكم معاكس، حيث تنص على أنه( إذا دفعت قضية مرفوعة أمام المحكمة بدفع يثير نزاعاً تختص بالفصل فيه….أن توقفها وتحدد للخصم الموجه إليه الدفع ميعاداً ليصدر فيه حكماً…) فيتضح من هذا النص، إن المكلف برفع المسألة المستأخرة ليس الذي أثارها كما جاء في نص المادة( 223) من قانون الإجراءات الجنائية المصري، وإنما يلقي عبء رفع المسألة على عاتق الخصم الموجه إليه الدفع.

8- J.M. Robert.op- cit. N38.  

9- أحمد عثمان حمزاوي- المرجع السابق- ص927.

0[1]- علي زكي العرابي- المرجع السابق- ص441.

1[1]- علي زكي العرابي- المرجع نفسه أعلاه- ص 442.

2[1]- تجدر الإشارة إلى أنه في فرنسا، إذا كانت المسألة المستأخرة تدور حول مسألة الجنسية فأن المحكمة الجزائية في هذه الحالة تكون لها أن تثير المسألة المذكورة عفواً ومن تلقاء ذاتها، وقد حدد القانون الفرنسي الصادر في تشرين الاول 1945 المدة التي ينبغي خلالها أن تطرح هذه المسألة على المرجع القضائي المختص بدعوى مستقلة، وذلك في خلال ثلاثين يوماً من قبل من أثار الدفع أو من قبل النيابة العامة

ينظر G.Stefani et G. Levasseur.op-cit-N391, J.M. Robert. op- cit- N135.                

3[1]- قرار محكمة التمييز، رقم القرار 1376/ الجنايات/ 1962، تاريخ القرار 18/8/ 1964 - قضاء محكمة التمييز العراق- المجلد الثاني- 1968- ص474.