الركن عند فقهاء المسلمين هو كل ما يتوقف عليه وجود الشي ويعتبر جزءاً من حقيقته وماهيته" (1)، وأركان الطلاق الاتفاقي عند فقهاء المذهب الجعفري والمالكي والشافعي والحنبلي تتمثل بخمسة اركان هي المختلع والمختلعة والصيغة والعوض والمعوض سوى الفقهاء الاحناف فللخلع عندهم ركنين كسائر العقود - هما الايجاب والقبول فالطلاق الاتفاقي يعتمد على التراضي ومن ثم إذا صدر الإيجاب بالطلاق الاتفاقي من الزوج وجب قبول الزوجة كأن يقول لها خالعتك على كذا وذكر عوضاً، فإذا قبلت تم الطلاق الاتفاقي صحيحاً، فلا تقع الفرقة ولا يستحق الزوج العوض بدون رضا الزوجة. اذ يستند أصحاب هذا الرأي إلى قوله تعالى: (فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ) (2) ، وهذه الآية تدل على رفع الجناح عن الزوجين عند الافتداء ولم تتضمن أمراً للزوج بقبول الطلاق الاتفاقي، ويستندون أيضا إلى قول الرسول (صلى الله عليه واله وسلم ) لثابت بن قيس: (اقبل الحديقة وطلقها تطليقه) (3) وهذا الأمر أمر ارشاد لا ألزام.
وبتدقيق تعريف الطلاق الاتفاقي الوارد في الفقرة (1) من المادة (46) من قانون الأحوال الشخصية النافذ (الخلع... ينعقد بإيجاب وقبول أمام القاضي ...) (4) تبين ان المشرع قد اخذ باتجاه الفقه الحنفي ولكنه أوجب إيقاع الطلاق الاتفاقي أمام القاضي (5). لذا سنتطرق الى ركني الطلاق الاتفاقي وكالآتي:
1- الايجاب: الايجاب في الطلاق الاتفاقي هو التعبير الصادر عن أحد الزوجين يعرض فيه حل الرابطة الزوجية القائمة بينهما لقاء عوض معين (6) . ولا فرق بين ان يكون الايجاب صادرا من الزوج او الزوجة (7) ، لان الطلاق الاتفاقي من عقود المعاوضة التي يأخذ فيها كل من المتعاقدين مقابلا لما أعطاه ووفقا لما قضت به المادة (46) من قانون الأحوال الشخصية :( يشترط لصحة الخلع ان يكون الزوج اهلا لإيقاع الطلاق وان تكون الزوجة محلا..) (8)، كما ينبغي ان يصدر الطلاق الاتفاقي من الزوج او الزوجة نفسيهما فالقانون العراقي لا يعتد بالوكالة بالطلاق الاتفاقي، كما انه لا يعتد بالخلع الواقع من الولي لان الزوج هو الذي تكون عقدة النكاح بيده وهو من يملك حلها وليس الولي وهو ما ذهب اليه فقهاء الشريعة الاسلامية (9) . لكن ليس هناك ما يمنع ان ينقل الايجاب الصادر بالطلاق الاتفاقي من أحد الزوجين الى الاخر شخص ثالث فحكمه هنا حكم الرسول بينهما. كما ان من شروط الايجاب بالطلاق الاتفاقي ان يكون صريحا بلفظ الخلع كأن يقول الزوج لزوجته: خالعتك على كذا، أو أن يكون بما في معناه مع انصراف النية او القرينة اليه كأن يقول لها: بارأتك على كذا، أو خالعتك على كذا (10).
اما فيما يتعلق بشرط لفظ الخلع ان يكون منطوقا به فقط ام يجوز ان يأتي بما يقوم مقامه من الكناية او الإشارة فلم يرد نص صريح بجواز ذلك من عدمه في قانون الأحوال الشخصية العراقي لذلك تم العمل بالفقرة (2) من المادة (1) من القانون التي نصت على: "إذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه فيحكم بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية الأكثر ملائمة لنصوص هذا القانون (11) تحيلنا للأخذ بما ذهب اليه جمهور الفقهاء بما يخص وقوع الطلاق بما يقوم مقام اللفظ من كتابة او إشارة مفهومة لأنهم كيفوا الطلاق الاتفاقي على انه طلاق من خلال اجازتهم وقوع الطلاق بالكتابة المستبينة .(12) . ولم يشترطوا لوقوع الطلاق بالكتابة عدم قدرة المطلق على النطق، بل اجازوها مع قدرته عليه. كما ويقع عند الاحناف طلاق الاخرس عند عجزه عن الكتابة اذا كانت اشارته مفهومة، وعند الجعفرية ولو كان يحسن الكتابة (13).
كما يجب ان يتضمن ايجاب الطلاق الاتفاقي تحديد العوض بشكل نافيا للجهالة، اذ لا يجوز قانونا المخالعة على معدوم او مجهول. ولا ضير من كون العوض أقل أو أكثر من مهر الزوجة وفقا لما نصت عليه الفقرة (3) من المادة (46) للزوج ان يخالع زوجته على عوض أكثر او اقل من مهرها (14) . فضلا عن أنه تصح ان تكون النقود بدل من الخلع يصح أن يكون غيرها كذلك من كل ما يكون مال مقوما أو منفعة تقابل بالمال (15).
2 القبول : القبول في الطلاق الاتفاقي يمكن ان يأتي من الزوج إذا كانت هي الموجبة بالخلع كما يمكن ان يأتي من الزوجة إذا وجه اليها الايجاب به وسواء كان القابل الزوج او الزوجة فيجب ان يكون اهلا له فالطلاق الاتفاقي لا يلزم الزوجة الا إذا كانت اهلا (16). كما يجب ان يقترن قبول الطلاق الاتفاقي بإيجابه في مجلس الايجاب او للتبرع مجلس العلم به، فإذا قامت الزوجة من أي من المجلسين ولم يصدر عنها ما يفيد القبول سقط الايجاب بالطلاق الاتفاقي، ولا يرتب قبولها به لاحقا أي أثر (17).
فضلا عن ذلك فأن من شروط التعبير عن القبول أن يكون صريحا قاطعا في دلالته على قبول الايجاب سواء باللفظ الصريح أو بالكناية، وسواء بالكتابة او بالإشارة المفهومة من الخرساء (18) ، كما سبق بيانه في التعبير عن الايجاب.
كما يجب ان يتطابق القبول مع الايجاب بشكل تام بأن يتضمن لفظ القبول صراحة أو ضمنا اعلان الموافقة على كل ما يتضمنه الايجاب من عناصر ليقترن به وينعقد بهما الطلاق الاتفاقي. فمثلا لا يصح ان يقول لها خالعتك على الفين، فترد قبلتُ بألف (19).
كما ويجب ان يصدر القبول بالطلاق الاتفاقي من الزوجة نفسها ليصبح بذلها قانونا، على انه لا يمنع من ان يتولى الطلاق الاتفاقي عن الزوجة الصغيرة او السفيهة ابوها بحسب ولايته عليها. وقد جاء في قرار لمحكمة التمييز يبين هذه الحالة وكما يأتي: "يجوز لأبي الصغيرة ان يخلعها من زوجها، فأن خلعها بمالها أو بمهرها ولم يضمنه طلقت بائنا، ولا يلزمها المال، ولا يلزمه، ولا يسقط مهرها . وان خلعها على مهرها او على مال والتزم بأدائه من ماله للمخالع صح ووقعت الفرقة ولزمه المال او قيمته ان استحق، ولا يسقط المهر بل تطالب به المرأة زوجها وهو يرجع به على ابيها ان كان الخلع على المهر (20).
____________
1- مصطفى إبراهيم الزلمي أصول الفقه الإسلامي في نسيجه الجديد، دار القلم، بيروت، 2008، ص254.
2- سورة البقرة، الآية (229)
3- ناصر الدين الألباني، صحيح سنن النسائي ، ج 3 ، ط 1 ، مكتبة المعارف، 1409هـ - 1988م، ص 3463.
4- المادة (46) الفقرة (1) قانون الأحوال الشخصية العراقي.
5- عباس سهيل جيجان الطلاق الخلعي بحث منشور في مجلة المحقق للعلوم القانونية والسياسية، العدد 1، السنة 4 ص 285
6- ابن عبد البر القرطبي، الكافي في فقه اهل المدينة المالكي، ج2، ط 1 ، مكتبة الرياض الحديثة، الرياض السعودية، 1978 ، ص 593 . ابو البركات احمد بن محمد بن احمد الدردير الشرح الكبير على مختصر خليل مطبوع على حاشية الدسوقي، المصدر السابق، ج2، ص347.
7- احمد الكبيسي، الوجيز في شرح قانون الأحوال الشخصية وتعديلاته، ج 1، مكتبة السنهوري، بغداد - العراق، 2012 ،ص 246
8- المادة (46)، قانون الأحوال الشخصية العراقي.
9- د. أحمد الكبيسي، الوجيز في شرح قانون الأحوال الشخصية وتعديلاته، ج1، ص 196.
10- عبد المنعم عبد الوهاب العامر، احكام الخلع في القانون العراقي، مجلة جيل الأبحاث القانونية المعمقة العدد 32 2019، ص 67
11- المادة (1) الفقرة (2) قانون الأحوال الشخصية العراقي.
12- الكتابة المستبينة هي الكتابة الظاهرة التي يبقى أثرها كالكتابة على الورق أو على الأرض بخلاف الكتابة على الهواء او الماء التي تعد كتابة غير مستبينة.
13- د. أحمد الكبيسي، الوجيز في شرح قانون الأحوال الشخصية وتعديلاته، ج1، ص 195
14- عامر سعيد نوري الزيباري، احكام الخلع في الشريعة الإسلامية، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية الشريعة والدراسات الإسلامية، جامعة ام القرى المملكة العربية السعودية، 1982، ص 146.
15- د. احمد الكبيسي، الوجيز في شرح قانون الأحوال الشخصية وتعديلاته، ج 1، مكتبة السنهوري، بغداد - العراق، 2012 ، ج1، ص 250
16- ان الجعفرية اشترطوا في الزوجة المختلعة جميع ما اشترطوه في المطلقة من كونها في طهر لم يوقعها فيه أذا كانت مدخولا بها وغير أيسة ولا حامل ولا صغيرة دون التسع، كما انهم اشترطوا حضور شاهدين عدلين في الخلع محمد جواد مغنية الفقه على المذاهب الخمسة المصدر السابق، ج2، ص426.
17- عصمت عبد المجيد بكر، النظرية العامة للالتزامات، ج 1، ط1، منشورات جامعة جيهان الأهلية، أربيل العراق 2011، ص136.
18- عبد القادر حرز الله الخلاصة في أحكام الزواج والطلاق، دار الخلدونية، الجزائر، 2007 ، ص 212 .
19- عبد المنعم عبد الوهاب العامر، احكام الخلع في القانون العراقي، مجلة جيل الأبحاث القانونية المعمقة العدد 32 ، 2019 ، ص 69.
20- القرار 119/ ش 1972/ منشور في مجلة القضاء تصدرها نقابة المحامين العراقيين، العددان 3 و 4، س 27 تموز - ك1/ 1972، ص 317.