قد يتشابه التبني مع غيره من الأوضاع القانونية المنصوص عليها في قوانين الدول ،والتي تسعى جميعها المحافظة على مصالح الطفل وتوفير الرعاية له، ولتحريم التبني في الشريعة الإسلامية وعدم النص عليه في اغلب القوانين المتخذة من الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي لها ، لذا اقتضى تميز التبني عن غيره من الأنظمة الجائزة في الشريعة الإسلامية، أو التي نصت عليها القوانين الوضعية . وعليه سوف نميز بين التبني والإقرار بالبنوة ، وبينه وبين الكفالة وأيضا بين التبني والضم في البنود الثلاثة الآتية :

البند الأول - التبني والإقرار بالنسب

قد يلتبس التبني بالإقرار حتى دعا ذلك بعض الفقهاء، أن يقول بأن الإقرار ما هو إلا صورة من صور التبني ،لكن يتضح مع ذلك وجود فوارق بينهما إذ يمكن من خلالها فهم خصوصية كلا منهما واختلافه عن الأخر، وأول وجه للاختلاف يتمثل في تعريف كل منهما, إذ يعرف التبني هو أن يدعى شخص بنوة ولد معروف، أو مجهول النسب مع علمه بأنه ليس بابنه من صلبه ، فهذا أمر محرم ولا يصح في الشريعة الإسلامية (1). أما الإقرار هو اخبار الأنسان عن ثبوت حق للغير على نفسه (2).

أما من ناحية نطاق التبني إذ يكون لمجهول النسب أو معلومة. أما الإقرار فإنه لا يكون إلا لمجهول النسب (3). وكذلك يكمن الاختلاف بينهما بأن المتبني يصرح بتبني الولد. بينما في الإقرار يصرح بأنه ابنه من دمه وأنه من صلبه (4) . فضلا عن ذلك إن التبني محرم قطعة في القوانين التي تتخذ من الشريعة الإسلامية المصدر الأساسي لها . بينما الإقرار بالنسب مشروع وغير محرم ،كما صرح بذلك في الشريعة الإسلامية ، ونظم أحكامه قانون الأحوال الشخصية العراقي . وتكون البنوة في التبني غير حقيقية ومصطنعة بينما في الإقرار تكون البنوة حقيقية وقائمة على صلة الدم، أو القرابة (5).

البند الثاني - التبني والكفالة

إذا كان كل من التبني والكفالة يسعيان إلى رعاية الصغير ماديا ومعنوية من خلال ضمه إلى أسرة أخرى غير أسرته التي ولد فيها ، إلا أن هناك العديد من النواحي التي يختلف فيها ، إذ يتجلى الفرق بين التبني والكفالة من خلال المسائل التالية:

بداية أن التبني هو خلق بنوة مصطنعة بين شخصين لا تقوم بينهما رابطة على أساس الدم (6). أما الكفالة فيوجد لها معنيين في الاصطلاح على حسب القانون المدني والذي يخرج عن نطاق بحثنا، والمعنى الآخر حسب قانون الأحوال الشخصية، والتي يراد منها حفظ ورعاية الصغير ، والقيام بما يحتاجه من أمور تتعلق بحالة الشخصية من نفقة وعلاج ونحو ذلان (7).

ما يتعلق بالنسب يعطي عقد التبني وفقا للتشريعات التي تجيزه، الحق للمتبني بانتساب الصغير له. أما الكفالة إذا كان الصغير معلوم النسب ، فيبقى محتفظة بنسبه سواء كان من جهة الأب أو الأم فيبقي حاملا للقب أبيه، أو لقب وأسم أمه ، أما إذا كان مجهول النسب فيبقى على حالته ، ولا يجوز للكافل انتسابه إليه حفاظا على الأنساب من الاختلاط (8).

كذلك يترتب على التبني حق المتبني في إرث المتبني ،وفقا للشروط التي تحددها الطوائف الدينية والقوانين الوضعية التي تجيز هذا النظام . أما المكفول فليس له الحق في ميراث الكافل ، ولكن أجازت بعض التشريعات التي نصت على نظام الكفالة في حق المكفول في الوصية ، أو التبرع له (9)، من ذلك ما نصت عليه المادة (123) من قانون الأسرة الجزائري يجوز للكافل أن يوصي أو يتبرع للمكفول بماله في حدود الثلث ،وأن أوصى أو تبرع بأكثر من ذلك، يظل ما زاد عن الثلث إلا إذا أجازه الورثة ".

البند الثالث - التبني والضم

لم ينظم المشرع العراقي في قانون الأحوال الشخصية، وأغلب القوانين العربية عقد التبني، بسبب تحريمه في الشريعة الإسلامية ،لذا لجأ المشرع العراقي في قوانين الأحداث لتنظيم أحكام الضم ، وذلك بهدف رعاية الأطفال وحفظهم ، مما اعتبر بعض الفقهاء أن الضم ما هو إلا تبني في حقيقته مع اختلاف اللفظ، (10) ولمعرفة موقف المشرع العراقي من الضم ، وهل يعد تبني في حقيقته، أم لا لابد من بيان الفرق بين التقني والضم .

يعرف التبني بأنه اتفاق، أو تصرف قانوني ،مقتضاه أن يتخذ الرجل ولد غيره المعروف نسبه أو المجهول كولده ونسبته إليه، واعطائه كل أحكام الولد الشرعي (11). أما الضم فهو " نظام قانوني الغاية منه اشباع حاجة انسانية لدى من يفتقدها ، وهي الأمومة أو الأبوة ، ويترتب عليه مجموعة من الأثار التي تساعد على حفظ حق الطفل المضموم من دون الإقرار بالنسب  (12).

أما عن نطاق التبني والضم فيتحدد نطاق التبني بمعلوم النسب، سواء كان يتيم فاقد الأبوين، أو غير فاقد لهما، و يشمل كذلك اللقيط (المجهول النسب)(13). أما نطاق الضم، فهو يشمل مجهول النسب (اللقيط ) واليتيم الذي يكون معلومة النسب لكنة فاقد الأبوين  (14).

ويمكن منح التبني لكل شخص سواء كان قريبة للمتبنى أي تربطه صلة قرابة بالمتبني، أو لم تربطه أي صله ، ويمكن أن يعقد من قبل رجل وحده أو امرأة وحدها، أو من قبل زوجان حتى لو كان لديهم أولاد يحق لهم التبني في بعض القوانين (15) . أما في حالة الضم فقد حصره المشرع العراقي في الزوجين فقط، وفقا للمادة (39) من قانون الأحداث رقم 76 لسنة 1983 النافذ، و قد كان قانون الأحداث رقم 64 لسنة 1972 الملغي يشترط منح حالة الضم فقط للزوجين اللذين لم ينجبا طفلا (16) ، وذلك في المادة (55) التي نصت على " للزوجين اللذين مضى على زواجهما أكثر من سبع سنوات ولم ينجبا طفلا أن يتقدما بطلب مشترك إلى محكمة الأحداث لضم صغير يتيم الأبوين، أو مجهول النسب إليهما ..........

أما عن مخالفة كل من التبني والضم لأحكام الشريعة الإسلامية نجد إن التبني ثابت تحريمه في القرآن الكريم استنادا إلى قوله الكريم (( وما جعل أدعياءكم أبناءكم ))، وقد أجمعت المذاهب الإسلامية كافة على تحريمه؛ لما فيه من تجاوز على الأنساب ، إذ يحق للمتبنى ضم نسب المتبني إليه سواء كان معلومة أو مجهول النسب (17). أما الضم فلا يوجد نص على تحريمه، لأن الغرض منه هو حماية الأيتام ورعاية اللقطاء، إذ إن الإسلام أوجب رعاية اللقيط والاحسان إليه، وقد عالج قانون الأحداث النافذ حالة الإقرار بنسب الصغير مجهول النسب، وأن يتم وفق قانون الأحوال الشخصية أما إذا كان معلوم النسب فلا يتم الإقرار بنسبة أمام المحكمة ، وأيضا نجد المادة (44) من القانون النافذ لم توجب على الضام الإقرار بنسب مجهول النسب، بعكس ما نصت عليه الفقرة (3) من المادة (58) من قانون الأحداث الملغي رقم 64 لسنة 1972 على إلزام الضام الإقرار بنسب مجهول النسب  (18).

يكون للمتبني الحق في إرث المتبني وفق الشروط المحددة لذلك الإرث. أما في حالة الضم لم يجز المشرع العراقي في قانون الأحداث النافذ للمضموم الحق في الإرث وإنما اعطى الحق الايصاء للصغير (19)، كما جاء في نص المادة (43 ف 2)(20).

__________

1- محي الدين عبد الوهاب التبني في التشريع المقارن , بحث مقدم إلى مجلة القضاء , العدد الأول والسنة السابعة عشر ,1959 ص 6 .

2-  عباس حسين فياض, أحكام دعوى النسب ومدى شرعية الاعتماد على علم الوراثة البشرية المعاصرة, اطروحة دكتوراه مقدمة إلى مجلس كلية الفقه وأصوله في الجامعة الإسلامية -بغداد ,2008 ، ص138

3- صالح بو غرارة , حقوق الأولاد في النسب والحضانة , الطبعة الأولى ,دار الفكر الجامعي ,2013   ،ص  39 

4- د. أحمد محمد علي داود ,أصول المحاكمات الشرعية, الجزء الأول , الطبعة الأولى ,مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع , 2004 ، ص87

5- صالح بو غزارة , حقوق الأولاد في النسب والحضانة, المصدر السابق ص 41

6- د. مجد الدين خربوط , القانون الدولي الخاص (تنازع القوانين ), منشورات جامعة حلب, كلية الحقوق , 2008،  ص 253

7-  بوشية عقيلة الكفالة في قانون الأسرة والشريعة الإسلامية , مذكرة مقدمة إلى المعهد الوطني للقضاء - الجزائر ,2004 , ص30

8- أنظر مريم البتول الكفالة والتبني ,2011, بحث منشور على الموقع الالكتروني /http://www.djelfa.info/vb

9-  - بوشية عقيلة الكفالة في قانون الأسرة والشريعة الإسلامية , مصدر سابق, ص 36

10- محي الدين عبد الوهاب ,التبني في التشريع المقارن , بحث مقدم إلى مجلة القضاء , السنة السابعة عشر ,العدد الأول ,1959  ص 8

11- د. جابر جاد عبد الرحمان (تنازع القوانين) , بلا طبعة , دار النهضة العربية- القاهرة , 1995

 ص402 

12-  شاكر محمود النجار أحكام النسب في الشريعة والقانون مع قرارات محكمة التمييز , الطبعة الأولى الناشر صباح صادق جعفر, 2004 ص14

13- منى محمد كاظم الخزرجي ,وضع اللقيط الشرعي والقانوني , رسالة ماجستير مقدمة إلى مجلس كلية الحقوق , جامعة النهرين ,2005, ص 130 .

14- د. غالب على الداودي , الأثار القانونية للتبني و الضم في قوانين الأحداث والأحوال الشخصية والجنسية العراقية , بحث مقدم إلى مجلة القانون المقارن العدد الخامس عشر السنة العاشرة , 1983, ص 28

15- شامل رشيد, التبني بين الشريعة والقانون, بحث مقدم إلى مجلة القضاء , السنة الثالثة والثلاثون ,العدد الأول والثاني ص 119

16 - منى محمد كاظم الخزرجي, وضع اللقيط الشرعي والقانوني, رسالة ماجستير مقدمة إلى مجلس كلية الحقوق- جامعة النهرين ,2005 , ص 132

17- محي الدين عبد الوهاب ,التبني في التشريع المقارن , بحث مقدم إلى مجلة القضاء , السنة السابعة عشر ,العدد الأول ,1959  ، ص9 .

18- د. غالب علي الداوودي ,الأثار القانونية للتبني والضم في قوانين الأحداث والأحوال الشخصية والجنسية العراقية, بحث مقدم إلى مجلة القانون المقارن , السنة العاشرة ,العدد الخامس عشر, 1983      , ص 29 .

19- منى محمد كاظم الخزرجي ,وضع اللقيط الشرعي والقانوني , مصدر سابق ص133 .

20- التي نصت " الايصاء للصغير بما يساوي حصة أقل وارتا ، على أن لا تتجاوز تلك التركة وتكون واجبة لا يجوز الرجوع عنها".