أن عد مسؤولية المقاول والمهندس المعماري من النظام العام وبمسوغ  واضح وذلك أن تهدم المباني لا يصيب رب العمل فقط بالضرر بل يؤدي إلى كوارث تصيب الغير في الأرواح والأموال وانه وفقا لكل ذلك فان المشرع أجاز الاتفاق على أن تكون مسؤولية المهندس المعماري والمقاول اشد من المسؤولية التي تقررها المادة (780 ) مدني عراقي وكذلك المادة (651 ) مدني مصري كانا يتفقان على ضمان سلامة البناء لمدة أطول من عشر سنوات أو على الالتزام بتعويض كل الأضرار الناشئة من التهدم أو العيب ولو كانت غير متوقعة بل ويجوز الاتفاق على أن يتحمل المقاول تبعة التهدم الناجم عن الحادث المفاجئ أو القوة القاهرة .

فليس من شك في صحة الاتفاقات التي تشدد من المسؤولية بالنسبة للمقاول والمهندس المعماري فمثل هذه الاتفاقات جائزة طبقا للقواعد العامة نفسها التي تحتم هذه المسؤولية ،وتكون صحتها من باب أولى فيما يتعلق بالضمان العشري أو الضمانات الخاصة بوجه عام ، ما دام أن تشييد المباني على النحو السليم أمر يتصل بالحفاظ على الثروة الوطنية . وروح النصوص المنظمة لمسؤولية المشيدين في كل من مصر وفرنسا تنطبق مع نية واضعيها لكي تجعل منها الحد الأدنى لما يجب أن تكون عليه مسؤولية المهندس والمقاول .(1) وبذلك يكون من الجائز على سبيل المثال .مد الضمان إلى خارج النطاق المحدد له قانونا ، كما يجيز بعضهم الاتفاق على أن يكون المهندس ضامنا ( أو كفيلا ) للمقاول ، كما يجيز بعضهم الاتفاق المبرم بين المقاول ورب العمل بان يتحمل المقاول وحده العبء المحتمل للمسؤولية العشرية ،بصفته في أن واحد مقاول ومهندس .أما بشان ضمان سلامة البناء لمدة أطول من عشر سنوات فانه جائز لان العلاقة بين رب العمل تعد من جهة وبين المقاول والمهندس من جهة أخرى علاقة غير متكافئة ذلك لان رب العمل يعد جاهلا بأمور الفن في الغالب أذا قورن بالمقاول أو المهندس صاحبي الكفاءة الفنية العالية بأمور البناء .

أن هذه المسؤولية قد شدد عليها القانون بامتداد الضمان بعد التسليم والبقاء عليه مدة من الزمن هي في الكثير من التشريعات عشر سنوات تبدأ من تاريخ تسلم رب العمل ومن الملاحظ على ذلك التشديد انه أراد أن يكون المقاول والمهندس مسؤولا عن أي عيب أو تهدم يصيب البناء حتى وان كان راجعا إلى طبيعة الأرض أو كان المالك أذن في إنشاء أبنية معيبة .ومن ذلك التشديد أيضا ما نصت عليه المادة (871/2) من القانون المدني العراقي" وإذا كان من المهندس المعماري والمقاول مسؤولا عما وقع في العمل من عيب كانا متضامنين في المسؤولية ".(2)

 أن المشرع العراقي بمقتضى هذا النص فرض التضامن على شخصين هما المقاول والمهندس المعماري على الرغم من أن لكل منهما عملا متميزا عن الأخر . ويكونان متضامنين في المسؤولية أمام رب العمل لكل ما يحدث من تهدم كلي أو جزئي فيما شيداه من مبان أو أقاموه من منشات ثابتة أخرى خلال عشرة سنوات من تمام العمل وتسليمه حتى لو كان التهدم ناشئا عن عيب في الأرض نفسها أو كان رب العمل قد أجاز المنشات .(3) ولكن شرط التضامن بين المهندس المعماري والمقاول أن يكون كل منهما مسؤولا عما وقع في العمل من عيب فإذا اقتصر المهندس المعماري على وضع التصميم فقط دون أن يكلف بالرقابة على التنفيذ أو عمل المقاول بإشراف المهندس المعماري بان لا يكون مسؤولا ألا عن العيوب التي تقع في التنفيذ دون العيوب التي تأتي من الغلط أو عدم التبصر في وضع التصميم فلا مجال لتطبيق المسؤولية التضامنية عليها .(4) وفي هذا الصدد قضت محكمة التمييز في قرارها " أن المقاول يسال عن الأضرار الحاصلة في العمل نتيجة التنفيذ لا التصميم ولا يعفيه من المسؤولية ظهور هذه الأضرار بعد التسليم العمل مادامت العيوب خفية وقد أقام الدعوى ضمن المدة القانونية " .(5)

ومن الملاحظ أن نص المدة ( 871/2) مدني عراقي يعد نصا ذا أهمية كبيرة إذ يؤدي إلى زيادة الشعور بالمسؤولية من جانب المهندس المعماري والمقاول مما يؤدي إلى زيادة رقابة كل منهما على الأخر مما يوفر في النهاية فرصة اكبر للخروج بالمباني بصورة جيدة تزيد في المحافظة على أرواح العامة وممتلكاتهم إلى جانب ضمان حق صاحب البناء نفسه . (6)

وان المشرع قد أقام التضامن حتى في حالة موافقة رب العمل على إقامة المنشات المعيبة وهذا ما نصت عليه المادة (870/1) مدني عراقي " يضمن المهندس المعماري والمقاول ما يحدث خلال عشر سنوات من تهدم كلي أو جزئي فيما شيداه من مبان أو أقاماه من منشات ثابتة أخرى ، وذلك حتى لو كان التهدم ناشئا عن عيب في الأرض ذاتها أو كان رب العمل قد أجاز إقامة المنشات المعيبة، ما لم يكن المتعاقدان قد أرادا أن تبقى هذه المنشات مدة اقل من عشر سنوات ، وتبدأ مدة السنوات العشر من وقت أتمام العمل وتسليمه ويكون باطلا كل شرط يقصد به الإعفاء أو الحد من هذا الضمان " .

مما يعني أن التضامن في هذه الحالة ليس حماية رب العمل فقط  وإنما لحماية الصالح العام أيضا إذ يكون كل من المهندس المعماري والمقاول رقيبا على عمل الأخر ، وعليه لا يجوز أن يقتصر الضمان على ما يحدث في البناء من تهدم كلي أو جزئي دون ضمان ما قد يحدث فيه من عيوب تؤدي إلى المساس بمتانة البناء وسلامته.

_____________

 1 - د. محمد شكري سرور ، مسؤولية مهندسي ومقاولي البناء والمنشات  الثابتة الأخرى ، دار الفكر العربي ، القاهرة ، 1985، ص 317 .

2  - وتقابلها المادة (561) مدني مصري ، والمادة (650 ) ليبي ، والمادة ( 544 ) مدني جزائري والمادة ( 2270) مدني فرنسي والمادة (668) مدني لبناني والمادة (617) مدني سوري .

3  - المادة (870/1) مدني عراقي .

  4- انظر د. حسن علي ذنون ، المبسوط ، ج2 ، الخطأ ، مطبعة العزة ، 2001 ، ص 693 ، ص 620 . ويشترط لكي يتحقق ضمان المهندس المعماري والمقاول توافر شروط معينة وهي أن يكون العقد الذي يربط رب العمل بالمهندس المعماري أو المقاول هو عقد مقاولة .

5  - قرار محكمة التميز ، رقم 761 في 1 /9/1984 ، النشرة القضائية ، السنة الرابعة ، العدد الثاني ، ص 152 .

 6 - غني ريسان جادر ، تعدد المسؤولين دائرة في ضمان حق المتضرر دراسة مقارنة ، أطروحة دكتوراه مقدمة إلى جامعة بغداد كلية القانون ، 2007 ، ص 74 .