النسب هو علاقة الشخص بأصوله وفروعه ، وتُبنى هذه العلاقة اما على أساس الدم (العلاقة البيولوجية) او الادعاء (التبني، وهو ان يتخذ الشخص مولود شخص اخر ابناً له، وقد ورد لفظ الادعاء وصفاً لهذا الاتخاذ في قوله تعالى (وما جَعَلَ أَدْعِيَاءَكم أبناء كم) (1) ، وللنسب نطاقين عام يشتمل على مطلق القرابة (الأبوة، الامومة، البنوة، الأخوة، الجُدُودَة، العمومة، وخاص يقصرها على الأبوة، الامومة، البنوة)، وسنقصر مجال دراستنا على النطاق الخاص اي علاقة الوالدين بالطفل، وينصرف مصطلح الوالدين parents الى كل من الأب والأم ، ويصطلح على العلاقة ما بين الأب والأبن منظوراً اليها من جهة الأب ب(الأبوة)، اما علاقة الأم مع الأبن بـ (الأمومة)، اما علاقة الأبن مع كل من ابيه وامه منظوراً اليها من جهة الأبن بـ (البنوة)، وتتضمن التشريعات صور متعددة لهذه العلاقة مراعية في تكوينها الاعتبارات البيولوجية والاجتماعية والنفسية والعاطفية، وسنتناول في الفرعين الآتيين نوعين من هذه الصور على اعتبارهما يشكلان الصور الأساسية للأصل وضده في التنازعات القانونية حول اثبات النسب.
الفرع الأول
الرابطة المفترضة
الافتراض بصورة عامة، هو الاعتقاد بصحة الشيء دون حاجة الى اثباته واعتبار الصحة كأصل لا يعني باعتبارها حقيقة ثابتة وبالتالي لا يمكن زعزعة قوامها فالافتراض يحتمل صحة الشيء وزيفه، وانما يسبغ الأصل للصحة حتى يثبت الزيف بدليل، ويشير الافتراض في المعنى القانوني لنسب الأبن للوالدين بانه القرار القانوني القاضي باعتبار الشخص هو والد الابن دون حاجة للأدلة الداعمة، ويؤسس هذا الافتراض على اعتبار الحقيقة البيولوجية المفترضة اما بقيام الزوجية او المعاشرة دون زواج، أو على اعتبار الاقامة، وتختلف التشريعات في تنظيمها لكلا الاساسيين، فالمشرع الأمريكي الذي نظم النسب وعرفه في قانون النسب الموحد في المادة (1/16) (يقصد بمصطلح "النسب" أو "العلاقة بين الوالدين والطفل" العلاقة القانونية بين الطفل ووالد الطفل)، فقد عرف الوالد المفترض بموجب المادة (1/17) (الفرد الذي يُفترض بموجب القسم 204 أنه والد الطفل، ما لم يتم التغلب على الافتراض في إجراء قضائي، أو يتم إجراء إنكار صحيح للأبوة بموجب [المادة] 3 أو تقضي المحكمة بأن يكون الفرد والد)، وقد نظم اساس الافتراض في القسم 204، ((أ) يُفترض أن يكون الفرد والدًا لطفل إذا: أولاً 1 - تزوج الفرد بالمرأة التي أنجبت الطفل ويولد الطفل أثناء الزواج، سواء كان الزواج أو يمكن اعتباره باطلاً؛ 2 - تزوج الفرد بالمرأة التي أنجبت الطفل وولد الطفل في موعد لا يتجاوز 300 يوم بعد إنهاء الزواج بالوفاة أو [الطلاق أو الفسخ أو الالغاء أو إعلان البطلان، أو بعد مرسوم الانفصال أو النفقة المنفصلة، سواء كان الزواج باطلًا أو يمكن اعتباره؛ - تزوج الفرد بالمرأة التي أنجبت الطفل بعد ولادة الطفل، سواء كان الزواج أو يمكن اعتباره باطل، أكد الفرد في أي وقت على نسب الطفل، و (أ) التأكيد في سجل مودع لدى وكالة حكومية تحتفظ بسجلات الميلاد] ؛ أو (ب) وافق الفرد على أن يكون ويتم تسميته بصفته والد للطفل في شهادة ميلاد الطفل؛ أو ثانياً كان الفرد يقيم في نفس المنزل مع الطفل خلال العامين الأولين من حياة الطفل، بما في ذلك أي فترة غياب مؤقت، ويصف الطفل علنا بأنه طفل الفرد)، بداية انتقى المشرع الامريكي الاتحادي مصطلح الوالد والذي عرفه بموجب المادة (1/15) (الفرد الذي أقام علاقة (الوالد الطفل) بموجب القسم 201)، وفي ذلك اشارة الى المساواة التي أتبعها المشرع بين الأم والأب بعد ان كان متبعاً التفرقة بينهما قبل التعديلات الأخيرة التي طالت قانون النسب، ايضاً فقد تخير مصطلح (الفرد) للأب والذي تولى تعريفه في المادة (1/12) (الشخص الطبيعي من أي عمر) يُلاحظ ضمناً ان الولادة هي معيار الأمومة، فالأم البيولوجية هي الأم المفترضة للطفل، اما الأبوة فقد اعتمد في تأسيسها على قرينة الزواج في (اولاً)، والإقامة في (ثانياً)، تبدو (أولاً) متسقة في فقراتها الثلاث باعتبارها الزواج اساساً لافتراض النسب، الا انها تحمل في ضمنها معايير ثلاث متباينة، تشير جميعها الى ان المعاشرة والتي تعد كحقيقة بيولوجية هي اساس الافتراض وان تم تغليفها بوجود الزواج، ويتضح ذلك من خلال تضمين المشرع اعتبار النسب للزوج وان كان الزواج باطلاً اما المعايير الثلاث، فيشير الأول في (1) الى معيار تحقق الولادة اثناء الزواج، وفي ذلك احتمال حدوث الحمل قبل الزواج، أما في (2) فقد اعتبر بمعيار حدوث الحمل اثناء الزواج، واشترط ان لا تتجاوز الولادة اقصى مدة الحمل المحددة بـ (300) يوم بعد انحلاله، وفي كلتا الفقرتين فقد اخذ بالزواج السابق لواقعتي الحمل او الولادة اما في الفقرة (3) فقد اخذ بالزواج اللاحق للحمل والولادة، مما يشير الى افتراض حدوث الحمل نتيجة المعاشرة السابقة للزواج، على ان يقترن بالتأكيد (والذي لا يعد اقراراً) الرسمي من قبل زوج الأم عبر التسجيل في سجل رسمي او في شهادة ميلاد الطفل على انتساب الطفل اليه اما(ثانياً) فلا وجود للزواج، وانما افترض ان الاقامة التي اقامها الشخص مع أم الطفل مضيفاً اليها التوصيف العلني بالأبوة للطفل الصادر من قبل الشخص دليل على انتساب الطفل بيولوجيا اليه، اما المشرع العراقي فقد اتخذ وجود الزواج اساس لافتراض النسب وذلك في المادة (51) من قانون الأحوال الشخصية ينسب ولد كل زوجة إلى زوجها بالشرطين التاليين -- أن يمضي على عقد الزواج أقل مدة الحمل. 2- أن يكون التلاقي بين الزوجين ممكناً)، لم يصرح المشرع بافتراض الأمومة، وتخير لفظة الزوج والزوجة تلميحاً على تحقق الافتراض في اطار الزواج، مشترطاً حدوث الحمل والولادة معاً اثناء الفترة الزمنية لقيام الزوجية، مع استيفاء شرط مضي أقل مدة الحمل بالنسبة للولادة، وتحقق امكانية تلاقي الزوجين وفي ذلك رفض لاحتمالية ثبوت النسب بمجرد العقد، يختلف الأمر لدى المشرع الانجليزي الذي اتخذ مسلكاً أكثر تعقيداً، ولم يتعرض لفكرة الافتراض، ولكن بالتعويل على مفهوم الافتراض الذي نوهنا عنه منذ البداية والذي يقترب من فكرة البديهية الأمر البين الذي لا يحتاج الى دليل، أو ما يفهم ويدرك دون (روية) (2) ، وفي ذلك بعض الاقتراب من معنى التلقائية (ما يجيء نتيجة استجابة مباشرة وبشكل عفوي دون الزام او اكراه ) (3) ، أوضح المشرع في المادة (576) من (قانون التعليم لعام 199) الوالد في مفهومه العام (أ) من ليس والداً له ولكن يتحمل المسؤولية الوالدية تجاهه، أو؛ ب- من يعتني به، وفي (قانون الأطفال لعام 1989 ) تولى تحديد معنى المسؤولية الوالدية في المادة (3/1)(تعني "المسؤولية الوالدية" جميع الحقوق والواجبات والصلاحيات والمسؤوليات والسلطة التي يتمتع بها الوالد بموجب القانون فيما يتعلق بالطفل وممتلكاته )، ثم حدد الأشخاص الذين تمنح لهم هذه المسؤولية في المادة (2)، والتي بينت في ضمنها المسؤولية اما ان تكون تلقائية أو مكتسبة، ويتسق الافتراض في معناها التلقائي، حيث تثبت هذه المسؤولية لكلا الوالدين على اساس الزواج والشراكة المدنية، (اذا كان أب الطفل وأمه متزوجين( او شريكين مدنيين ) من بعضهما البعض وقت ولادته، فيجب أن يتحمل كل منهما المسؤولية الأبوية عن الطفل)، نستشف من هذا النص المعيار الذي ارساه المشرع الانجليزي وهو الولادة اثناء قيام الزوجية او الشراكة، ايضاً فانه ساوى ما بين الزواج والشراكة في تلقائية المسؤولية، وقد امتدت هذه المساواة لتطول شرعية البنوة وذلك في نص المادة (أ/1) من (قانون الشرعية لعام 1976) (2- افتراض القانون العام القائل بأن الطفل المولود من امرأة أثناء زواجها من رجل هو أيضًا الطفل الطبيعي لزوجها ينطبق بالتساوي فيما يتعلق بالطفل الذي يولد لامرأة أثناء شراكتها المدنية مع رجل)، تظل مسؤولية الأم البيولوجية تلقائية سواء كانت متزوجة ام لا ، اما الأب فلا تثبت له دون زواج او شراكة مدنية، (2- إذا كان أب الطفل وأمه غير متزوجين أو شركاء مدنيين، وقت ولادته (أ) تتحمل الأم المسؤولية الوالدية للطفل؛ ب) يتحمل المسؤولية الوالدية للطفل اذا اكتسبها) (4) ، وفي ورقة الأمر المقدمة من قبل وزير الدولة للعمل والمعاشات جرى اعتبار تلقائية المسؤولية بالنسبة للأب اذا أظهرت شهادة الميلاد الكاملة (FBC) الصادرة في انجلترا وويلز بعد 2003/12/1 ان الأب قد سجل ولادة الطفل بصورة مشتركة مع الأم، وان تبين بعد ذلك انه ليس الأب البيولوجي (5) ، عرجت المادة (2) من قانون الاطفال على المسؤولية الوالدية المكرسة لحالات حمل الطفل بواسطة وسائل الانجاب المساعدة والذي سنرجئ بحثه في، وفي (قانون دعم الطفل والمعاشات والضمان الاجتماعي لعام 2000 )نص المشرع على افتراض خاص في قضايا نفقة الطفل، حيث منح المشرع لوزير الخارجية سلطة افتراض الأبوة، حتى وان انكر الرجل ابوته، اذ جاء في نص المادة (1/15) ( الحالات التي قد يفترض فيها وزير الخارجية أن شخصا ما هو والد الطفل لغرض إجراء حساب النفقة بموجب هذا القانون ... الحالة (1/ب) اقتناع وزير الخارجية بأن الوالد المزعوم كان متزوجا من أم الطفل في وقت ما في الفترة التي تبدأ بالحمل وتنتهي بميلاد الطفل ؛ الحالة (2/ب) تم تسجيل الوالد المزعوم كأب للطفل بموجب القسم (10 أو 10/أ) من قانون تسجيل المواليد والوفيات لعام 1953 ؛ الحالة (3) عندما تكون نتيجة الاختبار العلمي بالمعنى المقصود في القسم 27 أ) الذي يجريه الوالد المزعوم ذات صلة بتحديد نسب الطفل والوالد المزعوم) - (أ) يرفض إجراء مثل هذا الاختبار ؛ أو (ب) قدم لمثل هذا الاختبار ، ويظهر أنه لا يوجد شك معقول في أن الوالد المزعوم هو أحد الوالدين للطفل )، بموجب هذه المادة يفترض وزير الخارجية أن الرجل هو أب لطفل حتى لو أنكر ذلك ولا يمكن إيقاف مسؤولية نفقة الطفل إلا إذا أثبت الوالد في المحكمة أنه ليس والد الطفل في الواقع (6). يخالف المشرع الفرنسي الذي يبني الرابطة النسبية على الاعتبار الاجتماعي مفضلاً اياه على الحقيقة البيولوجية- كل من المشرع الامريكي والانجليزي، وذلك في اساسه المتشدد بافتراض الوالدية، فهو يمنحها للأم بغض النظر عن حالتها الزوجية شريطة ان يتم تسجيل اسمها في شهادة الميلاد (تثبت البنوة بالنسبة للأم بتسميتها في شهادة ميلاد الطفل) (7)، ولكن يشدد ذلك على الرجل غير المتزوج الذي عليه ان يسعى لاكتسابها، تفترض ابوة الرجل المتزوج والطفل الذي يحمل أو يولد أثناء الزواج يكون له الزوج كأب) (8) ، من مجمل هذه النصوص نستكشف ان الحقيقة البيولوجية مهمة في اثبات الأمومة، وبالتالي فان معيار الولادة هو المتبع بالنسبة لاعتبار الام والد مفترض اما الرجل فتؤسس ابوته على اساس وجود الزواج، متبع معيار الحمل والولادة اثناء الفترة الزمنية للزواج، ولكن يستبعد هذا الافتراض عندما يُحمل الطفل في ظروف تجعل أبوة الزوج غير محتملة، وأجمل المشرع هذه الظروف في نص المادة (313) ( يُلغى افتراض الأبوة عندما لا تنص شهادة ميلاد الطفل على أن الزوج هو الأب. لا يزال مستبعدًا عندما يولد الطفل بعد أكثر من 300 يوم من تقديم طلب الطلاق أو الانفصال القانوني أو بعد إيداع محضر عدل باتفاق تسوية جميع تبعات الطلاق في أقل من 180 من تاريخ الرفض النهائي للطلب أو المصالحة ) اشار هذا النص الى حالتين تتمثل الأولى بعدم تسجيل الزوج في شهادة الميلاد على الرغم من حدوث الولادة اثناء الزواج، الا ان في رفضه التسجيل دلالة على ان الحمل ينتسب في حدوثه الى آخر غير الزوج، اما الثانية فهي ايضاح بان الافتراض يظل قائماً وان انحل الزواج، وحدد الانحلال بالطلاق والانفصال القانوني، شرط ان تحدث الولادة في ظل 300 يوم، اما بالنسبة لإيداع محضر الطلاق فاشترط مدة أقل وهي ال 180 يوم اما الفقه الاسلامي فيقيم النسب على اساس الحقيقة البيولوجية، ويتثبت النسب في معناه الافتراضي بالنسبة للأم بتحقق معيار الولادة سواء كانت متزوجة ام غير متزوجة، اما الرجل فتؤسس ابوته الافتراضية على ثلاث اما العقد الصحيح لقوله (صل الله عليه وآله وسلم) (الولدُ للفراش، وللعاهر الحجر)(9)، ويشترط في ذلك شروط ثلاث متمثلة بـ (1) تحقق الدخول الذي يستوجب ان يكون اجتماع كل من الزوج والزوجة ممكناً كأن لا تبعد بينهما مسافة تجعل من الصعب تخيل التقاء هما ، وهذا هو قول الجمهور (10)، الا الحنفية الذين يذهبون الى ان مجرد العقد يحقق امكانية الاجتماع عقلاً، وقد بنى الحنفية هذا الرأي احتياطاً للولد وستراً للعرض، واحتمالاً بان يكون لبعض الاشخاص كرامة ان تطوى لهم المسافات البعيدة، ويسوغون ذلك بان للأب الحق في نفي النسب باللعان ان كان منكراً لتحقق اللقاء بينهما (11)، (2) ان يكون الزوجان ذوي صلاحية على تكوين الحمل، ويتحقق ذلك بالبلوغ وخلو الزوجين من العيوب التي تمنع الحمل، ويعتبر الجعفرية (12) والحنفية معيار إنزال المني في ثبوت النسب للرجل (13) ، ولكن جرى الاختلاف لدى المالكية والشافعية والحنابلة حول المجبوب والخصي ويرجع هذا الاختلاف لاختلافهم في بيان المعنى، فالمجبوب لدى المالكية مقطوع الذكر (القضيب) والأنثيين (الخصيتين)، اما الشافعية والحنابلة فان المجبوب مقطوع الذكر اصلاً، ومن انقطعت انثيياه فهو خصي (14) ، اتفقوا في عدم ثبوت النسب لمقطوع الذكر والأنثيين معاً، واختلفوا في مقطوع الأنثيين فالأمر متروك للخبير العلمي لدى المالكية، ويثبت نسبه لدى الشافعية والحنابلة (15) ، (3) ان يولد الطفل في أقل مدة الحمل من الوقت الذي اصبح فيه الوطء ممكناً لدى الجمهور (16)، ومن تاريخ عقد الزوج بالنسبة للحنفية (17)، يثبت النسب ايضاً حتى بعد انحلال الزواج، مع استيفاء الشروط الثلاث على ان تستبدل المدة بأقصى الحمل، اما فيمن قال بثبوت النسب بمجرد العقد وقبل الدخول فتظل المدة بأقل الحمل (18)، أو تؤسس الأبوة على العقد الفاسد، لا يفرق الجمهور بين العقد الفاسد والباطل في النكاح، فكل ما فقد ركن من اركانه او شرط من شروط صحته هو عقد باطل وفاسد (19) ، اما الحنفية فقد اعتمدوا هذا التمايز، فالبطلان يتعلق بعدم مشروعية الأصل والوصف، فما فقد ركن او شرط انعقاد كان باطلاً، اما الفساد فهو الصحيح بأصله لا بوصفه (20)، والفساد اما يكون على علم أو على جهل، وفي المعنى الأخير هو مرادف لشبهة العقد، اذ يجري الشخص عقد الزواج ثم يتبين له فساد عقده، يذهب الجمهور الذين اخذوا بشبهة العقد اي الجهل بفساده الى ثبوت النسب في حال تحقق الشروط الثلاث في العقد الصحيح(21)، اما في حال العلم بالحرمة فلا يثبت النسب لأنه يخرج من معنى الشبهة الى معنى الزنا، ويستلزم الحنفية الذين اعتمدوا المعنى العام للفساد اي مع توفر العلم او عدمه، الدخول لا مجرد الخلوة التي اخذ بها المالكية لثبوت النسب احتياطاً لإحياء الولد وعدم ضياعه، ولا ينتفي نسبه باي حال بالنسبة للجعفرية والحنفية، اما المالكية والشافعية والحنبلية فيعتبرون باللعان كوسيلة للنفي (22)، ايضاً فان الابوة تؤسس على شبهة المحل وهي المواقعة بناءً على الاشتباه بالدليل الشرعي، كأن يواقع رجل طلقيته البائنة دون ان يدرك البينونة، أو الفعل وهي المواقعة بناءً على الاعتقاد بالحلّ، كأن يعتقد الزوج ان الأجنبية زوجته(23)، وتأخذ ذات احكام شبهة العقد (24) ، ويدخل في معنى الافتراض نسب الولد المتأتي من عقد زواج المتعة لدى الجعفرية كونه عقد صحيح (25) .
الفرع الثاني
النسب المزعوم
وهو الادعاء بالوالدية او البنوة بناءً على الحقيقة البيولوجية غير المدعومة باي افتراض، اما من قبل الوالد المزعوم أو الأبن المزعوم، يمثل الزعم المرحلة التمهيدية لاقتضاء الاثبات القضائي، اما بالنفي او الاثبات، يترتب على الزعم جانبين اما اتفاقي مثل الاقرار او اللجوء الى القضاء بصورة دعوى للفصل فيه ، ولن يعنينا بدراستنا الجانب الاتفاقي بل الدعوى القضائية لذا سنقتصر على بحثها، والنظر فيما اذا نظم المشرعين هذه الصورة، قد يكون الأبن المدعى ببنوته دون والد، او ذو والد مفترض، وفي الفرضية الاخيرة سيكون الابن امام والدين مفترض ومزعوم، وبالتالي ستثار المشكلة حول اي الوالدين أحق بالوالدية، نظم المشرع الامريكي حالة الوالد المزعوم في قانون خاص بها (قانون الآباء المزعومين والمجهولين 1988) الا انه تم الغاءه في القسم (1005/3) من قانون النسب الموحد، فبعد ان كان المشرع يعتمد مصطلح (الأب المزعوم Putative father ) في قانون الاباء المزعومين، يعتمد الآن مصطلح (الوالد الوراثي المزعوم - Alleged genetic parent ) في قانون النسب، والذي يعرفه في القسم (102/3) ( الفرد الذي يُزعم أنه أو يدعي أن هذا الفرد هو الوالد الوراثي أو الوالد الوراثي المحتمل لطفل لم يتم الفصل في نسبه، يشمل المصطلح الأب الوراثي المزعوم والأم الوراثية المزعومة. المصطلح لا يشمل: أ- الوالد المفترض ؛ ب فرد تم إنهاء حقوقه الأبوية أو الإعلان عن عدم وجودها ؛ أو؛ ج- متبرع)، نلاحظ اقتداء المشرع بذات المساواة المتبعة في الوالدية المفترضة ما بين الرجل والمرأة، مؤسساً حصرية الزعم بالحقيقة البيولوجية من خلال اضافته (الوراثي)، يجيز المشرع إثبات نسب الطفل للوالد الوراثي وذلك وفق القسم (607) ((أ) يمكن الشروع في إجراء لتحديد ما إذا كان الوالد الجيني المزعوم الذي ليس والدا مفترضا هو والد الطفل : -1 قبل أن يصبح الطفل بالغا ؛ أو -2- بعد أن يصبح الطفل بالغا ، ولكن فقط إذا بدأ الطفل الإجراء )، يُستبعد من هذه الاجازة المعتدي الجنسي، اذ للأم ان تمنع المعتدي من اثبات ابوته، مادام لم يُسبق الحكم له بالوالدية، أو لم ينشئ علاقة ذات طبيعة والدية مع الطفل(26)، اوجب المشرع على المحكمة منح الوالدية للوالد الوراثي المزعوم اذا تم اثبات والديته الوراثية المزعومة، وذلك بعدة وسائل تم تنظيمها في القسم ( 607 /ب) (ب- ... إذا كان الوالد الوراثي المزعوم: 1- تم تحديده بموجب القسم 506 باعتباره الوالد الجيني للطفل ولم يتم الطعن في التحديد بنجاح بموجب القسم 506 ؛ 2- يعترف بالنسب في مرافعة عند المثول أمام المحكمة أو أثناء جلسة تقبل المحكمة القبول، وتقرر أن الوالد الوراثي المزعوم هو والد الطفل ؛ 3- يرفض الخضوع للاختبار الجيني الذي أمرت به المحكمة أو وكالة دعم الطفل، وفي هذه الحالة يجوز للمحكمة أن تحكم على الوالد الوراثي المزعوم بأنه والد الطفل حتى إذا نفى الوالد الوراثي المزعوم وجود علاقة جينية مع الطفل؛ 4- في حالة التخلف بالمثول أمام القضاء، تحدد المحكمة الوالد الوراثي المزعوم ليكون والد الطفل ؛ 5- لم يتم تحديده أو استبعاده كوالد وراثي عن طريق الاختبارات الجينية، وبناءً على أدلة أخرى، تحدد المحكمة الوالد الوراثي المزعوم أنه والد الطفل)، نستشف من هذه المادة ان المشرع طرح عدة وسائل في اثبات الحقيقة البيولوجية، تشير الفقرة (1) الى اثبات الحقيقة البيولوجية بناءً على الاختبارات الجينية والتي نرجئ بحثها الى المطلب التالي، اما الفقرة (2) فتشير الى الاعتراف بالوالدية اثناء المرافعة، والاعتراف الذي جاءت به هذه المادة مختلف عن الاقرار من حيث الاجراءات اذ يتم الاقرار الطوعي في ورقة موقعة من قبل الوالدين، ويجب التصديق من قبل كاتب العدل على التوقيعات اما الاعتراف فيكون اثناء المثول أمام المحكمة المختصة في نظر قضية إثبات النسب، اما في الفقرتين (443) المتمثلتين بامتناع الخضوع للاختبارات الجينية، أو الغياب عن المرافعة اعتمد المشرع مبدأ الاستنتاج السلبي أو الاستدلال العكسي المتبع في القضايا المدنية في دول القانون العام، تكمن فكرته فيما اذا كانت هنالك ادلة أو حقائق تدين المدعى عليه، وكان يُتوقع منه اما انكارها او تعليلها كونها تدخل في حدود معرفته، فاذا ارتأى الصمت من خلال رفضه بإدلاء الشهادة، أو حين أدلى بها امتنع عن الانكار او التعليل، سيعتبر هذا الامتناع ميل دال على حقيقة مثل هذه الأدلة، كما يشير الى أنه من بين الاستنتاجات التي يمكن استخلاصها بشكل معقول من تلك الاستنتاجات غير المواتية للمدعى عليه هي الأكثر احتمالية (27) ، وبالتالي فان من يُزعم بوالديته البيولوجية وقضت المحكمة بخضوعه للاختبارات الجينية فامتنع اما عن الخضوع للاختبارات أو الحضور للمرافعة يمثل ذلك استنتاجاً قانونياً (قرينة قانونية ) يُثبت النسب البيولوجي، وفي الفقرة (5) منح المشرع للسلطة القضائية من خلال سلطتها التقديرية اثبات النسب تأسيساً على شتى الأدلة المعروضة امامها في حال لم توفرها الوسائل السالفة. اختار مشرع الاحوال الشخصية العراقي اصطلاح (مجهول النسب) للدلالة على الذي لم يثبت له نسب، سواء الابوة او الامومة، وكان موفقاً في اختياره ، على عكس مشرع قانون البطاقة الوطنية، الذي رادف ما بين المصطلح العام (مجهول النسب ) والخاص (اللقيط)، اذ يشتمل المجهول في معناه على عدة مفاهيم والتي يمكن توحيدها بمجهول الوالدين مثل اللقيط والذي يضم هو الآخر الأبن المتأتي من العلاقة الشرعية واما مجهوليته فتعود لضياع او يتم التخلي عنه او تعرض لعملية خطف، أو كان نتاج علاقة غير شرعية كالزنا والاغتصاب، او مجهول احد والديه والذي يكون الأب عادة، وهو الآخر اما يكون متأتي من العلاقة الشرعية، كمن ولد لزوجين لم يتم تصديق زواجهما في المحكمة، أو نتاج علاقة غير شرعية، عالج مشرع الاحوال مسألة الزعم الاتفاقي بالإقرار، ولم يعالج مسألة الدعوى القضائية سبق وان نوهنا عن رهن المشرع الانجليزي صفة الوالد بالمسؤولية الوالدية، ويكمن الافتراض في صورتها التلقائية، اما في حالة انعدام الافتراض بأن يكون الوالدان غير متزوجين او شركاء مدنيين، فبإمكانه اكتساب هذه المسؤولية، وذلك وفق المادة (2/2) من قانون الأطفال إذا كان أب الطفل وأمه غير متزوجين أو شركاء مدنيين وقت ولادته: (أ) تتحمل الأم المسؤولية الوالدية عن الطفل؛ (ب) يتحمل الأب المسؤولية الأبوية عن الطفل إذا كان قد اكتسبها)، نلاحظ ان المشرع اعتمد التفرقة بين الأم والأب في حالة انعدام الافتراض، فالأم تظل محتفظة بوالديتها الافتراضية المبنية على معيار الولادة اما الاب فعليه اكتسابها يبدو ان المشرع قصر بذلك الوالدية المزعومة على الأبوة، على الرغم من ورود مصطلح الوالد المزعوم والذي يشير الى الأب والام في عدة مواد قانونية مثل ، ستمثل المسؤولية المكتسبة المرحلة التالية المترتبة على الزعم، حيث ستكتسب المسؤولية اما اتفاقاً ما بين الأم والأب المتمثلة اما بإعادة تسجيل الاب او عقد اتفاق مع الأم، او بأمر محكمة، ويمثل امر المحكمة الزعم الذي نحن بصدد بيانه، وذلك بموجب القسم (4) من قانون الأطفال ((1) في حالة عدم زواج أب الطفل وأمه ، أو الشراكة المدنية، وقت ولادته، يتولى الأب المسؤولية الأبوية عن الطفل إذا ..؛ ج- أمرت المحكمة بناءً على طلبه بأن يتحمل المسؤولية الوالديه تجاه الطفل)، تفيد هذه الفقرة في حالة ما اذا ثار النزاع حول النسب وفشلت المساعي الاتفاقية، فللأب ان يكتسب المسؤولية بناءً على أمر من المحكمة يقضي بذلك، تمنح المحكمة هذا الأمر بناء على استيفاء معيار Re H الذي حددته Balcombe L (28) والذي يتطلب، - - الالتزام الذي أظهره الأب تجاه الطفل؛ 2- درجة الارتباط بين الأب والطفل - أسباب تقدم الأب بطلب الأمر، بينت السوابق القضائية اللاحقة أن هذه العوامل الثلاثة توفر فقط نقطة انطلاق للمحكمة وان المعيار يبنى على اساس المصالح الفضلى للطفل (29). يسمح المشرع الفرنسي بتأسيس النسب بالنسبة للولادات المتأتية خارج نطاق الزواج ، ويستثني من ذلك الولادات المتأتية من سفاح القربى اذ يعتمد النسب الجزئي، اي ينتسب الابن لاحدهما وتنتفي علاقته من الآخر (310-2) (إذا وجد بين والد وأم الطفل أحد موانع الزواج المنصوص عليها في المادتين 161 و 162 بسبب القرابة ، وثبت النسب لأحدهما ، يحرم إثبات النسب على الآخر بأي وسيلة كانت)، تنص المادة (161) على قرابة مباشرة، يحرم الزواج بين جميع الأصول والفروع والحلفاء في نفس السلالة) وتعني مفردة (الحلفاء-Les allies زوج الوالد، اي زوج الأم أو زوجة الأب الذين تصبح لديهم التزامات وواجبات نتيجة هذا الزواج من بينها حظر الزواج من أولاد الزوج الآخر (30)، اما المادة (162) فتنص على قرابة الأصول، يحرم الزواج بين الأخ والأخت وبين الأخ والأخت، وينص على نوعين من الوسائل لإثبات النسب المزعوم، اما اتفاقية او خلافية بالنسبة للاتفاقية فتتمثل بالإقرار؛ واشهار النسب عن طريق حيازة الولاية على الطفل، اما الخلافية فيُصار الى القضاء ويثبت النسب بموجب حكم قضائي، وقد أجملها في المادة (310-1) (يثبت النسب قانوناً وفقاً للشروط المنصوص عليها في الفصل الثاني من هذا العنوان بحكم القانون عن طريق الاقرار، أو وحيازة الولاية التي تم تأكيدها من خلال فعل الاشهار. يجوز ايضاً ان يكون بموجب حكم قضائي وفقاً للشروط المنصوص عليها في الفصل من هذا العنوان)، يرخص المشرع حق اثبات النسب لكلا الوالدين وللأبن ايضاً الذي له حق اثبات نسبه من الأم بإثبات بانها هي من انجبته الا اذا طلبت ان تكون هويتها سرية اثناء الولادة وذلك في المادة (325)( في حالة عدم وجود سند الحالة المدنية وحيازة الولاية يُسمح بالبحث عن الأمومة. يقتصر اجراء الدعوى على الطفل المطلوب منه إثبات أنه هو الذي أنجبته الأم المزعومة)، والمادة (326) ( أثناء الولادة ، يجوز للأم أن تطلب الحفاظ على سرية اقرارها وهويتها)، ايضاً فله حق اثبات نسبه من الأب وذلك بموجب المادة (327)(ويمكن الإعلان عن الأبوة خارج نطاق الزواج قضائياً. ودعوى الأبوة محجوزة للطفل)، يتجلى الزعم في الفقه الاسلامي بصورتين رئيستين هما ابن الزنا واللقيط، يُعرف ابن الزنا بانه الولد الذي أتت به أمه من طريق غير شرعي، أو هو ثمرة العلاقة المحرمة) (31) ، ويختلف الفقهاء في حكم نسبه الى قولين، الأول وهو قول الجعفرية والحنفية والحنبلية، فيثبت النسب بالنسبة للمصاهرة، ولا يثبت بالنسبة للإرث، اما القول الثاني فهو قول المالكية والشافعية، فلا يثبت نسبه في كلتا الحالتين (32) ، اما اللقيط فقد وردت عدة تعريفات بشأنه، ونؤيد عبد الكريم زيدان بترجيحه لتعريف الحنابلة الذي يكاد يكون جامع مانع، من حيث عدم تقييد اللقيط بعمر معين، او عزو واقعة نبذه الى اسباب ضيقة (33) ، فهو ( الطفل الذي لا يعرف نسبه ولا يعرف رقه، نبذ في شارع أو باب مسجد ونحوه، أو ضل الطريق ما بين ولادته الى سن التمييز، وقيل الى سن البلوغ) ، الالتقاط لا ينشئ نسباً بين الملتقط واللقيط لأنه ليس بحقيقة بيولوجية يؤسس بمدعاة تحققها النسب، ويتفق الفقهاء حول ثبوت نسب اللقيط لملتقطه أو للأجنبي بمجرد الإقرار، ويخالفهم في ذلك المالكية الذين يوجبون اقامة البيئة من قبل المدعي (34).
_____________
1- الآية (4)، سورة الأحزاب.
2- لويس معلوف ، المنجد في اللغة ، المطبعة الكاثوليكية ، بيروت ، ط 19 ، بدون سنة نشر ، ص 29 ؛ احمد مختار عمر، المكنز الكبير (معجم) شامل للمجالات والمترادفات والمتضادات ،ط1 ، سطور، الرياض، 2000 ، ص 584 .
3- احمد مختار عمر ، مصدر سابق، ص 286.
4- (2/2)Children Act 1989.
5- Parental rights and responsibilities, 1132021, https://www.gov.uk/parental-rights- responsibilities/who-has-parental-responsibility .
6- Section 15, Part 1, 2000 c. 19, Child Support, Pensions and Social Security Act 2000.
7- Article 311-25, Code civil.
8- Article 312, Code civil.
9- ابي عبد الله محمد بن أسماعيل البخاري، صحيح البخاري، دار ابن كثير ، دمشق ، ط1 ، 2002 ، ، ص 1672.
10- أحمد محمد علي داود، الأحوال الشخصية، ج 2، دار الثقافة، الأردن، 2009، ص 374 .
11- وهبة الزحيلي، الفقه الاسلامي وأدلته ، ج ،7 ، ط 2 ، دار الفكر ، دمشق، 1985، ص 683.
12- علي السيستاني، منهاج الصالحين ، ج 3، بدون دار نشر ، 2018 ، ص 112.
13- الموسوعة الفقهية، ط 2 ، مطابع دار الصفوة، الكويت، 1995 ، ج 40، ص 234.
14- عبد الرحمن الجزيري، الفقه على المذاهب الأربعة، ج 4 ، مصدر سابق، ص 164،174،175 .
15- وهبة الزحيلي، الفقه الاسلامي وادلته، ج 7، مصدر سابق، ص 682
16- المصدر نفسه، ص 683
17- علاء الدين أبي بكر بن مسعود الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ط 2 ، دار الكتب العلمية، بيروت، 1986، ج 3، ص 607
18- وهبة الزحيلي، الفقه الاسلامي وادلته، ج7، مصدر سابق، ص 685
19- سعيدان أسماء، ثبوت النسب في نكاح الشبهة والزواج الفاسد المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية، المجلد 55 ، العدد 1 ، 2018 ، ص 442
20- علي بن محمد السيد الشريف الجرجاني، معجم التعريفات تحقيق محمد صديق المنشاوي، دار الفضيلة، القاهرة، 2012، ص 138.
21- محمد جواد مغنية ، فقه الأمام الصادق ( عليه السلام ) ، ج 6 ، في الطلاق والظهار والايلاء واللعان والقضاء والوصايا والمواريث والعقوبات، مؤسسة انصاريان ، قم ، بدون سنة نشر ، ص 102:103؛ الشريف محمد المنتصر بالله بن محمد الزمزمي الكتاني الحسني، معجم فقه ابن حزم الظاهري، ج 1، دار الكتب العلمية، بيروت، 2009.
22- نفس المصدر ، ص 103؛ وهبة الزحيلي الفقه الاسلامي وادلته، ج 7، مصدر سابق، ص687.
23- أحمد محمد علي داود، الأحوال الشخصية، ج 2، دار الثقافة، الأردن، 2009، ص377: 378
24- محمد جواد مغنية الزواج والطلاق على المذاهب الخمسة، مصدر سابق، ص 102:103؛ وهبة الزحيلي، الفقه الاسلامي وادلته، ج 7، مصدر سابق، ص 688
25- محمد جواد مغنية، الزواج والطلاق على المذاهب الخمسة، مصدر سابق، ص107.
26-SECTION 614, UNIFORM PARENTAGE ACT (2017).
27-GRIFFIN v. CALIFORNIA(1965), United States Supreme Court, No. 202, Argued: March 9 1965Decided April: 28 . 1965 . 17/3/2021
https://law.resource.org/pub/us/case/reporter/US/380/380.US.609.202.html#fn1.
28- Re H (Minors) (Local Authority: Parental Rights) (No 3) [1991] Fam 151, 158 (CA).
29- Sonia Harris-Short and Joanna Miles, FAMILY LAW, SECOND EDITION, Oxford University Press, New York, 2011, p. 663.
30-Alliés Définition juridique, 2532021, https://droit- finances.commentcamarche.com/faq/26582-allies-definition-juridique .
31- وهبة الزحيلي، الفقه الاسلامي وادلته، ج 8 ، ط 2 ، دار الفكر ، 1985، دمشق، ص 430 .
32- محمد جواد مغنية، نفس المصدر، ص110.
33- عبد الكريم زيدان المفصل في احكام المرأة والبيت المسلم في الشريعة الاسلامية، ج 9، مؤسسة الرسالة، بيروت، 1993، ص 417 .
34- شمس الدين الشيخ محمد عرفه الدسوقي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، ج 5 ، دار الكتب العلمية، بيروت، 2010، ص108.

اخر الاخبار

اخبار العتبة العباسية المقدسة

بمشاركة 72 متسابقًا.. المجمع العلمي ينظم مسابقة قرآنية في بغداد

قسم الصناعات يباشر تصنيع أبواب خشبية لمكتبة ودار مخطوطات العتبة العباسية المقدسة

شعبة فاطمة بنت أسد تنظم زيارة إلى الراقدات في مدينة الإمام الحسين (عليه السلام) الطبية

قسم الإعلام يختتم الدورة الثانية الخاصة بالتصوير الفيديوي لمنتسبيه

المزيد

الآخبار الصحية

مركب طبيعي في القهوة يحمينا من التهابات اللثة

داء السكري لا يرفع السكر فقط.. بل يزيد خطر الإصابة بأمراض القلب!

اكتشاف سبب غير متوقع لضعف الذاكرة والتركيز

نصائح علمية لتقوية دماغك وتقليل التدهور العقلي

المزيد

الآخبار التكنلوجية

باحثون يرصدون أثر تغيّر المناخ في دم البشر

الجميع يحلم.. لماذا يتذكر البعض أحلامهم بينما ينسى آخرون؟

حرق الأمونيا.. كيف يساعد محطات الكهرباء في اليابان على إزالة الكربون؟

الشمس تقذف نتوءا عملاقا باتجاه قطبها الشمالي

المزيد

مواضيع ذات صلة

تعريف حق الطاعة الزوجية وأصلها التشريعي

موقف قوانين الأحوال الشخصية في حق عدم الإضرار بالزوجة

موقف القوانين من تعدد الزوجات

حكم تجاوز إستعمال حق تأديب الزوج لزوجته

تعريف حق التأديب وأصله التشريعي

أنواع الحقوق غير المالية بين الزوجين

وسائل حق تأديب الزوج لزوجته

أنواع الإضرار بالزوجة

الحقوق غير المالية بين الزوجين كأثر للنوعين من أنواع الزواج

الحقوق غير المالية بين الزوجين في قوانين وادي النيل (مصر القديمة)

أنواع الطاعة الزوجية

الحقوق غير المالية بين الزوجين في قوانين وادي الرافدين (العراق القديم)