لاشك أن النطاق التقليدي للأشخاص المسؤولين ينحصر في المهندس المعماري ومقاول البناء , وهو ما نصت عليه المادة (870/1) ( من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 المعدل  بقولها : (يضمن المهندس المعماري والمقاول ما يحدث خلال ...... (1) وذهب جانب من الفقه إلى تعريف المهندس المعماري بأنه ذلك الشخص الحاصل على مؤهل هندسي في هندسة المعمار يؤهله لأن يضع التصميمات والخرائط والرسومات والنماذج ويُقدّر الأبعاد والقياسات المُختلفة للمُنشآت والأبنية المُراد إقامتها ويُشرف على تنفيذها (2) في حين ذهب جانب أخر من الفقه (3) إلى أنه لا يُشترط في المهندس المعماري أن يكون حاملاً مؤهلاً فنياً في هندسة المعمار , فما دام الشخص يقوم بمهمة المُهندس فهو مُلزم بالضمان . وفي العراق تولى قانون نقابة المهندسين العراقيين رقم 51  لسنة 1979 في المادة  11  منه بتحديد الخدمات الهندسية التي يُقدمها المهندس المعماري ومنها وضع التصاميم وتحضير الخارطات واعداد المواصفات وجداول الكميات والتنفيذ والإشراف والذرعة والتشغيل والصيانة . ولقد قام المشرع المصري بإصدار القانون رقم  106 لسنة 1976 المعدل بالقانون رقم 30 لسنة 1983 بشأن توجيه عملية البناء وتنظيمها والذي جعل فيه لفظ المهندس لفظاً عاماً وذلك استجابةً للتطور الحديث في النشاط المعماري . كما أن المشرع الأردني قد أخذ في القانون المدني الأردني رقم 43 لسنة , 1976 بإطلاق لفظ المهندس دون تقييده بالمعماري وذلك في المواد( 788 790 ، 797) منه  وقد أخذ المشرع الإماراتي في المادة  880  من قانون المعاملات المدنية الإماراتي رقم  5 لسنة 1985 بنفس موقف المشرع الأردني من حيث أنه قد جعل لفظ المهندس لفظاً عاماً ولم يُخصصه بوصف المعماري .

وبدورنا نؤيد ضرورة جعل لفظ المهندس الوارد في المادة  870/1 من  القانون المدني العراقي لفظاً مُطلقاً من حيث أحكام الضمان الخاص في عقد المقاولة ليشمل كل المُشاركين في العملية المعمارية وبالتالي توسيع النطاق الشخصي لقواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة فيما يتعلق بالأشخاص المسؤولين بموجب أحكام الضمان الخاص في عقد المقاولة , حيث أن التطورات التي حصلت في مجال البناء والتشييد أدت إلى تدخل أشخاص كثيرين بصفة مباشرة أو غير مباشرة في عملية البناء لا سيما من الذين يحملون لفظ المهندس .  وذهب إتجاه (4) , إلى أن المهندس المعماري هو مُلتزم أيضاً بتقديم المشورة , بل أن هذا الإلتزام بتقديم المشورة يكون موجوداً وثابتاً في العلاقة بين جميع المُشيدين من جهة ورب العمل من جهة أخرى في مجال البناء والإعمار . لكننا في الحقيقة نرى خلاف الراي السابق تماماً , حيث أن الإلتزام الأصلي  للمهندس المعماري يكون بوضعه للتصاميم والإشراف على تنفيذها واذا كان  هناك إلتزاماً بتقديم الإستشارة فهو لايعدوا أن يكون إلا إلتزاماً تبعياً , وهذا بخلاف إلتزامات المهندس الإستشاري الذي يكون إلتزامه بتقديم المشورة إلتزاماً أصلياً , وتكون هذه المشورة في مجال البناء وتشييده هي محل إلتزام المهندس الإستشاري .

وان المهندس الإستشاري يكون ذو رتبة مُتقدمة في الخبرتين العلمية والعملية على المهندس المعماري , وكذلك في سجل النقابة(5) وقد ظهر هناك ذهب إلى إطلاق لفظ المهندس المعماري بما يقصد به المهندس الإستشاري(6)  ولابد من القول أن المهندس المعماري بإعتبار تخصصه العلمي الدقيق مُرتبط بوضع التصاميم والمُرتسمات , أما فيما يتعلق بالأساس وقياساته وأوزان  الحديد وكميات الأسمنت والمؤشرات التي يقوم عليها التصميم فهي من إختصاص المهندس المدني المختص بالتشييد . وازاء ما تقدم وبعد المُساعدة التي قدمها لنا بعض المهندسين المختصين في مجال التشييد بآرائهم , إتضح لنا أنه كان يُطلق على المهندس المُختص بأعمال التشييد والبناء لفظ (المعمار) دون تمييز في الاختصاص أو الرتبة في النقابة وقد يكون هذا هو الدافع وراء تقييد لفظ المهندس بالمعماري في القوانين التي تسري في فترة الأربعينات إلى الستينات من القرن الماضي ومنها القانون   المدني المصري رقم ( 131 ) لسنة 1948 والقانون المدني العراقي رقم  40 لسنة 1951 في حين أننا وجدنا أن القوانين التي شُرعت بعد تلك الفترة أي الحديثة نسبياً فإنها قد إكتفت بلفظ المهندس فقط دون تقييده بوصف المعماري  ومنها القانون المدني الأردني رقم 43  لسنة 1976 وقانون المعاملات  المدنية الإماراتي رقم 5 لسنة 1985 وعليه ولغرض إتساع دائرة الأشخاص المسؤولين وفقاً لقواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة راينا ضرورة جعل لفظ المهندس في المادة  870 /1 من القانون المدني العراقي لفظاً مُطلقاً بحيث يشمل جميع المُشيدين والإستشاريين من المهندسين . وبعد أن تعرفنا على الشخص الأول من الأشخاص المسؤولين وفقاً لقواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة , نأخذ الشخص الآخر الذي ذكرته المادة  /1870 من القانون المدني العراقي بإعتباره ضامناً وفقاً لقواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة , وهو المقاول. والمقاول , لغةً : هو المفاوض , والمفاوضة من قاوله في أمره , وتقاولا أي  تفاوضا (7) وذهب راي في الفقه (8) , إلى أنه يُمكن تعريف المقاول بأنه ( الشخص الذي يُعهد إليه بتشييد المباني بناءً على مايُقدم له من تصميمات وذلك في مقابل أجر , ودون أن يخضع لإشراف أو إدارة  . لكن هذا التعريف لايعني أن المقاول لا يخضع بصورة مطلقة للإشراف أو الإدارة وانما هو مُلزم بتلقي الأوامر من رب العمل وتنفيذها إلا ما كان يتعارض مع أصول مهنته.  وذهب راي آخر (9), إلى تعريف المقاول بأنه كل شخص طبيعي أو معنوي يرتبط بعقد مقاولة مع رب العمل , يتعهد بمقتضاه بتشييد بناء أو منشآت ثابتة أخرى , وفقاً للتصاميم والنماذج المُعدة من قبل مهندس معماري معتمد . وتم تعريف المقاول بموجب تعليمات تسجيل وتصنيف المقاولين العراقيين رقم 3 لسنة 2009  المعدلة  بأنه الشخص الطبيعي الذي يُزاول أعمال  المقاولات ويكون حائزًا على هوية تسجيل وتصنيف المقاولين العراقيين , أما الشركة المقاولة فهي الشركة المُؤسسة بموجب قانون الشركات العراقي رقم 21  لسنة 1997 وتزاول أعمال المقاولات حسب نشاطها , وتكون حائزة على هوية تسجيل وتصنيف المقاولين . وان دور المقاول في عقد المقاولة يكمن بتنفيذه لمضمون العقد ويتم ذلك بالرجوع إلى التصميمات والرسومات والنماذج المقدمة له , هذا بالإضافة إلى قيامه بكل الأعمال التي تسمح بتنفيذ إلتزامه , كقيامه بإدارة الأعمال التي يقوم   بتنفيذها وحراسة أدوات ومواد البناء التي تقدم له لهذا الغرض (10)  وفي حقيقة الأمر أن دور المقاول في عقد المقاولة لا يخرج عن ثلاثة أدوار , أولها إلتزامه بإنجاز العمل المُتفق عليه , وثانيها إلتزامه بتسليم العمل بعد   إكماله, وثالثها إلتزامه بضمان العمل بعد التسليم (11) وان ما يهمُنا من هذه الإلتزامات التي يلتزم بها المقاول , هو إلتزامه بالضمان الذي يشمل كل من الضمان العام والضمان الخاص(العشري) الذي نحن الآن بصدده علماً أن المقاول يلتزم بهذا الضمان الخاص سواءً قام بالعمل بنفسه أو بواسطة تابعيه أو عُماله . ولا بد من القول أن النطاق الشخصي لقواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة فيما يتعلق بالأشخاص المسؤولين قد عرف توسعاً كبيرًا وملحوظاً في التشريعات التي واكبت التطورات الواردة على الحقوق الناشئة عن عقد المقاولة (12) فلم يعد هذا النطاق مُقتصرًا على الأشخاص التقليديين وهم كل من المهندس المعماري والمقاول بل تم بسط النطاق الشخصي لقواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة بالنسبة للأشخاص المسؤولين , على بعض المهنيين المُشتغلين في مجال التشييد وذلك لمُسايرة التطور الحاصل في مجال البناء وما يستلزمه هذا المضار من تقنيات وتخصُصات مُتعددة وأساليب متنوعة . لذلك نأمل من مُشرعنا العراقي أن يُلزم جميع المهندسين والمقاولين وكل من إرتبط مع رب العمل بعقد مقاولة بالضمان الخاص في عقد المقاولة وبصرف النظر عن لقبهم أو مركزهم أو صفاتهم أو مؤهلهم طالما أنهم يتولون المشاركة بدور ما في عملية البناء والتشييد بمقتضى عقد المقاولة مع رب العمل فالمسؤول وفقاً لقواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة قد يكون مهندساً معمارياً أو إستشارياً أو مدنياً وقد يكون مقاولاً وقد يكون كذلك من النجارين أو الحدادين أو الفنيين طالما إرتبطوا مع رب العمل بعقد إجارة , وعليه نقترح على المشرع العراقي إضافة العبارة الآتية إلى المادة (870/1) من القانون المدني العراقي لتكون كالآتي : يضمن المهندسون والمقاولون وكل من إرتبط مع رب العمل بعقد مقاولة ....) .

________________

1- يُقابل هذا النص المادة  1792  من القانون المدني الفرنسي لعام 1804 ،  والمادة  651  من القانون المدني المصري رقم  131  لسنة 1948 والمادة  788  من القانون المدني الأردني رقم  43  لسنة 1976 , والمادة 880 من قانون المعاملات المدنية الإماراتي رقم  5لسنة 1985 .

2- د.عبد الرزاق حسين ياسين , المسؤولية الخاصة للمهندس المعماري ومقاول  البناء, ط 1 ,دار الفكر العربي , القاهرة , 1987 , ص 412

3- د.عبد الرزاق السنهوري , الوسيط في شرح القانون المدني , العقود الواردة على  العمل , ج 7 , دار النهضة العربية , القاهرة , 1964 , ص 109.

4- سمير عبد السميع الأودن, مسؤولية المهندس الاستشاري والمقاول في مجال العقود  المدنية وعقد تسليم المفتاح, منشأة المعارف, الإسكندرية, 2004 , ص  .23

5- أنظر : المادة الثامنة من النظام الداخلي لنقابة المهندسين العراقية والتي جاء فيها المهندس الإستشاري هو أعلى مراتب التصنيف لمُنتسبي النقابة .....).

6-  د. محمد ماجد خلوصي , أصول التحكيم في المنازعات الهندسية والتحكيم في القوانين العربية , دار قابس , بيروت , 1996 , ص 95 وما بعدها . وانظر كذلك د. فتيحة قرة , أحكام عقد المقاولة, منشأة المعارف , الإسكندرية , 1992 , ص 42 وما بعدها .

7- محمد بن أبي بكر الرازي , مختار الصحاح , دار التنوين العربي , بيروت , 1995 , ص  559

8-  د.محمد لبيب شنب ,شرح أحكام عقد المقاولة في ضوء الفقه والقضاء ,ط 2 , منشأة  المعارف , الإسكندرية , 2004 ,ص 114.

9- د.أبراهيم يوسف , المسؤولية العشرية للمهندس المعماري والمقاول , ط 1, دار النهضة  العربية , القاهرة , 1995 , ص 686 .

10- محمد النفردي , إلتزامات مقاول البناء ومسؤوليته عن تصدع البناء , بحث منشور , مجلة محامون تصدر عن نقابة المحامين السوريين , العد6 1992 ،ص318 .

11-  للتفاصيل في هذه الإلتزامات , أنظر :أستاذنا د.جعفر محمد جواد الفضلي , الوجيز في العقود المسماة ,ط 2 , دار أبن الأثير للطباعة والنشر , الموصل , 2005 , ص 462 وما بعدها .

12-ومن هذه القوانين القانون المدني الفرنسي , حيث تجسد هذا التطور في نص المادة  1792  منه والتي بدورها وسعت من النطاق الشخصي للأشخاص المسؤولين وفقاً لقواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة لتشمل المهندسين والمقاول والفنيين وكل من يرتبط مع رب العمل بعقد مقاولة , وكذلك بائع العقار تحت التشييد فهنا تمكن المشرع الفرنسي من غلق الباب أمام العقود الصورية التي قد يلجأ إليها المهندسون والمقاولون مع أرباب العمل بتسمية عقد المقاولة بعقد بيع عقار تحت التشييد للتهرب من قواعد الضمان الخاص في عقد المقاولة ولكن عن طريق هذا النص القانوني تمكن المشرع الفرنسي من بسط الحماية القانونية للمصلحة العامة وهي حماية المنشآت بصفة عامة , وكذلك حماية المصلحة الخاصة وهي مصلحة المشتري .