أن الفصل بين وظيفتي الاتهام والتحقيق في الدعوى الجزائية هو نتاج الفقه والقضاء الفرنسيين وتطور هذا النظام وبعد مراحل وكان منهج قانون تحقيق الجنايات الفرنسي الصادر سنة 1808، وحتى قانون الاجراءات الجنائية الفرنسي لسنة 1958 الحالي على الرغم من عدم وجود نصوص صريحة بذلك(1). ويستند الفصل الى عدة قواعد يبنى عليه تطبيقه ، وهي:استقلال الاداء والتخصص بممارسة العمل الاجرائي، وضمان قاعدة تشكيل العمل القضائي ولغرض ايضاح هذه القواعد سوف نوضحها تباعاً :-

اولاً : استقلال الاداء

ان القانون والقضاء ضرورة تفرضها حاجة الحياة للاستقرار وفكرة الاستقرار تقوم على اساس حل التنازع او الخلاف(2).

كما تقتضي طبيعة اجراءات العمل القضائي ان تمارس سلطتها باستقلال وحياد(3). وذلك ان الاستقلال مناط الحيدة القضائية ، اذا دُعِمَ بضمانات عدم الانحياز(4). وان تنظم الخصومة بشكل مؤثر ، في حياد القاضي(5)، وتنفيذاً لذلك فان استقلالية سلطة الاتهام عن سلطة التحقيق ، امر تقتضيه استقلالية العمل القضائي الذي من مقتضى حياده ان يكون قاضي التحقيق مستقلاً في اداء عمله وغير تابع لسلطة الادعاء العام واختصاصه بسلطة التحقيق وإدارة الدعوى وما تتطلبه من اجراءات . وفي الوقت ذاته ينطبق هذا الحال على الادعاء العام في ممارسة سلطة الاتهام العام في تحريك ومباشرة الدعوى ، والا يحد من حرية السلطتين الا ما تستلزمه مصلحة التحقيق سواء من جانب سلطة الاتهام او سلطة التحقيق وفي ذلك احترام لحقوق الدفاع ودعماً لاصول الحياد(6)، وتنظيماً لرقابة تطبيق القانون بما يضمن مصلحة الافراد وحق الدولة في العقاب(7). كما ان ضمانة الحياد والاستقلال لا تتحقق ما لم تبعد سلطتي الاتهام او التحقيق عن المواقف التي تعرضهما لخطر التحكم(8).

ثانياً : التخصص في ممارسة العمل الاجرائي

الاختصاص عموماً هو ولاية يقررها القانون للقضاء سواء كان قضاء تحقيق بواسطة قاضي التحقيق وكذلك الادعاء العام (النيابة العامة ) عند ممارسته وظيفة التحقيق بوصفها عملاً قضائياً ، واستناداً لهذه السلطة ان ينظر القضاء في نوع معين من الدعاوي(9). واصل الاختصاص هو قضاء الحكم وقد حدد القانون كذلك اختصاصات سلطة الاتهام والتحقيق وسلطات الاستدلال ولذلك كانت نظرية الاختصاص اوسع مما تنحصر في مجال المحكمة(10). وتتوقف سلامة الاجراء او الحكم على سلامة وضع السلطة التي اصدرته(11)، ويتحدد مضمون التخصص كقاعدة من قواعد الفصل بين الاتهام والتحقيق في عدم جواز ممارسة (الشخص الاجرائي) لاكثر من اختصاص لذلك فالادعاء العام يختص بتحريك ومباشرة الاتهام في الدعوى الجزائية وان قاضي التحقيق يختص بالمسائل التحقيقية وبعد رفع قيودها وليس تلقائياً ، وان يكون العمل القضائي مقتصراً على جهة مؤهلة للعمل القانوني ولمتطلبات المحاكمة العادلة والتشريع هو المرجع الاساس في ذلك(12).

وتجد قاعدة التخصص اساسها في ملائمة الاتهام(13)، في النظم التي تجعل وظيفة التحقيق من اختصاص الادعاء العام والذي يتضمن تمتع الادعاء العام (النيابة العامة) بسلطة تقديرية في استعمال او عدم استعمال الدعوى الجزائية وتوافر شروطها من عناصرها القانونية ونسبتها للمتهم مراعاة للمصلحة العامة او مصلحة المتهم او المجني عليه في الجريمة(14). واسناد النظام الملائمة الذي يتلقى بموجبه الادعاء العام الشكوى او الاخبار ليتخذ قراره بشأنها وبهذا المبدأ فأنه يمكن للأدعاء العام من المحافظة على قاضي التحقيق وجعله مختصاً بالوقائع التي يثبتها التحقيق الذي قام به وبالتالي يفترض ان يكون حيادياً .

واما اذا كان الاتهام من سلطة القاضي فنكون امام حالة تعارض وخلل في الحياد الذي يقتضيه عمله . وفي ذلك وحده تماشي في اجراءات الدعوى على اختلاف مراحلها والمحافظة على التعاون والتنسيق الذي تقتضيه الاجراءات بينهما(15).

ويقتضي عمل جهتي الاتهام والتحقيق التمسك باختصاصهما ، الا ما تقتضيه ضرورة التحقيق او حالة الضرورة والاستعجال استجابة لمبررات عملية(16). وتبرز اهمية التخصص في الاجراءات الجزائية في معرفة حقيقة ظرف المتهم والسرعة في الاجراءات في مدة معقولة ، واحترام المصالح التي تقتضيها العدالة مع مصلحة المتهم ، ومن خلال فكرة التوازن وتوحيد العمل القضائي(17).

ثالثاً : ضمان قاعد التشكيل

لضمان حياد القضاء وعدم الاخلال بدوره في الدعوى الجزائية سواء كان ذلك يتعلق بقيامه بعمل من اعمال الضبط القضائي ، او عمل من اعمال التحقيق أو الأحالة مما يجعل له راياً مسبقاً في الدعوى وذلك ينطوي على اخلالاً بالعدالة. لذلك يشترط إضافة لتحقق القضاة وشروط اخرى هو التشكيل المتميز الذي يتفق مع الطبيعة الخاصة لعمل القضاء وهو ما يتفق مع التزام مبدأ التخصص ويترتب عليه الاستقلالية والحياد من خلال التخصيص والتشكيل المتميز(18).

ومحتوى قاعدة التشكيل: ان الجهة التي مارست وظيفة من وظائف القضاء الجزائي بدعوى لا يجوز لها ممارسة دور اخر في الدعوى ذاتها بسبب التعارض الذي يحصل بين دوره الاول في الدعوى ودوره الثاني في الدعوى ذاتها، ولا يشترط لحصول التضاد أو التعارض هو المشاركة الشخصية في الاتهام او التحقيق ، بل يسري على حالات عدم الصلاحية سواء كان ذلك خارج او داخل الدعوى الجزائية والتي تتسم بتأثر دور القاضي ، تبعاً لطبيعة النظام القانوني السائد(19). وأن اجراءات تشكيل الهيآت القضائية هو من عناصر تقرير استقلالها وقد كفلتها الدساتير(20)، الا ان ضرورات العمل القضائي التي تقتضي الجمع احياناً، لقلة عدد القضاة ، او بسبب تحديد حالات عدم الصلاحية وصعوبة إثاره مسألة الحياد لجهة الاتهام او التحقيق ولكونه الخصم القانوني الرئيس في الدعوى الجزائية(21). الاّ أن هذا الاتجاه منتقد لأنه يمثل خروج على المألوف وشبه على القاضي بابداء رأي أو تساهل مريب بدعوى منظورة أمامه ويستند هذا البند الى المادة (11/ 2 ) من قانون القضاء العسكري الفرنسي الخاص بالمحكمة العسكرية وقت السلم التي تنص على انه ( لا يجوز للقاضي والآ كان حكمه باطلاً القيام بوظيفة مفوض الحكومة ... في القضايا ، التي قام بتحقيقها) ويتساءل الفقه كيف يقر القانون القضائي التعارض ولا يقره القانون العام(22)؟

 ويشترط في عناصر المحاكمة العادلة ، الاّ تكون لدى القاضي راياً مسبقاً في القضية قبل نظرها ، وتطبيقاً لذلك فقد قضي بطلب التنحي عن نظر الدعوى اذا كان المشتكي هو رئيساً للمحكمة التي تنظر الشكوى ، طبقاً للمادة (94) من قانون المرافعات المدنية(23)، وذلك لعدم صلاحية القاضي وابتغاء للمحاكمة العادلة.

وإن ما قررته اللجنة الأوربية لحقوق الإنسان سنة 1979 من أن المحكمة، لم تكن قد قدمت ضمانا لعدم التمييز عندما كان رئيس المحكمة قد سبق له القيام ثلاث مرات بعمل تحريات في القضية بوصفه نائباً لرئيس الادعاء العام(24).وتعد قواعد التنظيم والتشكيل من النظام العام ويترتب عليه حكم إستبدال القضاة واحوال التعارض وعدم الصلاحية(25). ولغرض صحة الاجراءات وسريان اثارها فقد استوجب القانون شروطاً تتعلق بتشكيلها وعناصرها ، والا كان الحكم باطلاً بطلاناً مطلقاً(26).

___________________

1- Esper (B.) : La Separationdes Fonctions des Justice repressiv Travaux et recherches de L' universite de Paris P.U.F 1973 .P.9 .

2- ينظر:د. احمد محمد حشيش : نظرية وظيفة القضاء ، دار الفكر الجامعي ، الاسكندرية ،2002 ، ص122-123

3- ينظر: د. فاروق الكيلاني ، استقلال القضاء ، ط2، المركز العربي للمطبوعات ، بيروت ،1999،ص25.

4- ينظر: د. انوسنس احمد الدسوقي عبد السلام : قضائية وتوقيع العقوبة الجنائية ، دراسة مقارنة ، ط1،دار النهضة العربية ، 2005 ، ص136.

5- ينظر: د. احمد فتحي سرور : الشرعية الدستورية وحقوق الانسان في الاجراءات الجنائية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،1995، ص296.

6- ينظر: د. اشرف رمضان عبد الحميد : حياد القضاء الجنائي ، دراسة تحليلية مقارنة في القانون الوضعي والفقه الاسلامي ،ط1، دار النهضة العربية ، القاهرة،2004، ص84.

7- ينظر: د. حسن بشيت خوين : ضمانات المتهم في الدعوى الجزائية خلال مرحلة التحقيق الابتدائي ، دراسة مقارنة ، كلية القانون ، جامعة بغداد ، 1983, ص61.

8- ينظر: د. عبد الباسط علي ابو العز : حق الدفاع وضمانات اعمال المحاكمة التأديبية في القانون الاداري وقانون المرافعات المصري ، دراسة مقارنة ، رسالة دكتوراه ، كلية الحقوق ، جامعة القاهرة ، 2004، ص86.

9- ينظر: د. محمود نجيب حسني ، الاختصاص والاثبات في المواد الجنائية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1992 ،ص7 ، ويعرف اختصاص المحكمة هو ولاية جهة القضاء المعينة الذي يعطية القانون لمحكمة معينة، د. صلاح سالم جودة : القاضي الطبيعي ، دراسة مقارنة بين الشريعة الاسلامية والقانون الوضعي ، كلية الحقوق ، جامعة القاهرة ،1997، ص571.

10- ينظر: د. محمود نجيب حسني : الاختصاص والاثبات في قانون الاجراءات الجنائية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،1992، ص7-8 ، د. محمود صالح العادلي : النظرية العامة في حقوق الدفاع امام القضاء الجنائي  دراسة مقارنة في القانون الوضعي والفقه الاسلامي ، دار الفكر الجامعي ، الاسكندرية ،2005، ص532.

11- ينظر: د. محمد زكي ابو عامر ، شائبة الخطأ في الحكم الجنائي ، محاولة فقهية لارساء نظرية عامة ، الاسكندرية، بلا سنة نشر ، ص255 .

12- ينظر: د. حاتم بكار : حماية حق المتهم في محاكمة عادلة ، دراسة تحليلية تأصيلية انتقادية مقارنة ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، (بلا سنة نشر)، ص136-137، د. اشرف رمضان عبد الحميد ، مبدأ الفصلبين سلطتي الاتهام والتحقيق ، دراسة مقارنة ، رسالة دكتوراه ، مقدمة الى كلية الحقوق بجامعة عين شمس ، ط2، القاهرة ، 2003 ، ص247 ، د. محمد فتحي نجيب : التنظيم القضائي المصري ، ط1 ، دار الشروق ، مدينة نصر ، القاهرة ،2003،ص79.

13- ينظر: د. اشرف رمضان عبد الحميد : النيابة العامة ودورها في المرحلة السابقة على المحاكمة ، دراسة تحليلية مقارنة ، ط1،دار النهضة العربية ،القاهرة، 2004، ص254 ، وللمؤلف نفسه ، مبدأ الفصل بين سلطتي الاتهام والتحقيق ، دراسة مقارنة ، رسالة دكتوراه ، كلية الحقوق ، جامعة عين شمس ، القاهرة ، 2003، ص247 ، د. احمد فتحي سرور : القانون الجنائي والدستور ، الشرعية الدستورية في قانون العقوبات ، الشرعية الدستورية في قانون الاجراءات الجنائية ، ط3،دار الشروق ، 2004، ص382.

14- في تفصيل ذلك ينظر د. محمد عيد الغريب : المركز القانوني للنيابة العامة ، دراسة مقارنة ، دار الفكر العربي ، القاهرة ، 2001 ، ص369 وما بعدها ، ويقضي نظام الشرعية في الاجراءات الجزائية ، اقامة الدعوى الجزائية قبل الادعاء العام وايصالها الى القضاء فهي تتضمن ملاحقة المتهم بالاجراءات الجزائية لتقرير مدى سلطة الدولة في العقوبة وتنفيذها ، ينظر في تفصيل ذلك ، د. احمد فتحي سرور : الحماية الدستورية للحقوق والحريات ، ط2، دار الشروق ، القاهرة ،2000، ص390 وما بعدها ، د. عصام عفيفي عبد البصير ، قاضي تطبيق العقوبات ، قضاء الاشراف على التنفيذ الجنائي نحو سياسة جنائية جديدة ، بلا ناشر ، القاهرة ،2004 ،ص12 وما بعدها ، اما الوضع في العراق فانه يأخذ بنظام الشرعية الجزائية وان الدعوى الجزائية تتحرك بمجرد البلاغ او الشكوى اضافة للحالات التي نص عليها القانون ، ينظر د. خلف مهدي صالح : ضمانات المتهم في الاجراءات الماسة بالحرية الشخصية ، دراسة مقارنة ، كلية القانون ، جامعة بغداد ، 1990، ص70.

15- ينظر: د. سدران محمد خلف : سلطة التحقيق في التشريع الجنائي الكويتي والمقارن ، كلية الحقوق ، جامعة القاهرة ،1985، ص137.

16- ينظر:د. اشرف رمضان عبد الحميد : حياد القضاء الجنائي ، دراسة تحليلية مقارنة في القانون الوضعي والفقه الاسلامي ،ط1، دار النهضة العربية ، القاهرة،2004، ص83،84 ولنفس المؤلف ، مبدأ الفصل بين سلطتي الاتهام والتحقيق ، دراسة مقارنة ، رسالة دكتوراه ، كلية الحقوق ، جامعة عين شمس ، القاهرة ، 2003، ص247 ، د. احمد فتحي سرور : الحماية الدستورية للحقوق والحريات ، ط2، دار الشروق ، القاهرة ،2000، ص664.

17- ينظر: د. حاتم بكار ، مرجع سابق ، ص139-141 ، د. رضا حمدي حمزة الملاح : ذاتية الدعوى الجنائية ، رسالة دكتوراه ، كلية القانون ، جامعة القاهرة ، 2003، ص29 ، د. محمود طه جلال : اصول التحريم والعقاب في السياسة الجنائية المعاصرة ط1، دار النهضة العربية ، القاهرة ،2005 ، ص196 ، ويعرف مبدأ التوازن في مجال التجريم والعقاب على انه هو العلاقة بين القيم والمصالح ، مقارنة بدورها الاجتماعي غايته الوصول الى تنظيم او حسم ما قد ينشأ بينهما من صراع وعلى حد يتسع حالات الفرد والمجتمع ، ينظر في تفصيل ذلك، د. محمود طه جلال : المرجع السابق ، ص197 ومابعدها .

18- ينظر: د. حاتم بكار ، مرجع سابق ، ص 122-123 ، د. حسين جميل، حقوق الانسان والقانون الجنائي، منشورات مركز البحوث والدراسات العربية ، مطابع دار النشر في الجامعات المصرية ، القاهرة  ، 1972 ،ص22 ،د. سدران محمد خلف ، مرجع سابق ، ص 126 -127 .

19- ينظر: د. أحمد فتحي سرور ، الشرعية الدستورية وحقوق الانسان في الاجراءات الجنائية ، مرجع سابق، ص 312 – 313 ، د. اشرف رمضان عبد الحميد : قاضي التحقيق في القانون الجنائي المقارن ط1، دار النهضة العربية ، القاهرة ،2004، ص 101، ولنفس المؤلف ، مبدأ الفصل ، مرجع سابق ، ص 245 ، د. حاتم بكار ، مرجع سابق ، ص 122- 123 .

20- تنظر المادة (63/ أ- ب- ج) من الدستور العراقي المؤقت الصادر في 16/7/1970 وكذلك المادة ( 75) من مشروع دستور العراق لسنة 1990 والتي نصت ( يحدد القانون طريقة تشكيل المحاكم وانواعها ودرجاتها واختصاصاتها) ، وكذلك المادة (43)من قانون ادارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية والمواد ( 11 – 16 ) من قانون التنظيم القضائي العراقي رقم 160 لسنة 1979 ، والمواد ( 85 ، 86، 87 ، 88 ، 89 ، 90 ، 91 ، 92) من دستور جمهورية العراق لسنة 2005 .

21- حكم محكمة النقض الفرنسية .

Cass . Crime 28 aut 1819 . Bull . Crime , No 2. 9

اشار اليه د. اشرف رمضان عبد الحميد ، قاضي التحقيق ، مرجع سابق ، ص 102 .

22- ينظر: د. اشرف رمضان عبد الحميد ، مبدأ الفصل ، مرجع سابق ، ص 246 وكذلك لنفس المؤلف ، قاضي التحقيق ، مرجع سابق ، ص 83 .

23- ينظر: قرار محكمة التمييز العراقية الصادر في 1/8/1982 برقم 784 /ج1/82 مجموعة الاحكام العدلية،ع 3 ، س 3 ، 1982 ، ص 60 .

24- ينظر: د. محمد محمد مصباح القاضي : حق الانسان في محاكمة عادلة ، دراسة مقارنة ،الشركة الدولية للطباعة ، دار النهضة العربية ،القاهرة ،1995، ص14 .

25- ينظر: د. محمد عيد الغريب : النظام العام الاجرائي ومدى الحماية التي يكفلها القانون الجنائي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،2000 ، ص 113 ومابعدها .

26- ينظر: د. مأمون محمد سلامة :الاجراءات الجنائية في التشريع المصري ،ج1، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2005، ص39 ومابعدها.