تعد التأمينات العينية ومنها الاتفاقية، ضماناً فعالاً لإستحصال الدين المرتب في ذمة المدين من قيمة المال المرهون، مادام الأخير لم يهلك , لذا لم يسمح المشرع للدائن المرتهن التخلص مما تفرضه الإجراءات القانونية للتنفيذ على المال المرهون، التي توجب بيع المرهون في المزاد العلني واستيفاء المرتهن حقه من ثمن المرهون. بعبارة أخرى , لم يجز القانون للمرتهن أن يغير آثار الرهن بالنسبة للدائن المرتهن أي لم يجز تعديل حقه في التنفيذ على المال المرهون. فقد تدخل المشرع العراقي في المادة (1301) من القانون المدني لتحديد الطريق الواجب سلوكه عند التنفيذ على المرهون من قبل المرتهن،  إذ  نصت على أن (( لا يغلق الرهن، فيقع باطلاً كل اتفاق يجعل للمرتهن الحق عند عدم استيفاء الدين وقت حلول أجله في أن يتملك العقار المرهون رهناً تأمينياً بالدين، أو بأي ثمن كان،...حتى لو كان هذا الاتفاق قد أبرم بعد الرهن))(1). وكذلك جاء الحكم ذاته في قانون التجارة العراقي النافذ في المادة 196 منه  , إذ  نصت على أن  (( يبطل كل شرط في عقد الرهن أو كل اتفاق بعد إنعقاده يعطي الدائن المرتهن في حالة عدم استيفاء الدين عند حلول أجله الحق في تملك المرهون....))(2). ويشير الفقه(3)، إلى إن الحكمة من بطلان هذا الاتفاق هي حماية طرفي عقد الرهن، وبالأخص حماية الراهن،اذ قد يلجأ الدائن المرتهن إلى تضمين عقد الرهن  هذا الاتفاق حتى يستغل موقف الراهن الذي يكون ضعيفاً عادة ففي أكثر الحالات  يفرض الدائن المرتهن على الراهن هذا الأتفاق للقبول بإبرام عقد الرهن، وكثيراً ما يعتقد الراهن بأن الدين سيُوفى عند حلول أجله مستخفاً بالظروف  ويتفق على جعل الثمن هو  الدين المستحق ذاته، أو إذا كانت قيمة المرهون تزيد كثيراً عن هذا الدين، يجعل الثمن أكبر من الدين المستحق (المضمون ) ولكنه لا يصل عادة الى قيمة المال المرهون ومن ثم يكون ليس لمصلحة الراهن. وعليه، فإن المشرع أراد حماية الراهن من هذا الاستغلال المخالف للنظام العام فذكر أن هذا الاتفاق باطلاً أياً كان الثمن الذي اتفق عليه، بل يكون الاتفاق باطلاً إذا كان يقضي بأن  يتمـــلك المرتهن عيناً أخرى مملوكة للراهن عند عدم وفاء المدين بدينه المضمون. وكذلك يبطل كل اتفاق بين طرفي العقد يؤدي الى تحقيق المقصود من الاتفاق على تملك المرهون، ومن ثم يبطل الاتفاق الذي بمقتضاه يستولي المرتهن على جميع الثمن المتحصل من بيع المرهون دون مراعاة لقيمة الدين. من جهة أخرى، قد يتقرر بطلان هذا الاتفاق ولكن لمصلحة الدائن المرتهن، كما لو تم عند إبرام عقد الرهن على تملك المرتهن للمال المرهون وتم تحديد ثمن هذا المال، ولكن عند حلول اجل الدين وعدم وفاء المدين بدينه المضمون نزلت قيمة المرهون بكثير وخاصة إذا كان عقاراً. لهذه الأسباب لم يجز القانون المدني العراقي والمصري الاتفاق على تملك المال المرهون من قبل الدائن المرتهن عند عدم وفاء المدين بالدين المضمون، وعد هذا الاتفاق باطلاً. وللأسباب المتقدمة, ذهب الفقه الفرنسي إلى بطلان الاتفاق على تملك الدائن المرتهن بوصفه مخالفاً للنظام العام، فأي اتفاق بين طرفي عقد الرهن يتملك بموجبه الدائن المرتهن المال المرهون يعد باطلاً استناداً لأحكام المادة 2078/ف2 من القانون المدني الفرنسي(4)، إلا أن المشرع الفرنسي قد ألغى نص المادة المذكورة بموجب المادة (11) من القانون رقم 346 في 23/3/2006 وأحـل محلها المادة 2348 بفقراتها الثلاث التي نظمت الاتفاق على تملك المرهون.إذ جاء فيــــــــها(( يمكن الأتفاق عند إبرام عقد الرهن أو لاحقاً، عند تنفيذ الالتزام المضمون، يصبح الدائن المرتهن مالكاً للمال المرهون. وتحدد قيمة المرهون يوم نقل الملكية، من قبل خبير تختاره المحكمة أو الاتفاق، فيما عدا إذا كان هناك سعر رسمي للمال المرهون حسب وثائق رسمية في ضوء ما مستقر عليه في القواعد المالية والنقدية، وأي اتفاق يخالف ما تقدم، يعد كأن لم يكن، وعندما تتجاوز قيمة المال المرهون مبلغ الدين المضمون، فأن الفرق يعود للمدين إذا لم يكن هناك دائنين مرتهنين آخرين يستطيعون حجزه)) (5) . يتضح من هذا النص، أن المشرع الفرنسي قد أجاز الاتفاق على تملك الدائن المرتهن للمال المرهون تأمينياً أم حيازياً، سواء أبرم هذا الاتفاق عند تكوين عقد الرهن أم لاحقاً، ولكن بشرط أن يحدد ثمن المال وفقاً للفقرة الثانية من المادة 2348، أي من قِبل خبير قضائي أو خبير يختاره الطرفان أذا لم يكن ثمن المال المرهون _عقاراً كان أم منقولاً _ محدداً حسب الوثائق الرسمية. هذا يعني أن الاتفاق على تملك المرهون من قبل الدائن المرتهن وبثمن يتفق عليه  طرفا عقد الرهن، سواء أكبر من الدين المضمون أو اقل منه, يعد كأن لم يكن حسب ما جاء في هذه المادة. فالمشرع الفرنسي، على وفق هذا التعديل أراد الحفاظ على عقد الرهن عندما قرر عدم بطلان عقد الرهن بصورة مطلقة، عند اقترانه باتفاق تملك الدائن المرتهن المال المرهون عند عدم تنفيذ الالتزام المضمون. إذ قرر القانون بطلان هذا الاتفاق إذا لم تتحقق الضمانات التي حددها في هذه المادة وعد هذا الاتفاق صحيحاً إذا التزم الطرفان بهذه الضمانات لأنها تحقق حماية الراهن وعدم استغلاله من قِبل الدائن المرتهن. فالمشرع اشترط عدم تحديد ثمن المرهون من قِبل طرفي عقد الرهن، بل يحدد على وفق الضمانات التي حددها التي توفر حماية الراهن، فإذا تحققت هذه الضمانات تحقق عدم استغلال الراهن وفي الوقت ذاته يبقى عقد الرهن صحيحاً. بعبارة أخرى أن المشرع الفرنسي لم يجعل الاتفاق على تملك المرهون باطلاً في جميع الحالات وبصورة مطلقة كما كان سابقاً قبل 23/3/2006، وفقاً للمادة 2078 الملغية، وإنما جعل هذا الاتفاق على وفق التعديل الصادر بموجب المادة 2348 باطلاً وكأن لم يكن في حال عدم التقيد بالضمانات التي حددها المشرع التي تجنب استغلال الراهن , وعليه يكون باطلاً  الاتفاق على تملك المرهون مقابل ثمن يتفق عليه طرفا عقد الرهن عند ابرام عقد الرهن، أو بثمن مساو للدين المضمون، أو الاتفاق على ثمن يقدر خلافاً لما نص عليه هذا التعديل(6). إذ تعد هذه الاتفاقات باطلة وكأن لم تكن لأنها جاءت مخالفة للآثار التي رتبها القانون على عقد الرهن، ومعدلة لحق الدائن المرتهن في التنفيذ على المال المرهون، عندها يُبطل هذا الاتفاق. وفي أكثر الحالات، يتم الاتفاق على تملك المرتهن للمرهون عند تكوين عقد الرهن، ولكن في بعض الحالات يمكن أن يكون الاتفاق على تملك المرهون بعد تكوين عقد الرهن، أي في وقت لاحق على إبرام عقد الرهن, ووفقاً للقانونين العراقي والمصري يُعد الاتفاق اللاحق كالاتفاق المعاصر لعقد الرهن باطلاً(7). أما في القانون المدني الفرنسي، فإنه قبل صدور القانون 346 لسنة 2006 لايوجد نص صريح يشير الى مصير هذا الاتفاق، وعليه فان بعض الفقهاء الفرنسيين تصدوا لذلك، وذكروا بأنه لا يوجد تمييز من جهة آثار وجود هذا الاتفاق على الفترة التي يشترط فيها إستناداً الى مبدأ حرية التعاقد, إذ يعد الاتفاق على تملك المرهون باطلاً في أي وقت تم فيه الاتفاق  سواء وقت إبرام عقد الرهن أو في وقت لاحق على ذلك، فالضغط يبقى على المدين مادام لم يقم بوفاء الدين المضمون(8).في حين ذهب قسم آخر منهم الى أن  بطلان الاتفاق يجب أن يكون بنص صريح، مالم  يوجد نص يقيد حرية المتعاقدين في الاتفاق بعد إبرام عقد الرهن، فلا يوجد ما يمنع من الاتفاق على تملك المرهون بعد انعقاد الرهن(9). والاتجاه الأخير أخذت به محكمة النقض الفرنسية في قرارات عديدة، إذ حكمت بصحة الاتفاق اللاحق على إبرام العقد مسوغة رأيها هذا، بأن الراهن بعد تكوين عقد الرهن هو أكثر حرية مما كان عليه عند إبرام عقد الرهن ومن ثم لا يكون تحت ضغط المرتهن واستغلاله لأن عقد الرهن قد إنعـــقد، لذا لا يوجد مسوغ لتقييد حق الدائن المرتهن في التنفيذ على المرهون والحصول على حقه(10). أما بعد صدور قانون الضمان  برقم 346 في 23/3/2006 فإن الأمر تغير إذ أجازت المادة 2348 صراحة الاتفاق على تملك المرهون عند عدم الوفاء سواء تم الاتفاق في عقد الرهن أم في وقت لاحق بعد إبرامه بشرط توافر الضمانات التشريعية(11).أما عند عدم التقييد بهذه الضمانات، فأن الاتفاق على تملك المرهون يعد باطلاً وكأن لم يكن سواء اتفق عليه في عقد الرهن أم بعد إبرامه.  تبين لنا في الفقرة السابقة، أن الاتفاق على تملك المرهون يعد باطلاً سواء تم الاتفاق عند إبرام العقد أم بعد إبرامه، في جميع القوانين محل المقارنة، ولكن الى أي وقت بعد إبرام عقد الرهن يستمر مصير هذا الاتفاق هو البطلان؟ القانون المدني المصري حدد حكم هذه المسألة صراحة في المادة 1052 الفقرة الثانية منها، إذ حدد الوقت الذي يمتد اليه البطلان وهو لغاية حلول أجل الدين المضمون أو جزء منه(12). وعليه يصح الاتفاق بين الدائن المرتهن والراهن، على تملك المرتهن المال المرهون بمقابل الدين أو أكثر منه أو أقل منه إذا أبرم هذا الاتفاق بعد حلول أجل الدين أو حلول قسط منه، فالراهن لا يكون في هذا الوقت تحت ضغط الحاجة لأن الدين قد أستحقه ويستطيع أن يمتنع عن الاتفاق مع الدائن المرتهن ويطلب بيع المرهون طبقاً للإجراءات القانونية التي تنتهي ببيع المال في المزاد العلني(13). أما القانون المدني العراقي فلم يتضمن نصاً مماثلاً لما جاء في الفقرة الثانية من المادة (1052) من القانون المدني المصري، أي لا يوجد نص يبين حكم الاتفاق الحاصل بعد حلول أجل الدين المضمون كله أو قسط منه،  لكننا نعتقد بأنه يمكن الأخذ بما جاء به القانون المدني المصري، فهذه الأحكام لا تتعارض مع المادة (1301) من القانون المدني العراقي التي نصت على بطلان الاتفاق الحاصل بعد إبرام عقد الرهن وذلك للأسباب التي ذكرها الفقهاء والتي اشرنا إليها في أعلاه، فضلاً عــــــــن إن الاتجاه القضائي المقارن يرى صحة الاتفاق الحاصل بعد حلول اجل الدين كله أو قسط منه(14).   نستنج مما تقدم، أن القانون المدني الفرنسي يختلف عن القانون المدني العراقي والمصري في تقرير بطلان الاتفاق على تملك المرهون، فالأول لا يجعل البطلان مصيراً لهذا الاتفاق في جميع الحالات، حيث قلل من حالات البطلان وقصرها على الحالات التي لم تتوافر فيها الضمانات الكافية التي يتحدد على أساسها ثمن المال المرهون. بينما القانون المدني العراقي والقانون المدني المصري وكذلك قوانين التجارة في العراق ومصر،جعلت الاتفاق على تملك المرهون عند عدم الوفاء باطلاً في كل الحالات وبصورة مطلقة،إذ يعد هذا الاتفاق معدلاً لحق الدائن المرتهن في التنفيذ على المال المرهون لذا يكون مصيره البطلان في جميع الحالات. وقد يؤثر هذا البطلان على عقد الرهن المقترن به فيؤدي الى بطلان العقد أيضاً، وقد يقتصر البطلان على الاتفاق فقط دون أن يمتد الى العقد.

__________________

1- وهذه الأحكام المتعلقة بمنع تملك المرتهن للعقار المرهون الخاصة بالرهن التأميني، تتبع في نطاق الرهن الحيازي كذلك، بموجب المادة 1341/2 من هذا القانون. أما القانون المدني المصري فقد تضمن نصاً يشير الى عدم جواز الاتفاق على تملك المرهون عند عدم الوفاء في الرهن التأميني في المادة 1052 منه حيث جاء  فيها  (( يقع باطلا كل اتفاق يجعل للدائن الحق عند عدم استيفاء الدين وقت حلول اجله في ان يمتلك العقار المرهون في نظير ثمن معلوم أياً كان....، ولو كان هذا الاتفاق قد أبرم بعد الرهن)) وتسري هذه الأحكام على رهن  الحيازة بموجب المادة 1108 من هذا القانون.

2- وتقابلها في القانون التجارة المصري المادة 129 منه حيث جاء فيه (( يكون باطلاً كل اتفاق يبرم وقت تقرير الرهن أو بعد تقريره يعطي الدائن المرتهن في حالة عدم استيفاء الدين عند حلول اجله الحق في تملك الشيء المرهون...)) وقد أشير سابقاً الى هذين القانونين. انظر ص7  هامش (2، 3) من البحث.

3- د. عبد الرزاق السنهوري ـ الوسيط في شرح   القانون المدني  الجديد، الجزء العاشر والأخيرـ الطبعة الثالثة الجديدة ـ منشورات الحلبي الحقوقية ـ بيروت ـ لبنان ـ2000 - ص422.د. سليمان مرقس- التأمينات العينية - بدون مكان طبع -1959 - ص434. الأستاذ محمد طه البشير - د. غني حسون طه - الحقوق العينية - الجزء الثاني- وزارة التعليم العالي والبحث العلمي - جامعة بغداد- 1982 -ص429.د. سمير  عبد  السيد  تناغو - التأمينات العينية  الاسكندرية -2000 - ص123.د. محمد كامل مرسي - الحقوق العينية أو التأمينات العينية – القاهرة-1951 ص136.

M.planiol et G.Riepert – Traité partique de droit – XII- E.Becqué –L.G.D.J -1953 –no.120                                                                                                                                 

4-J.Mestre,E.Putman et M.Billiau – Traité de droit civil –Droit spécial des sûretés réelles- J.Ghestiain-L.G.D.J-1980- no,860.

وقد جاء في المادة 2078,الفقرة الثانية والتي أُلغيت بكافة فقراتها كما ذكرنا أعلاه مايلي:-

((Toute clause qui autoriserait le créancier a s áppropriere  le gage ou à en disposer sans les Formalités ci-dessus st nulle)).                                                                                      

5-L’article 2348 code civil:  (( ll peut être convenu lors la constitution du gage ou postérieurement, qúa défaut d’exécution de l’obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé. La valeur du bien est déterminée au jour du transfert par un expert désigné a l’amiable ou judiciairement, á défaut de cotation officielle du bien sur un marché organize au sens du code monétaire et financier. Toute clause contraire est réputée non écrite.                     

Lorsque cette valeur exceed le montant de la dette garantie, la somme égale á la différence est versée au débiteur ou, s’il existe d’autres créanciers gagistes, est consignée)).                                                                                                                             نقلاً عن الموقع الالكتروني

www.legifrance. Gouv. Fr/affich code Article.do.

6- وأكد المشرع الفرنسي على بطلان الاتفاق على تملك المرهون وفقاً للمادة 2348 في قانون خاص هوتعديل قانون الاستهلاك الصادر بالقانون رقم 737/2010 في 1/7/2010 وذلك في المادة 311 فقرة (23) وفقرة(32)، حيث جاء في هاتين الفقرتين وبصياغة واحدة،عدت فيها هذا الاتفاق باطلاً وكأنه غير مكتوب بموجب المادة 2348 في القانون المدني الفرنسي:  ((…du pacte commissoire prévu á l árticle 2348 qui est répute non écrite))                                                                                          

نقلاً عن الموقع الالكتروني:www.legifrance.gouv.fr/affich code Article.do.                                  

7-  انظر المادة (1301) من القانون المدني العراقي التي تضمنت هذه الأحكام،وتطابقها المادة 1052/ف1 من القانون المدني المصري.

8-Plaiol ,Ripert et Becque –ouvr. Préc- no.121. .Marty,P.Raynaud et ph.Jestaz-les sûretés,la publicité fonciére- 2’ édition- sirey- 1987.no.102.                                            9-J.Mestre,E.Putman et M.Billiau- ouvr.Préc-no, 861   

10- Cass.civ,17,nov,1959,cass.civ.20 juin,1983 alloz,1989,p.175 J.Mestre,E.Putman et M.Billiau- ouvr. Préc- no, 861.      

  11- L.’article 2348 ( ll peut être convenu, lars de la constitution du gage ou post'erieurement…).

12- إذ جاء فيها (ولكن يجوز، بعد حلول الدين أو حلول قسط منه الاتفاق على أن ينزل المدين لدائنه عن العقار المرهون وفاءً لدينه) ويسري هذا الحكم على الرهن الحيازي على وفق نص المادة 1108 من القانون المدني المصري التي جاء فيها (يسري على رهن الحيازة... وأحكام المادة 1052 المتعلقة بشرط التملك عند عدم الوفاء وشروط البيع دون إجراءات ).

13- د. عبد الرزاق السنهوري - مصدر سابق - ص423-424 - د. سمير عبد السيد تناغو/ التأمينات العينية/ الاسكندرية/ 1952- ص124. د. احمد سلامة - التأمينات المدنية- دار التعاون للطباعة - مصر، 1966- ص180.

14-  انظر القرارات القضائية الفرنسية المشار إليها في هامش رقم  في ص13- هامش رقم(4)  من البحث. وكذلك قرار محكمة النقض المصرية الذي يؤيد هذا الاتجاه القضائي إذ جاء فيه ((ان اتفاق الراهن مع الدائن المرتهن على تملك هذا الأخير العقار المرهون إذا لم يتم الوفاء بالدين يقع باطلاً متى ابرم هذا الاتفاق وقت أنشاء الرهن أو قبل حلول اجل الدين، أما بعد حلول الدين أوقسط منه فانه يجوز للراهن أن ينزل للدائن عن العقار المرهون ويكون هذا التصرف بيعاً صحيحاً سواء كان الثمن هو ذات الدين أو ما يزيد أو يقل عنه)) نقض 15/4/1982 – طعن 1344/س 48 ق. نقلاً عن المستشار أنور طلبة – المطول في شرح القانون المدني –الجزء 14 – ط1 –الإسكندرية- 2004 –ص450.