الشرط المألوف الوارد في العقد ، قد يدرج ضمن الشروط العامة ، ويعتاد على ادراجه ضمنها ، عندئذ يطلق عليه ( الشرط المألوف العام ) ، وقد يدرج ضمن الشروط التعسفية ويطلق عليه ،( الشرط المألوف التعسفي )، وللأحاطة بانواع الشرط المألوف سوف نقسم هذا الموضوع الى مطلبين ، نتناول في الاول الشرط المألوف العام،  والثاني الشرط المألوف التعسفي.

المطلب الاول

الشرط المألوف العام

وهو الشرط الذي يتكرر ذكره في العقود المطبوعة والمعدة سلفاً من قبل المتعاقد الاخر ،  يكون واحداً في كل العقود التي يبرمها المحترف بصدد تعامله ، أي ان هذا المحترف يحدد عدداً من الشروط التي تطبق على جميع العقود التي سيبرمها لاحقاً مع زبائنه ومورديه ويطلق عليها ( الشروط العامة )(1). مثال ذلك ، الشروط العامة لعقد البيع التي يدرجها المحترف بصدد تعامله بنوع معين من السلع والخدمات،  فمثل هذه الشروط تكون واحدة في كل العقود المبرمة بشأن هذه السلعة او الخدمة(2).ومثال ذلك ايضاً الشروط العامة التي يضعها اصحاب الفنادق في لوحات الاعلان الملصقة في مدخل الفندق ومنها شرط عدم مسؤولية صاحب الفندق عن سرقة نقود العميل او دفتر صكوكه ان لم يودعها لدى ادارة الفندق ، وكذلك الحال بالنسبة للشروط العامة لوثيقة التأمين(3).التي تكون موحدة ومتماثلة في كل وثائق التأمين ، ومنها الشرط الذي ينص على انهاء عقد التأمين لاسباب خارجة عن ارادته ، فهذا الشرط يرد متماثل الصيغة في وثائق التأمين كلها ، وباستمرار ادراجه فيها يصبح شرطاً مألوفاً عاماً(4).ملزماً للمتعاقدين وليس في كونه معد سلفاً ما يقلل من شأنه(5). مع الاخذ بنظر الاعتبار ، ان ادراج الشرط المألوف ضمن الشروط العامة ، يتطلب ان يعلم المتعاقد الاخر به علماً فعلياً وليس علماً مبنياً على الافتراض ، فلايمكن الزام المتعاقد بشروط عامة لم يستطيع ان يقرأها او يفهم معناها ، بحجة كونها شروطاً مألوفة ، كما لايمكن افتراض علمه بها ، لمجرد كون هذه الشروط هي المرجع في تفسير ارادة المتعاقدين وتكميلها(6).هذا يعني ان وجود شرط في العقد يشير الى اطلاع المتعاقد على الشروط العامة ، في حين هو لم يتسنَّ له الاطلاع عليها حقيقةً ولم يعلم بما تتضمنه ، يجعل من قبول المتعاقد لها قبولاً ظاهرياً وهمياً ، فلا يلزم المتعاقد بها (7).ولذلك يجب ان يعلم المتعاقد بان الشروط العامة تعد جزء من التعاقد،  متى ما تضمن العقد مايفيد عدها جزءاً منه ، أي يجب ان يتفق المتعاقدان صراحة على اعتبار هذه الشروط جزء من العقد ، او يكون هناك تعامل جاري  بين المتعاقدين يبرر قبول تطبيق مثل هذه الشروط العامة(8). وان اعتبار الشروط العامة المألوفة جزء من التعاقد وبالتالي الزام المتعاقد بها ، يتطلب علم المتعاقد بها ، وهذا الامر يتحقق من خلال قيام محرر الشرط بكتابتها بصورة واضحة ومحددة في وثيقة العقد(9)، وتجنب تحريرها على ظهر وثيقة العقد او على ظهر البطاقات او التذكار، او يتم الاحالة اليها عن طريق الشعارات ، بحيث يوقع المتعاقد عليها دون النظر اليها ، وخاصة اذا كان من ضمن هذه الشروط ، شرطاً يعفي من المسؤولية او الضمان ، بعبارة اخرى يلزم كلا الطرفين بالشرط متى ما تبين انهما ناقشاه بحرية وعلى قدم المساواة بحيث يتسنى لكل منهما ان يحدد الاثار المترتبة عليه بكل حرية وادراك ، اما بالنسبة للمتعاقد القليل الخبرة بالتعاقد والذي لم تتاح له فرصة العلم بالشرط ومناقشته ، فانه لايلزم به ، وبخلاف ذلك يعد الشرط مفروضاً على المتعاقد ، ومثل هذا القول لايمكن قبوله الا اذا كنا بصدد عقد اذعان ، ولذلك فان الشرط المألوف العام يعد جزء من التعاقد متى ما وافق عليه كلا الطرفين،  وبناء على ذلك قضت محكمة التمييز العراقية في قرار لها ( تعتبر الشروط العامة والخاصة والفنية وجدول الكميات جزءاً واحداً واجب التنفيذ ، ولذا تعتبر اعمال الدرز الموضحة فيها جزء لايتجزء من العقد وليس عملاً اضافياً)(10). اما محكمة النقض الفرنسية ، فقد قضت في قرار لها بصحة الشرط المألوف العام الوارد في لوحة الاعلان والذي ينص على عدم مسؤولية صاحب الكراج (المرآب) عن سرقة السيارة الموضوعة داخل الكراج ، حيث جاء في قرارها ( رد الدعوى المقامة ضد مستثمر موقف سيارات بسبب سرقة سيارة، لان بطاقة اشتراك السائق ، كانت تبين بوضوح ان دخول الموقف يعني قبول النظام الداخلي الملصق على مدخل الموقف ، لذلك لم يكن من الممكن ان يجهل صاحب العلاقة ان المستثمر كان يرفض التأمين ، أي انه غير مسؤول عن تأمين السيارة ضد السرقة )(11). وكما قضت في قرار اخر ( بان اللوحة ذات الاطار ( لوحة الاعلان ) ، كانت قد وضعت فوق المشجب الكائن في غرفة المشاهد ( الانتظار) منبهة الزبائن ، ان المؤسسة لاتقبل بان تكون مودعة للملابس المعلقة في غرفة الانتظار ، ان لم يكن هناك عقد ايداع وحسب ، وبخلافه لاتعد المؤسسة ملزمة بمراقبة ملابس زبائنها)(12). نستنتج مما تقدم، ان الشرط المألوف العام يعد ملزماً للمتعاقدين شأنه شأن بقية شروط العقد ، وان ادراجه ضمن الشروط العامة لايقلل من قيمته ، مع الاخذ بنظر الاعتبار ان للطرفين الحق في تعديل حكم الشرط العام المألوف من خلال ادراج شرط خاص ينص على تعديل حكمه ، وقد لاينتهي الامر الى حذف الشرط العام المألوف او تعديله وانما اعماله الى جانب الشرط الخاص ، وذلك في حالة عدم حدوث تعارض بينهما .

المطلب الثاني

الشرط المألوف التعسفي

هو الشرط الذي يتكرر ادراجه في عقود الاذعان المحررة من قبل الطرف القوي ، ويكون من شأن ايراده فيها ان يخفف من التزامات هذا الطرف على حساب الطرف الاخر ، والذي يضطر الى قبوله ، وذلك لحاجته الماسة الى السلعة او الخدمة  التي لايستطيع الحصول عليها الا عن طريق التعاقد ، ولذلك يجب عليه ان يقبل بكل شروط العقد ، حتى لو تضمنت شروطاً تعسفية مطبوعة ومعدة سلفاً من قبل الطرف القوي(13).  وبتكرار ادراج هذه الشروط وبصورة مستمرة في العقود ، تصبح مألوفة لدى المتعاقدين مثال ذلك شرط الاعفاء من المسؤولية او شرط سقوط الحق في وثيقة التأمين(14). ويرجع سبب انتشار هذه الشروط التعسفية المألوفة في عقود الاذعان ، نتيجة لكثرة تكرار استعمالها من قبل الاطراف المتعاقدة ولفترات طويلة ، حتى اعتادوا على وجودها في مثل هذه العقود ، رغم كونها شروطاً تعسفية ، ينفرد الطرف الاقوى ، بصياغتها ، بعبارة اخرى ان انفراد احد الاطراف بصياغة شروط العقد ، تعطيه الفرصة لوضع شروط تخفف من التزاماته وتشدد من التزامات المتعاقد الاخر(15).ولكن مجرد ادراج الشرط المألوف في عقد الاذعان لايعد مبرراً كافياً لاهداره وعدم الاعتداد به ، متى ماتبين ان المنفعة التي يحصل عليها المستفيد من الشرط ، تقابلها منفعة يحصل عليها المتعاقد الاخر هذا من جانب ، ومن جانب اخر الاصل عند ابرام العقد ، ان للافراد حرية في تضمين عقودهم بما يشاؤون من شروط طالما كانت هذه الشروط غير مخالفة للقانون ولا للنظام العام والاداب العامة(16) ، كما ان الشرط المألوف  اذا ورد في العقود التي لاتتفاوت فيها المقدرة الاقتصادية والفنية للمتعاقدين،  أي عندما يكون كلا الطرفين محترفين ، وكانوا قد اعتادوا في عقودهم على ادراج مثل هذا الشرط ، فانه يعد صحيحاً ، وعلة ذلك ان هؤلاء الاشخاص من نفس التخصص المهني ، مما يعني معه انهم على علم بكل الشروط سواء أكانت تعسفية او غير تعسفية ، لذلك فهم ليسوا بحاجة الى توفير الحماية لهم ، فهم اقدر على حماية مصالحهم ولايحتاجوا لمن يحميهم ، بخلاف الحال فيما اذا ورد الشرط في عقد تم بين متعاقدين احدهما قليل الخبرة بالتعاقد ولم يتسنَّ له الوقت لكي يتبين حقيقة مضمون الشرط وما يترتب عليه من اثار ، فالشرط في هذه الحالة يبطل اذا كان من شأنه الحاق الضرر بالمتعاقد القليل الخبرة ، مثال ذلك بطلان شرط الاعفاء من ضمان العيب الخفي ، اذا ورد في عقد ابرم بين مشتري غير محترف وبائع محترف ، وعلة ذلك ان البائع بما لديه من خبرة في امور التعاقد ، قد يكون عالماً بالعيب ومع ذلك اشترط براءة منه(17).  اما بالنسبة لموقف القانون المدني العراقي من الشرط المألوف التعسفي فقد نص في المادة (167/2) منه ( اذا تم العقد بطريق الاذعان وكان يتضمن شروطاً تعسفية ، جاز للمحكمة ان تعدل هذه الشروط او تعفي الطرف المذعن منها ، وذلك وفقاً لما تقضي به العدالة ويقع باطلاً كل اتفاق على خلاف ذلك ).  من نص المادة يتضح، ان للقاضي ان يتدخل لتعديل او الغاء الشرط التعسفي واعفاء الطرف المذعن منه(18) ، متى ما تبين له ان الشرط قد يرهق المتعاقد الاخر ، ومدى تقدير القاضي لهذا الشرط من حيث كونه تعسفياً ام لا ، يخضع لرقابة محكمة التمييز(19). وبناء على ذلك قضت محكمة التمييز في قرار لها بصحة شرط عدم المسؤولية الوارد في عقد التأمين ، حيث جاء في قرارها ( لاتسأل الشركة عن تعويض المؤمن له عن قيمة الضرر الذي لحقه بمحله نتيجة الحريق ما دام قد نقل محتوياته الى مكان اخر واخفى ذلك عن المؤمن ، خلافاً للشرط المدرج في الوثيقة والذي دون بصورة ظاهرة وبكيفية تختلف عن باقي مدرجات الوثيقة......)(20)  اما القانون المدني المصري ، فقد اورد نص المادة (149) منه والتي تقابل نص المادة (167/2) من القانون المدني العراقي(21)، وبموجب نص المادة اعطى المشرع المصري للمحكمة تقدير فيما اذا كان الشرط تتحقق فيه صفة التعسف من عدمه ، وبناء على ذلك قضت محكمة النقض المصرية في قرار لها ( اذا وجد القاضي تعسفاً في شروط العقد ، جاز له ان يعفي الطرف المذعن منها ، حتى اذا كانت شروط العقد صريحة وواضحة في معناها ، لان الاصل في الشرط العدالة في لزومه بما يفرضه نصه وهذا ما نصت عليه المادة (149/1) من القانون المدني المصري ، فاذا تم العقد بطريق الاذعان وكان يتضمن شروطاً تعسفية ، فللقاضي ان يعفي الطرف الاخر منها وفق ما تقضي به العدالة ومحكمة الموضوع هي التي تملك تقدير فيما اذا كان الشرط تعسفياً ام لا ، واذا انتهت باسباب شائعة الى اعتبار الشرط الوارد في البند الثاني المطعون فيه شرطاً تعسفياً يجب الاعفاء منه ، من ثم مايثره الطاعن في هذا الشأن من جدل موضوعي غير مقبول)(22). كما قضت في قرار اخر ( ان الاتفاق على عدم مسؤولية المؤجر عما يصيب المحصول من هلاك بسبب القوة القاهرة ، اتفاق جائز قانوناً ولا مخالفة فيه للنظام العام ، كما ان عقد الايجار الذي يتضمن هذا الاتفاق لايعتبر من عقود الاذعان )(23). ومما تجدر الاشارة اليه بهذا الصدد ، ان سلطة قاضي الموضوع في مسألة تعديل والغاء الشرط التعسفي، تعد من مسائل الواقع التي يستقل بتقديرها لوحده وبحدود ما تقضي به العدالة(24)، دون وجود أي رقابة على قراره(25). اما بالنسبة للقانون المدني الفرنسي ، فلم يرد فيه نص مماثل للمادة (167/2) من القانون المدني العراقي ، الا ان متطلبات الحياة والتعامل جعلت القضاء الفرنسي يلتفت الى مسألة التعسف في الشروط ومحاولة وضع الحلول لها ، أي ان للقضاء سلطة تقدير فيما اذا كان الشرط تعسفياً من عدمه ، وله الحق في اتخاذ مايراه مناسباً من حيث تعديله او الغائه(26).  اما بالنسبة لموقف الفقه الاسلامي من الشرط المألوف التعسفي ، فيمكن ان نستنتج حكمه ببطلان هذه الشروط بوجه عام ، من خلال الحكم ببطلان كل شرط مناقض لأصل شرعي(27)، وكل ما كان فيه منفعة لاحد المتعاقدين (28).  نستنتج مما تقدم ، ان للقاضي سلطة تقديرية في تعديل او الغاء الشرط التعسفي واعفاء الطرف المذعن منه، متى ما تبين له ان الشرط تعسفي ومجافي للعدالة ومن شأن اعماله في العقد ان يرهق المتعاقد ويسبب له ضرراً .

_____________

1- د. أسماعيل محمد المحاقري – الحماية القانونية لعديم الخبرة من الشروط المجحفه فيها – بحث منشور في مجلة الحقوق الكويتية – السنة السادسة عشر – العدد الاول والثاني – 1992  –ص241.

2- د. سليمان دايح البراك الجميلي – الشروط التعسفية – دراسة مقارنة – أطروحة دكتوراه مقدمة الى مجلس كلية القانون – جامعة النهرين – 2002 –ص117.

3- د. عبد الحكم فودة – تفسير العقد في القانون المدني المصري والمقارن – اطروحة دكتوراه – حقوق الاسكندرية – منشأة المعارف – ط1 – 1985 – ط2 – 2002 –ص109.

4- تختلف الشروط العامة عن الشروط الخاصة من حيث ان الشروط العامة تكون موحدة ومطبوعة بالنسبة للنوع الواحد من العقود ، اما الخاصة فانها تتغير من عقد لاخر وتكون مكتوبة باليد ، كما انه اذا حدث تعارض بين الشروط العامة والخاصة ،غلبت الخاصة على العامة لانها تنتج عن اتفاق الطرفين بعكس المطبوعة يستقل بوضعها احد المتعاقدين . انظر د. اصول الصياغة القانونية للعقود – ط2 – دار النهضة العربية -1991 –ص141و143 . د. مصطفى الجمال – اصول التأمين – عقد الضمان –ط1- بيروت –لبنان – منشورات الجلبي الحقوقية -1999-ص208-209. موريس منصور – دراسات في التأمين – ط1 – بغداد – مطبعة المعارف – 1978 – ص44.

5- د. عبد الحكم فودة – مصدر سابق –ص373.

6- د. اسماعيل محمد المحاقري-مصدر سابق –ص259.

7- جاك غستان- المطول في القانون المدني – تكوين العقد- ترجمة منصور القاضي  –ط1 – المؤسسة الجامعية للنشر والتوزيع -2000– ص99.

8- د. احمد شرف الدين – اصول الصياغة القانونية للعقود – بلا مكان ولاتاريخ نشر-ص208-209.

9- د. محمد عبد الظاهر حسين – الجوانب قانونية للمرحلة السابقة على التعاقد- خال من مكان الطبع – 2001- 2002 –ص65.

10- رقم القرار -5-هيئة عامة -1971بتاريخ 11/2/1972-مجلة القضاء –سنة27-ع(1، 2)-1972-ص359.

11- محكمة باريس 27 كانون الثاني -1982- المجلة الفصلية للقانون المدني – 1982 –ص426،  وكذلك قرار رقم 9 كانون الثاني – 1980- المجلة القضائية للقانون المدني -1980-ص783- اشار اليه جاك غستان – تكوين العقد – مصدر سابق –ص420.

12- الغرفة المدنية الاولى لمحكمة النقض الفرنسية –بتاريخ 1/آذار /1989/النشرة المدنية – رقم 57 –ص38- المطول في القانون المدني – مفاعيل العقد واثاره – ترجمة – منصور القاضي – ط1 – المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع – 2000.

-ص421.

13- د. خالد عبد الفتاح محمد خليل – حماية المستهلك في القانون الدولي الخاص – القاهرة-دار النهضة العربية – 2002-ص6-7، د. عمر عبد الباقي – الحماية العقدية للمستهلك – الاسكندرية – منشأة المعارف – 2004-ص403، د. عبد الحكم فودة –مصدر سابق-ص345.

14- د. محمد حسام محمود لطفي – الاحكام العامة لعقد التامين – ط3 – القاهرة – 2001 –ص123.

15- وقد يعمد المحترف في هذه العقود الى ايهام المتعاقد الاخر ، بان هذه الشروط تحقق مصلحته،  كما في شروط البيع بثمن مقسط مثلاً ، فهو يوضح للمشتري مزايا الشراءوتوزيع الثمن على فترات زمنية ، غير انه لايلفت نظره الى الشروط التي اعتاد على ادراجها في عقوده ، وهي شروط تحديد المسؤولية والشروط الجزائية وغيرها التي تؤدي الى زيادة اعباء المشتري والتزاماته على نحو الذي لم يكن ليقبل به ، لو علم بهذه الشروط ابتداءاً ، او بما تؤدي اليه من نتائج واثار . انظر د. سميحة القليوبي – شرح العقود التجارية – دار النهضة العربية -1988-ص19.

16-   وقد قضت محكمة التمييز العراقية في قرار لها ( العقد شريعة المتعاقدين ) ، وكل شرط وارد فيه معتبر ، ما لم يكن مخلاً بالنظام العام او مخالفاً للاداب ، وان اشتراط الضمان على المتعاقد المخل بواجبه ، معتبر وواجب التنفيذ ،فهذا الاخلال يلزمه بالضمان المشروط في العقد ).  رقم القرار 410/ب/1949 بتاريخ 19-12-1949 – مجلة القضاء – السنة 54- ع (1، 2، 3، 4) – بلا تاريخ نشر –ص274. كما قضت محكمة التمييز العراقية في قرار أخر ( بان اشتراط الضمان من قبل احد المتعاقدين على الاخر ، يعد مخالفاً للنظام العام ولايعتد به ، لاحتمال تضرر البائع اذا لم يوفي المشتري بالتزامه ، يكون قائماً بالنسبة للمشتري ايضاً اذا لم يوفِ البائع بالتزامه ، فاشتراط الضمان من قبل احد المتعاقدين على الاخر باطل لمخالفته للنظام العام ، رقم القرار 2093 بتاريخ 22/5/1950- مجلة القضاء-ع(1، 2، 3 ،4) سنة 54-ص265. اما محكمة النقض المصرية فقد قضت ( بان وصف العقد ، بانه عقد اذعان لايعني ان تتصف الشروط التي قبلها المذعن واقتضتها المصلحة العامة بصفة التعسف ) . نقض مدني مصري بتاريخ 25-5-1990- المكتب الفني – السنةالاولى –رقم 133- ص529، نقلاً عن  د.سليمان براك – مصدر سابق –ص146.

  وقد قضت محكمة النقض الفرنسية في قرار لها ( بان كل شرط حتى اذا كان مفروضاً في عقد اذعان مطبوعاً سلفاً ، يجب النظر اليه في ضوء الاثر المترتب عليه ، وبالتالي يعتبر من قبيل التجاوز تعميم القول ، بان هذه الشروط المطبوعة يجب ان تفسر دائماً في مصلحة الطرف المذعن )

Cass Com,17Janv,1967-Bull.civ.39,p.34.

نقلاً عن د. عبدالله حسين علي – حماية المستهلك من الغش الصناعي والتجاري – بلا مكان ولاتاريخ نشر –ص161.

17- د. سليمان دايح براك – مصدر سابق – ص18.

18- د. حسن علي الذنون – أصول الالتزام – بغداد – مطبعة المعارف – ص1970-ص61.

19- انظر قرار محكمة التمييز رقم 1040/حقوقية /69- بتاريخ 17/11/1969- قضاء محكمة التمييز – بغداد – مطبعة الحكومة – 1972-ص337.

20-  رقم القرار 732/مدنية اولى –بتاريخ 6-7-1978- مجموعة الاحكام العدلية –ع(3) –سنة 9 -1978-ص15.

21-  انظر م (204) مدني اردني - م (110) مدني جزائري- م(217) مدني يمني .

22- الطعن رقم 388/سنة 57ق جلسة 12-12-1989-س40-ع(3)-ص288، احمد سعيد شعلة – قضاء النقض في التأمين – الاسكندرية – منشأة المعارف -1997-ص13.

23- الطعن رقم 230 سنة 24 جلسة 13-11-1958-سنة 9-ص689 ، قضاء النقض في التأمين- احمد سعيد شعلة – الاسكندرية – منشأة المعارف – 1997 –ص128.

24- د. عبد الفتاح بيومي – حماية المتعاقد عبر شبكة الانترنيت –ط1-الاسكندرية –دار الفكر الجامعي – 2006-ص50.

25-  انظر الطعن رقم 1320 سنة 55 جلسة 22-4-1991-د. معوض عبد التواب – المرجع في التعليق على نصوص القانون المدني – ج1 – الاسكندرية – منشأة المعارف -2000-ص473

26-  انظر                                                 Dolloz- obligation-1998-p.68.

27- شمس الدين السرخسي – المبسوط – ج13 –ط2-بيروت –لبنان- دار المعرفة للطباعة والنشر –بلا تاريخ نشر– ص13-14 ، ابن تيمية- القواعد النورانيه الفقهية – تحقيق حامد مصطفى الفقمي – ط1 – القاهرة – المطبعة المحمدية -1370هـ-1951-ص188، جعفر بن الحسن بن ابي زكريا المحقق المحلي – شرائع الاسلام في الفقه الجعفري – بيروت – مكتبة دار الحياة – بلا تاريخ نشر –ص175.

28- كمال الدين محمد بن عبد الواحد المعروف بابن همام الحنفي – شرح فتح القدير –ط1-ج5 – مصر – المطبعة الاميرية -1316هـ-ص218، فخر الدين الزيلعي – تبين الحقائق في شرح كنز الدقائق – ط2-ج4- بيروت – دار المعرفة للطباعة الحديثة-بلا تاريخ نشر – ص57-58 ، زين الدين الجعبي العاملي- الروضة البهية –ج2-بلا مكان طبع- 1378هـ- –ص119-120.