لقد اتخذ القضاء الفرنسي موقفاً، على خلاف التشريع، تمثل في الميل نحو الرضائية غالباً، فإلى جانب انه لم يعمل على تطوير مفهوم الشكلية فانه عمل أحياناً على تهديم قواعد الشكل من خلال تخفيف القواعد القانونية التي تضيق وتقيد مبدا الرضائية(1). وظهر ذلك بصورة خاصة في إطار مسالتين: هما الهبات التي تبرم في غير الشكل الرسمي، والوعد العرفي بالرهن التأميني.

أولاً: الهبات المبرمة في غير الشكل الرسمي

تعد الهبة، "وهي تمليك مال لآخر بلا عوض(2). من العقود الشكلية في القانون الفرنسي، إذ يشترط ان تكون بورقة رسمية(3). ولكن القضاء الفرنسي في سبيل تجنب الشكلية في الهبة اقر بصحة الهبة المستترة(4). والهبة غير المباشرة(5). وهبة المناولة وتسمى الهبة اليدوية حيث تتم بمجرد التسليم. ويشترط القضاء الفرنسي في نطاق الهبة المستترة والهبة غير المباشرة ان تكون في حدود النصاب الذي يجوز التبرع به من الأموال، فهي وان جاءت صحيحة على الرغم من تخلف الشكل الذي فرضه المشرع في عقد الهبة، الا إنها يجب أن لا تخالف قواعد اصل واساس التبرع(6). كما يشترط في الهبة المستترة أن يكون التستر أو الإخفاء تاماً وكامل، وكل تقصير أو مخالفة في هذا الشان يكون جزاءه البطلان، لأننا سنكون عندئذ في إطار تطبيق المادة (931) من القانون المدني التي تشترط الرسمية في الهبة، ولذلك فإذا كانت الهبة مستترة بغطاء الإقرار بدين فيجب استخدام صيغة تشير بوضوح إلى صفة المعاوضة وتخفي طبيعته التبرعية بالكامل وإلا فان التصرف سيكون تبرعاً ومن ثم يكون باطلاً على وفق المادة (931)(7). وقد اقر جانب من الفقه(8). توجه القضاء الفرنسي وكان موضع تفسيرات مختلفة، فقد رأى البعض أن هذا التوجه يفصح عن أن الشكل الرسمي ليس سوى استثناء في إنشاء الهبات، وذهب آخرون إلى أن الصيغ الثلاث في إنشاء الهبة تعادل الشكل الذي فرضه المشرع الفرنسي وتكون بديلاً عنه، إذ يتيح التستر أو الإخفاء في الهبة المستترة والهبة غير المباشرة، والتسليم في الهبة اليدوية الحصول على ذات الفوائد التي تنتج من فرض الشكل، كما يرى آخرون أن الشكل لا يفرض إلا على العقد أو السند الذي أفرغت فيه الهبة، أي الوثيقة، لا الهبة في ذاتها، وهناك من ذهب إلى أن الأمر لا يعدو ان يكون تبرعاً وليس هبة، فالتبرع بوصفه ظاهرة اقتصادية يمكن ان يتم عن طريق أي عقد آخر كإبرام عقد التامين على الحياة مثلاً، وهو بذلك لا يخضع لنظام الهبات القانوني(9). الا أن توجه القضاء الفرنسي لم يحظ بقبول جانب من الفقه في فرنسا(10). فثمة من الفقهاء من رفضه بشدة بذريعة انطوائه على مخالفة صريحة لما في القانون من قواعد تقضي ببطلان التصرف الشكلي عند غياب الشكل، بل ان بين الكتاب من وجد هذا الخروج نوعاً من العداء للشكلية، كما أن بينهم من فسر هذا الخروج بأنه محاولة أجراها القضاء الفرنسي للتوفيق بين الواقع والقانون، ((فالقضاء في الحقيقة قد أجاز الأشكال التي افرزها الواقع، ورأى إنها تكفل تحقيق الغاية من الشكل المفروض قانوناً، وهذا أصلاً غير جائز من الناحية القانونية، نظراً لان الشكل ليس له معادل، ولذلك فان القضاء في هذه الأحوال لا يجاهر بمخالفته للنصوص القانونية، وانما على العكس من ذلك يحاول معتمداً على الحيل القانونية تأكيد عدم المخالفة))(11). ومع ذلك فهناك من ذهب(12). إلى إن القضاء الفرنسي إذا اعترف بصحة الهبة غير المباشرة والهبة المستترة وهبة المناولة ولو من باب المحاولة لتجنب الشكلية المنصوص عليها في المادة (931) من التقنين الفرنسي، فإنما وقع في شكلية جديدة ولكنها اكثر مرونة، فمما لا شك فيه أن الهبة اليدوية هي عقد عيني، والتسليم يعد في مثل هذا العقد صورة من صور الشكل في القانون الحديث، كما ان التغطية الكاملة والتستر التام التي تشترط لصحة الهبة غير الرسمية ليست سوى أفعال مادية وخارجية تجذب انتباه الواهب على خطورة وأهمية ما سيقدم عليه والتضحية التي سيقبل بها، وهي لذلك تعد ضربا من الشكلية في القانون الحديث (13). وقد كان لموقف القضاء الفرنسي صداه في القانون المدني المصري، فهذا الأخير قد اقر صحة الهبة في الأحوال التي اقرها القضاء الفرنسي، إذا نصت المادة (488) منه على انه ((1. تكون الهبة بورقة رسمية وإلا وقعت باطلة، مالم تتم تحت ستار عقد آخر 2. ومع ذلك يجوز في المنقول ان تتم الهبة بالقبض دون حاجة إلى ورقة رسمية))(14). وإذا رجعنا إلى القانون المدني العراقي وجدنا المادة (602) منه تقرر انه ((إذا كان الموهوب عقاراً وجب لانعقاد الهبة إن تسجل في الدائرة المختصة)) فاستيفاء الرسمية لا يشترط في الهبة الا إذا كان الموهوب عقارا، أما إذا كان الموهوب منقولاً فان المادة (603) من هذا القانون تقضي بان الهبة لا تتم إلا بالقبض، ويلزم في القبض أذن الواهب صراحة أو دلالة، فهبة المنقول هي بموجب القانون العراقي عقد عيني لايتم الا بالقبض، وهذا يعني ان المشرع العراقي قد حدد حصراً الوسائل التي تقع بها الهبة وهي: التسجيل أو القبض، وانه لهذا قد رفض الهبات التي تتم بطرق اخرى، وبعبارة اكثر تحديداً انه لا وجود للهبة الا إذا كان هناك تسجيل أو قبض، ويحملنا هذا على ان نقرر ان الهبة غير المباشرة والهبة المستترة تكون باطلة وفقاً لنصوص القانون، وقد تجلى هذا واضحاً في القضاء العراقي فما قررته محكمة التمييز هو ان هبة سهام الشركة لا تتم الا بالقبض(15). وانه إذا كان الموهوب له يشغل الفندق الذي وهب له أثاثه فيعتبر ذلك قبضاً  للموهوب(16). وان للزوج ان يرجع عن هبة العقار لزوجته إذا لم تكن الهبة مسجلة لدى دائرة التسجيل العقاري وليس للزوجة طلب تملك العقار استنادا لقرار مجلس قيادة الثورة المنحل المرقم 1198 في 2/11/1977 لان هذا القرار يسري على البيوع الخارجية التي ثبت فيها عوض للعقار المبيع(17).

ثانياً: الوعد العرفي بالرهن التأميني (الرسمي)

يعد الرهن التأميني أو الرهن الرسمي –كما تسميه بعض القوانين- من التصرفات الشكلية في القانون المدني الفرنسي، إذ تشترط المادة (2129) منه أن يكون العقد رسمياً. ومع ذلك فهناك اتجاه قضائي لم يغب تردده حتى اليوم، يقضي بالاعتراف ببعض القيمة للوعد العرفي بالعقد الشكلي أو للاتفاق الابتدائي على العقد الشكلي(18). فثمة قرارات لمحكمة النقض الفرنسية تقر صحة الوعود  بإنشاء الرهن العقاري، ولكن القاضي إذا قضى بالتعويض جزاء في حالة التخلف عن تنفيذ الوعد فانه ليس بوسعه أن يفرض تكوين الرهن العقاري(19). ومن ذلك أن هذه المحكمة قد قررت بتاريخ 7 كانون الثاني 1987 ((أن التعهد بإنشاء الرهن العقاري… ينشئ مجرد التزام بعمل غير خاضع لشروط صحة الرهن العقاري التي تفرضها المادة (2129) من القانون المدني))، أي غير خاضع لاعلان خاص عن طبيعة ووضع العقارات المرهونة بموجب عمل موثق(10). وذهب البعض في تبرير هذا الاتجاه إلى القول بان الشكلية عندما تكون مطلوبة في مثل هذه الحالة فان ذلك يكون لمصلحة وفائدة الغير فقط، ومن ثم يمكن للمستفيد من الوعد أن يجبر المتعاقد الآخر على إتمام وإجراء التصرف القانوني المتفق عليه فهو إذا لم يتم هذا التصرف حكم عليه بالتعويض(21). والأمر على خلاف ذلك عندما يكون الهدف من الشكل حماية أحد المتعاقدين أو كليهما، كما هو الشان في الهبة إذ يلزم أن يكون الوعد بإبرامها في ذات الشكل المقرر للتصرف القانوني(22). ولكن إذا كان هذا هو توجه القضاء وجانب من الفقه فان ثمة من وقف منه موقف الرافض المعارض(23). إذ قال بان الأسباب التي دعت المشرع إلى فرض الشكل في عقد معين إنما تقود إلى فرض هذا الشكل بالذات في الوعد بإبرام العقد، هذا إلى جانب أن الشكل في الرهن الرسمي يهدف أساساً إلى حماية المدين الراهن وتنبيهه إلى خطورة التصرف الذي يقدم عليه(24). أما بالنسبة إلى القضاء في العراق ومصر فلم يجد صعوبة في تقرير بطلان الوعد  الرضائي بالعقد الشكلي، فالقانون المدني في العراق ومصر صريح في أن الوعد بالعقد الشكلي يجب أن يستوفي الشكلية ذاتها التي يتطلبها القانون لإبرام العقد الأصلي(25). ويبدو لنا أن توجه القضاء الفرنسي، في الحالتين السابقتين، توجه غير سليم، إذ انه فيما يتعلق بالهبة يخالف النصوص القانونية في وجوب اتخاذ الهبة للشكل الرسمي، ولا اجتهاد في مورد النص. كما انه في حالة الوعد العرفي بالرهن الرسمي يؤدي إلى تفويت الغرض الذي من اجله فرض الشكل في العقد الأصلي إذ يستطيع المتعاقدان التحايل على هذا الشكل بإبرام وعد رضائي يتوصلان من خلاله إلى إبرام العقد الأصلي ودون استيفاء الشكل الرسمي، مما يؤدي في نتيجته إلى تعطيل فعلي للنصوص التي تستلزم شكلية معينة في التصرف القانوني.

__________________________________

- Fathi: Op. Cit, No120, p 224.

2- المادة (601/1) من تقنيننا المدني.

3- المادة (931) مدني-فرنسي.

4- والهبة المستترة: هي التي تتم تحت ستار عقد آخر من عقود المعاوضة. انظر د. محمود جمال الدين زكي: العقود المسماة، دار الكتاب العربي، مصر، 1960، ص98. وكذلك د. أكثم الخولي: العقود المدنية، مطبعة نهضة مصر، القاهرة 1957، ص123.

5- والهبة غير المباشرة: هي عبارة عن تصرف قانوني يفضي إلى نقل حق مالي من ذمة إلى أخرى بلا مقابل، ولكن ليس من خلال الصورة المعتادة المباشرة وإنما يتوصل إليها بوسيلة غير مباشرة في صورة تصرف آخر يكون مضمونه مجانية التصرف. انظر د. السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني، ج5، العقود التي ترد على الملكية، الهبة والشركة والقرض والدخل الدائم والصلح، دار النهضة العربية، القاهرة 1962، فقرة (49)، ص99. د. أكثم الخولي: المربع السابق، ص123. د. محمود جمال الدين زكي: المرجع السابق، ص116

6-Fathi: Op. Cit, No120p226.

7-Fathi: Op. Cit, No120, p 227.

8- انظر في عرض هذه الآراء غستان: المرجع السابق، فقرة (435)، ص ص  (443-444).

9- انظر غستان: المرجع السابق، فقرة (435)، ص- ص (443-444)

0- انظر في عرض هذه الآراء د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص – ص (132-133).

1- د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص132-ص133.

2- انظر في ذلك Fathi: Op. Cit, No123, p 228.

3- ولكن هذا الراي، فيما نعتقد، قد جانب الصواب، فالهبة غير المباشرة والهبة المستترة لا تمثل في حال من الأحوال صورة من صور الشكل، وذلك لأنها لا تتمتع بما سبق ان حددناه من خصائص للشكل، فالأمر لا يتعلق هنا بأسلوب معين للتعبير عن الإرادة يفرض من قبل المشرع، فالأفراد أحرار في اتخاذ أي وسيلة للوصول إلى الهبة غير المباشرة، أو في إبرام الهبة المستترة، كما إن اشتراط القبض أو التسليم في العقود العينية لايعد، على ما نرى،  ضرباً من الشكلية. وللتفصيل في موضوع العقود العينية انظر ما سيأتي. ص132-135

4- وهناك من ذهب إلى أن المشرع المصري قد اقر إلى جانب الشكل الرسمي في الهبة اشكالاً أخرى هي: التسليم والاستتار. انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص134. د. عبدالرشيد عبد الحافظ: المرجع السابق، الفقرات (242، 243، 244)، ص177.

5- قرارها الصادر برقم 124/ س/69 في 19/10/1969. قضاء محكمة التمييز، المجلد السادس، دار الحرية للطباعة، مطبعة الحكومة، بغداد، ص389.

6- قرارها الصادر برقم 743/م2/73 في 30/12/1973، النشرة القضائية، العدد الرابع، السنة الرابعة، ص162.

7- قرارها الصادر برقم 635/م4/1980 في 26/7/1980 "مجموعة الأحكام العدلية، السنة الحادية عشر، العدد الثالث، 1980، ص16.

8-انظر Fathi: Op. cit, No 123, p229 وكذلك غستان: المرجع السابق، فقرة (433) ص441.

9- انظر. غستان: المرجع السابق، فقرة (433)، ص441.

20- انظر. Fathi: Op. cit, No 123, p230 . وكذلك غستان: المرجع السابق، فقرة (433)، ص441

2- انظر Fathi: Op. Cit., No 123, p229; Flour (Jacques): Quelques remarques. Sur l’evolution du formalisme, dons: Melanges Ripert, 1950, t. I, P llo.

22- انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص135.

23- انظر . غستان: المرجع السابق، فقرة (433)، ص ص (441-442). وكذلك Guerriero: OP. Cit, p415

24- انظر ما سيأتي من هذه الرسالة، ص181-182.

25- فقد نصت المادة (91/2) مدني – عراقي على انه ((فإذا اشترط القانون للعقد استيفاء شكل معين فان هذا الشكل يجب مراعاته في الاتفاق الابتدائي الذي يتضمن وعداً بإبرام هذا العقد)). وانظر نص المادة (101/1) مدني – مصري. فهو مطابق للنص العراقي.