بما أن عقد الـ (M.O.O.T) من العقود التي تقوم على الاعتبار الشخصي، فيجب على شركة المشروع تنفيذ العقد بنفسها ، إذ أن اختيارها قد تم علـى وفق المناقصة أو المزايدة أو الاتفاق المباشر على أساس اعتبارات يقتضي أن تتوفر فيها.
وبصورة عامة يقصد بالاعتبار الشخصي في العقد بوجه عام، الاعتداد بشخصية المتعاقد أو بصفة من صفاته كما هو الأمر في عقد الوديعة أو الشركة أو الهيئة أو الوكالة وغيرها من العقود التي يراعي فيها كل طرف في العلاقة التعاقدية الاعتبار الشخصي للطرف الآخر وصفاته (1)، أما في عقد الـ (M.O.O.T) فإن الاعتبار الشخصي يتمثــل باستهداف الجهة المانحة الاطمئنان إلى قدرة شركة المشروع على تنفيذ المشروع وإدارتها له لمدة طويلة (2). ويتطلب الاعتبار الشخصي بوصفه عنصراً جوهرياً في عقد الـــــ (M.O.O.T) يتطلب تواجد بعض الصفات في شخصية المتعاقد (شركة) المشروع ومن هذه الصفات:
1- الكفاية المالية: تعد الكفاية المالية من أهم صفات الاعتبار الشخصي لأنها تمثل خير ضمان لتنفيذ عقد الـ (M.O.O.T) الذي يتطلب إمكانيات عالية ضخمة لأداء دور فعال في تقديم الخدمة لسنوات عديدة (3).
2- المقدرة الفنية : هي الكفاءة الفنية والإدارية والتقنية العالية، التي تمكــن شــركة المشروع من القيام بتنفيذ التزاماتها الفنية والعلمية على وفق الأصول والقواعد المتبعة عالمياً في مجال عقد الـ (M.O.O.T) الأمر الذي يتطلب اختيار شركة المشروع بدقة عالية على أساس أن عقد الـ (M.O.O.T) يقوم على التكنولوجيا الحديثة التي أصبحت حكراً على بعض الشركات ولا يسمح بنقلها للغير (4).
3- الخبرة وحسن السمعة : التي تثبت لشركة المشروع في سنوات العمل السابقة في العقود المماثلة وحسن تنفيذ ما ينشأ عنها من التزامات، وللجهة المانحة أن تعرض مدى توافر الصفات الأساسية للاعتبار الشخصي في الأشخاص من واقع العروض المقدمة إليها (5).
ولقد أكدت تعليمات تنفيذ العقود الحكومية العراقية رقم (1) لسنة 2008 عدداً من هذه المعايير إذ جاء فيها (تعتمد الضوابط والإجراءات التالية لغرض التوصل إلى العطاء الأفضل) (6) :
أ- استبعاد العطاء غير المستوفي للمواصفات الفنية المطلوبة حتى لو كان أوطأ العطاءات.
ب استبعاد المقاول غير الكفوء من خلال تجربة الدولة معه في المقاولات السابقة التي نفذها وينصرف هذا المبدأ على المجهزين والاستشاريين.
ت - الكفاءة المالية من خلال تقديم الحسابات الختامية المصادق عليها من محاسب قانوني لآخر سنة إذا تطلبتها وثائق العطاء.
ث- حجم الالتزامات المالية للمقاول أو المجهز أو الاستشاري خلال السنة.
ج- القدرة على الالتزام بمواعيد الإنجاز والتسليم.
ح- سجل مرضي في الإنجازات للأعمال السابقة.
خ - توفر المهارات والقدرات الفنية لتنفيذ العقد (ملاكات هندسية وفنية ومعدات تخصصية).
د - تأييد بالأعمال المنجزة أو المماثلة صادرة عن الجهات التعاقدية الحكومية.
ويتم اختيار شركة المشروع في هذا العقد بالاستناد إلى معايير الاعتبار الشخصي فأنه قد يحق لنا التساؤل عن إمكانية قيام شركة المشروع بالتنازل عن العقد إلى الغير إذ تقوم بإحلال هذا الأخير محلها في أداء التزاماتها واكتسابه لحقوقها التي تنشأ عن العقد الذي أبرمته مع الجهة المانحة؟
يذهب جانب من الفقه إلى أن عقد الـ (M.O.O.T) إذا تضمن نصوص تعاقدية تعالج هذه المسألة فإنها تكون واجبة التطبيق (7) ، أما إذا خلا العقد من نصوص تعالج هذه المسألة، فيجب على شركة المشروع أن تقوم بتنفيذ التزاماتها بنفسها من دون أن يكون لها حق التنازل عن العقد أو التصرف فيه على أي وجه يؤدي إلى أن تحل محلها شركة أخرى، لأن اختيار شركة المشروع يتم في إطار من المنافسة والعلانية ودخول كفاءتها وقدراتها المالية والفنية في الاعتبار، بالإضافة إلى أن مدة عقد الـ (M.O.O.T) تعد طويلة، وهو أمر يضاعف من أهمية الاعتبار الشخصي بالنسبة لشركة المشروع (8) ، وهذا ما قضت به محكمة النقض المصرية إذ قضت بأن التزامات المتعاقد مع الإدارة شخصية وجوب تنفيذها شخصياً وبنفسه مسؤولية وحده وللإدارة لها دائماً حق الرجوع عليه في حالة وقوع تقصير في التزاماته أياً كان شخص المقصر وليس له التحلل من المسؤولية متذرعاً بأن الفعل الموجب للمسؤولية وقع من مندوبه دون علمه أو رضاه (9).
علماً أن هذه القواعد ليست من النظام العام ومن ثم فإن الجهة المانحة قد تجد أن قيام شركة المشروع بالتنازل عن العقد أو قيامها بأي تصرف آخر يؤدي إلى إحلال محلها شركة أخرى يصب في مصلحة الجهة المانحة (10) ، فتعمل على تضمين العقد نصوص تسمح بالتنازل على أن يكون مشروط بموافقة الجهة المانحة وهذا ما أكدته العقود التي تتعلق بمشاريع البنية التحتية أغلبها ومنها عقد تأهيل وتشغيل معمل أسمدة بيجي الذي نص على "لا يجوز للطرف الثاني التنازل عن هذا العقد إلى طرف آخر إلا بموافقة السيد وزير الصناعة والمعادن إضافة إلى وظيفته أو من يحل محله قانوناً (11) ، وأيضاً عقد تأهيل وتشغيل معمل سمنت سنجار قــــد نص على "لا يجوز للطرف الثاني التنازل عن هذا العقد إلى طرف آخر إلا بموافقة وزير الصناعة والمعادن (12) وعقد تأهيل وتشغيل ونقل ملكية معمل سمنت كربلاء قد نص على "لا يجوز للطرف الثاني التنازل عن هذا العقد أو جزء منه لصالح طرف آخر إلا بموافقة وزير الصناعة والمعادن وبأسباب موجبة يقتنع بها الطرف الأول (13)، فإذا وافقت الجهة المانحة على التنازل عن العقد يترتب على ذلك حلول الشركة المتنازل لها محل شركة المشروع الأصلية في تنفيذ التزاماتها في مواجهة الجهة المانحة، وتعد موافقة الجهة المانحة على التنازل عن العقد هنا بمثابة عقد جديد يحل محل العقد الأصلي ينتج عنه نشوء علاقة قانونية مباشرة بين الجهة المانحة والشركة المتنازل إليها، فتصبح الأخيرة المسؤولة الوحيدة أمام الأولى مـا لـم ينص على غير ذلك، ومن ثم تتحرر الشركة الأصلية من التزاماتها (14).
وإذا لم يكن في إمكان شركة المشروع التنازل عن العقد المبرم مع الجهة المانحة إلا بموافقة الأخيرة فهل يكون لها أي لشركة المشروع التعاقد عن الباطن؟ التعاقد من الباطن هو اتفاق المتعاقد الأصلي مع الغير لتنفيذ جزء من الالتزامات موضوع العقد (15) ، وتلجأ شركة المشروع إلى هذا التعاقد لأن تنفيذ مشاريع البوت ومنها عقد الـ (M.0.0.T) يتطلب تعاون عديد من الشركات المتخصصة لإنجاز المشروع على أكمل وجه، خاصة وأن هذا العقد يتم تنفيذه في ظل التقدم العلمي والفني والتخصص الدقيق فــي مجالات الحياة شتى (16)، ويفترض بطبيعة الحال أن يكون محل العقد قابلاً للتجزئة، وهذا الشرط يتحقق في عقد الـ (M.O.O.T) نظراً لطول المدة (17).
ويختلف التعاقد من الباطن عن التنازل عن العقد، في أن الأول لا يعني حلول شخص جديد محل شركة المشروع في الحقوق والالتزامات كافة مما يمثل إهداراً واضحاً لفكرة الاعتبار الشخصي كما هو الحال في التنازل عن العقد وإنما يعني قيام شخص بتنفيذ جزء أو أكثر من أعمال العقد وهو لا يمثل إخلالاً واضحاً بفكرة الاعتبار الشخصي، فلا يعني الاعتبار الشخصي قيام شركة المشروع بالتنفيذ المادي لموضوع العقد بقدر ما يعني المسؤولية الشخصية لها (18). ومن ذلك فإن تنفيذ المشروع يسمح لشركة المشروع التعاقد من الباطن طالما أن شركة المشروع هي المسؤولة تجاه الجهة المانحة (19) ، أي ستكون شركة المشروع مسؤولة عن الإجراءات أو حالات الاهمال اتجاه المتعاقد الثانوي، أو عن وكلائه أو المستخدمين لديه وكأنها إجراءات أو حالات اهمال شركة المشروع نفسها (20).
وهذا ما نص عليه عقد تأهيل وتشغيل معمل أسمدة بيجي إذ جاء فيه للطرف الثاني شركة المشروع - حق التعاقد مع مقاولين ثانويين في مختلف الاختصاصات والمهن والحرف لتنفيذ أية أعمال تتعلق بأعمال التأهيل أو تجهيز بضائع أو مواد أولية أو احتياطية أو خدمات أو تشغيل، وبموافقة الطرف الأول على ذلك ويكون الطرف الثاني مسؤولاً عن المقاول الثانوي مسؤولية كاملة وفق القوانين النافذة بهذا الخصوص (21).
وللتعاقد من الباطن أهمية خاصة بالنسبة للجهة المانحة (22) التي قد تجد نفسها أمام أمــــا إبرام عقود عديدة لتنفيذ مشروع واحد مع عدة شركات وهو ما يكلفها مالياً ويأخذ منها وقت طويلاً، أو أن تتعاقد مع متعاقد واحد أي شركة المشروع بحيث تكون هذه الشركة مسؤولة أمامها عن تنفيذ المشروع مع إعطائها الحق في التعاقد من الباطن بشرط أن يقدر هذا الحق بموجب مو افقة مكتوبة صادرة من الجهة المانحة وهذا الأسلوب هو الأكثر انتشاراً في مجال عقود البوت ومنها عقد الـ (M.O.O.T) (23) ، ومن ثم تظهر أهمية التعاقد من الباطن بالنسبة للجهة المانحة من ناحية أنه يؤدي إلى تنفيذ المشروع بوقت قصير وتكاليف قليلة. علماً أن تعليمات تنفيذ العقود الحكومية العراقية رقم (1) لسنة 2008 قد أجازت للمتعاقد شركة المشروع إحالة أجزاء من العقد إلى مقاولين ثانويين، بموافقة جهة التعاقد الجهة المانحة على أن تبقى مسؤولية تنفيذ العقد للمتعاقد الأصلي شركة المشروع(24) وكذلك فعل المشرع المصري في قانون الشراكة بين القطاع العام والخاص رقم (67) لسنة 2010 إذ قال على شركة المشروع أن تعرض على الجهة المانحة اتفاقات المساهمين فــــي شركة المشروع، ومشروعات العقود التي من المزمع إبرامها مع الغير بقصد تنفيذ الأعمال والخدمات محل عقد المشاركة، وذلك وفقاً للإجراءات وفي المواعيد التي تحددها اللائحة التنفيذية لهذا القانون (25).
____________
1- د. إبراهيم الشهاوي، عقد امتياز المرافق العامة (B.O.T)، ط 1 ، دار الكتاب الحديث، القاهرة، 2011 ، ص238.
2- د. إلياس ناصيف سلسلة أبحاث قانونية مقارنة، عقد الـ B.O.T، المؤسسة الحديثة للكتاب طرابلس، 2006، ، ص217-218.
3- د. إلياس ناصيف سلسلة أبحاث قانونية مقارنة، عقد الـ B.O.T، المؤسسة الحديثة للكتاب طرابلس، 2006، ، ص219
4- د. إبراهيم الشهاوي، مصدر سابق، ص 240.
5- يعرب محمد الشرع، دور القطاع الخاص في إدارة المرافق العامة الاقتصادية، ط1، دار الفكر، دمشق، 2010 ، ص 418.
6- المادة (7/ عاشراً) من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية العراقية رقم (1) لسنة 2008.
7- محمد أحمد غانم، مشروعات البنية الأساسية بنظام الـ (B.O.T)، كلية الحقوق، جامعة الإسكندرية، المكتب الجامعي الحديث، 2009، ص133.
8- د. جابر جاد نصار، عقود الـ (M.O.O.T) والتطور الحديث لعقد الالتزام، ط 1 ، دار النهضة العربية، 2002 ، ص 135.
9- نقض مدني - الطعن رقم (401) لسنة 29ق جلسة 1964/4/20. مشار إليه عند نجاتي عبد الغني إبراهيم غازي، التنظيم القانوني لعقد منح التزام المرفق العام في ظل قوانين الخصخصة المعروفة بنظام الـ (B.O.T)، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق جامعة القاهرة، 2007، ص 140.
10- محمد فكري عطا الله عبد المهدي، التزامات شركة المشروع في عقود (B.O.T)، رسالة ماجستير، كلية الحقوق جامعة القاهرة، 2004 ، ص 120.
11- المادة (30) من عقد تأهيل وتشغيل معمل أسمدة بيجي .
12- المادة (28) من عقد تأهيل وتشغيل معمل سمنت سنجار.
13- المادة (28) من عقد تأهيل وتشغيل ونقل ملكية معمل سمنت كربلاء.
14- د. علاء محي الدين مصطفى أبو أحمد، التزامات المتعاقد مع الإدارة في تنفيذ عقود الطاقة، بحث مقدم إلى مؤتمر الطاقة بين القانون والاقتصاد جامعة الإمارات العربية المتحدة، العدد 21، 2013، ص 789.
15- د. طه محيميد جاسم النظام القانوني لعقود البناء والتشغيل ونقل الملكية الـ B.O.T وتطبيق قواعد التحكيم في تسوية منازعات هذه العقود دار الكتب القانونية مصر 2013 ، ص127.
16- د. ندى زهير الفيل ود رواء يونس النجار، المركز القانوني للمستثمر (شركة المشروع) في عقد البوت، بحث مقدم الى مؤتمر التنظيم القانوني للاستثمار في العراق، كلية الحقوق جامعة الموصل، العدد5 ، 2011 ، ص19.
17- د. إلياس ناصيف سلسلة أبحاث قانونية مقارنة، عقد الـ B.O.T، المؤسسة الحديثة للكتاب طرابلس، 2006 ، ص228.
18- د. دويب حسين صابر عبد العظيم، الاتجاهات الحديثة في عقود الالتزام، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر ، ص339
19- محمد غانم أحمد، مصدر سابق، ص 134.
20- Conditions of contract for EPC Turnky project, fédération internationale des Ingénieurs-conseils, 1444, P. 1.
"The contractor shall be responsible for the acts or defaults of any subcontractor, his sagents or employes, as if they were the actsor defaults of the contractor".
21- المادة (27) من عقد تأهيل وتشغيل معمل أسمدة بيجي.
22- أبو بكر محمد عثمان، مشاركة القطاع الخاص في إنشاء وتسيير مرافق البنية التحتية، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق جامعة الموصل، 2012 ، ص332.
23- سميرة حصايم، عقود البوت B.O.T: إطار لاستقبال القطاع الخاص في مشاريع البنية التحتية رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة مولود معمري - تيزي وز، 2001 ، ص108.
24- المادة (8/ رابعاً) من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية العراقي رقم (1) لسنة 2008.
25- المادة (12) من قانون المشاركة بين القطاع العام والخاص المصري رقم (67) لسنة 2010.