ومن الأمثلة على هذه العقود التحكيم والوكالة والهبة والوصية لذلك سأقسم هذا الموضوع إلى اربعة فروع اخصص فرعا مستقلا لكل عقد من هذه العقود .

الفرع الأول

عقد التحكيم

التحكيم هو الاتفاق على طرح النزاع على محكم أو أكثر ليفصلوا فيه بدلا من  المحكمة المختصة به (1)، وعرفته المادة (1790 ) من مجلة الأحكام العدلية بأنه (هو عبارة عن اتخاذ الخصمين حاكما برضاهما لفصل خصومتهما و دعواهما)، فالتحكيم يعد من العقود غير اللازمة بطبيعتها قبل الشروع في التحكيم وعلة عدم لزوم هذا العقد بأنه كالوكالة والوديعة فيستطيع كلا الطرفين المتنازعين فسخ العقد قبل شروع المحكم في أمر التحكيم حتى لو كان هناك نص اتفاقي لا يجيز ذلك، لأنه تم تعيينه من قبلهما وصار حكما برضاهما فأشبه لو رجع الموكل عن التوكيل قبل التصرف بما وكل به  (2).

الفرع الثاني

عقد الوكالة

الوكالة شرعا هي تفويض التصرف في البيع والشراء ونحوها من إنسان وغيره وإقامته مقام نفسه (3) ، وقد نصت المادة (927) من القانون المدني العراقي على الوكالة حيث جاء فيها ما يأتي (الوكالة عقد يقيم به شخص غيره مقام نفسه في تصرف جائز معلوم )(4).

وعدم لزوم الوكالة أمر متفق عليه في الفقه الإسلامي والقوانين المدنية العربية، إذ ان حق الموكل والوكيل في التنحي والعزل من النظام العام فيقع باطلا كل اتفاق يقضي بغير ذلك  (5).

اما القانون الفرنسي فقد أجاز للموكل أو الوكيل الاتفاق على تغيير طبيعة الوكالة ومخالفة النص فللأطراف اشتراط حرمان الوكيل أو الموكل من حقهما بالعزل، لعدم تعلق ذلك بالنظام العام ولكون النص القانوني مكملا لإرادة الأطراف وليس من النصوص الأمرة (6).

ويعلل الفقه الإسلامي عدم لزوم الوكالة بالقول إنها غير لازمة من جهة الموكل، لأنها إذن بالتصرف في ماله وهي شرعت لمصلحته لما فيها من منفعة وثبوت العوض فيها لا ينافي جوازها، كما إنها إعانة واستعانة ويستطيع الموكــــل كف طلب الاستعانة فيستطيع عزل الوكيل دون الحاجة إلى رضاه، اما علة عدم لزومها من جهة الوكيل فالوكالة هي بذل ونفع ومعروف فالوكيل معير لهذه المنافع ويستطيع التخلي عن إعارة هذه المنافع  (7).

اما الفقه القانوني فيعلل عدم لزوم هذا العقد بالنسبة للموكل، لأنها تبرم لمصلحته وهو الذي يقدر مصلحته وهو قد لا يرضى بتصرف الوكيل، كما ان الوكالة قائمة على الاعتبار الشخصي وضرورة بقاء الثقة بين الطرفين لذلك فحق الموكل بالعزل هي وسيلة أمان لمواجهة المخاطر الناجمة عن وضع الثقة في شخص اخر عندما يسيء استعمالها أو خيانته للأمانة، كما وان هذه الوكالة قد تبرم لسبب معين فيزول هذا السبب كان يشفى الموكل من مرضه أو يعود من سفره لذلك فيباشر اموره بنفسه ويعزل الوكيل، وهذا الحق لا يجوز حرمانه منه لأنه متعلق بالنظام العام ووجود الأجر في الوكالة لا يحرمه من هذا الحق، إذ ان القانون يقرر تعويض الوكيل في حالة تضرره من العزل (8) . اما عن علة جواز تنحي الوكيل عن الوكالة انه غير ملزم بالاستمرار بالوكالة ولا يجبر على الاستمرار بها، إذ يستطيع التنحي عندما يجد إنها تشكل عبنا ثقيلا عليه وحق الوكيل في التنحي من النظام العام فلا يجوز حرمانه منه أيضا (9).

ومما تجدر الإشارة إليه أنه إذا تعلق بالوكالة حق للوكيل أو الغير يصبح  عقد الوكالة عقدا لازما فلا يتم العزل إلا بعد موافقة الغير أو الوكيل وهذا ما نصت عليه المادة ( 947 ) من القانون المدني العراقي .

الفرع الثالث

عقد الهبة

الهبة شرعا هي تمليك عين (10) ، وقد عرفتها الفقرة الأولى من المادة (601) من القانون المدني العراقي إذ نصت على ان ( الهبة هي تمليك مال لآخر بلا عوض).

إذ تعد الهبة عقدا غير لازم لأنه من حق الواهب الرجوع عن الهبة، و مسألة الرجوع في الهبة اختلف فيها فقهاء المسلمين فالحنفية يرون جواز الرجوع عن  الهبة إلا إذا وجد مانع (11)، اما بقية فقهاء المسلمين كالمالكية والشافعية والحنابلة فلا يجيزون الرجوع عن الهبة إلا في حالة واحدة وهي هبة الوالد لولده وتسمى باعتصار الهبة لأن الرجوع يضاد التمليك والعقد لا يقتضي ما يضاده بخلاف هبة الوالد لولده عن أصله لأنه لم يتم التمليك لكونه جزءا له (12) فيأخذ الواهب ما وهبه لولده قهرا استنادا لقول الرسول ( صلى الله عليه و اله و سلم ) (لا يحل للرجل ان يعطي العطية فيرجع فيها إلا الوالد فيما أعطى لولده )(13).

فإذا وهب الوالد لولده هبة فيستطيع الرجوع فيها إذا أراد التسوية بين أولاده،  فالحنفية يرون ان ملك الموهوب له للهبة ملك غير لازم، ولذلك فيجوز للواهب الرجوع عن الهبة (14) . ويستندون في ذلك لقول الرسول ( صلى الله عليه واله و سلم ) (الواهب أحق بهبته ما لم يثب عنها) (15).

اما قانونا فالأصل عدم جواز الرجوع عن الهبة إلا برضا الموهوب له وهذا رأي المالكية والشافعية ورواية عن ابن حنبل (16) ، وقد نصت على هذا الأمـــر المادة (620) مدني عراقي والمادة (468) مدني سوري والمادة ( 489)مدني ليبي .

ولكن يجوز استثناء الرجوع عن الهبة رغما عن الموهوب له إذا توفر أسباب الرجوع ولم يوجد مانع من موانع الرجوع، وأسباب الرجوع نصت  عليها المادتان ( 621) و (622) (17)  مدني عراقي وهي :-

1- الجحود كان يصدر من الواهب عمل يعد جريمة مقصودة على شخص الواهب أو شعوره وليس من الضروري أن يتخذ الجحود صورة جريمة بل يكتفي ان يكون إخلالا خطيرا نحو الواهب أي إنكار شديد للجميل، كالإهانة البالغة مثلا (18).

2- عجز الواهب عن الأنفاق على نفسه أو من تلزمه نفقته بأن يكون الواهب عاجزا على أن يوفر لنفسه أسباب معيشة تتفق مع حالته الاجتماعية، وليس من الضروري أن يكون فقيرا بل ان يكون عاجزا على ان يكون بمثل مكانته الاجتماعية السابقة، ولا يكفي ان يكون الواهب عاجزا على الأنفاق على نفسه بل أيضا على من تجب نفقته عليه فيكون سببا معقولا للرجوع، ولا يمنع الرجـــوع استعداد الموهوب له الأنفاق على الواهب أو ان يقدم له مساعدة مالية فله الرجوع عن الهبة إلا إذا قبل مساعدة الموهوب له (19) .

 3- ان يرزق الموهوب له ولدا بعد الهبة أو ان يكون له ولد يظنه ميتا فإذا هو حي، ففي الحالة الأولى يجب ان يكون له ولد وقت الهبة، اما في الحالة الثانية فيجب أن يبقى هذا الولد حيا إلى حين الرجوع (20).

عدم تنفيذ الموهوب له ما اشترط عليه الواهب بالعقد 5- قتل الموهوب له للواهب عمدا، فللورثة إبطال الهبة (21).

اما عن موانع الرجوع عن الهبة فقد نصت عليها المادة (623)(22) مدني ،عراقي، إذ ان هذه الموانع نقلها القانون الوضعي برمتها عن الشريعة الإسلامية وهي :-

1- زيادة الموهوب له زيادة متصلة، فلا يجوز الرجوع عنها دون الزيادة لعدم الإمكان ولامع الزيادة لعدم دخولها تحت العقد (23).

2- إذا وهب الدائن الدين للمدين فليس له الرجوع (24).

3- إذا مات أحد طرفي العقد فهذا مانع للرجوع، فإذا توفي الموهوب له مثلا فليس للورثة استرداد الهبة، لأنه بموت الموهوب له ينتقل الملك للورثة فصار كما إذا انتقل حال حياته وإذا مات الواهب فوارثه أجنبي عن العقد إذ هو من أوجبه  (25).

4- خروج الشيء الموهوب عن ملك الواهب، لأنه حصل بتسليطه فـــلا ينقضه ولأنه تجدد الملك بتجدد سببه (26).

5- إذا كانت الهبة من أحد الزوجين للآخر، لأن المقصود منها الصلة وينظر إلى هذا المقصود وقت العقد حتى لو تزوجها بعدما وهب لها فله الرجوع فيها ولو أبانها بعدما وهب لها فليس له الرجوع (27) ، إذ جاء في قرار لمحكمة التمييز بانه (يمنع الرجوع في الهبة إذا كانت من أحد الزوجين للآخر ولو وقعت الفرقة بينهما بعد الهبة )(28).

وفي قرار اخر لمحكمة التمييز جاء فيه إذا ( كان الطلاق الخلعي الواقع قد تم لقاء بذل الزوجة لزوجها كافة ما تستحقه من مهر ونفقة فأن الحلي الذهبيــة والملابس  لا تدخل ضمن المهر والنفقة وانما هي هدايا قدمها الزوج لزوجته أثناء قيام الزوجية وهي بحكم الهبة)(29) .

6- إذا كانت الهبة لذي رحم محرم فلا يجوز الرجوع فيها لتضمنها معنى و (30) لقول الرسول صلى الله عليه و اله و سلم)، ( إذا كانت الهبة لذي رحم محرم منه لم يرجع فيها) (31).

7- هلاك الشيء الموهوب فلا يبقى للرجوع محل (32).

8- إذا قدم الموهوب له عوضا عن الهبة فلا رجوع عن الهبة لحصول المقصود  (33)، إذ جاء في قرار لمحكمة التمييز أنه (تصح الهبة بشرط العوض ويعتبر الشرط فأن لم يقم الموهوب له بالشرط كان للواهب اما ان يطالبه بالتنفيذ العيني أو ان يفسخ الهبة) (34).

9- إذا كانت الهبة وهبت الله فلا رجوع فيها إذ هي لأجل الأجر  (35).

الفرع الرابع

الايصاء                       

الايصاء هو ان يقيم الشخص غيره مقام نفسه ليدير أمور تركته و يدير شؤون أولاده بعد وفاته، وقد عرفت الايصاء المادة (75) من قانون الأحوال الشخصية بقولها (الايصاء إقامة الشخص غيره لينظر فيما أوصي بعد وفاته . اذ يعد الايصاء من العقود غير اللازمة بسبب طبيعتها في الفقه الإسلامي فينفسخ الايصاء برجوع الموصي ما دام حيا  (36).

ومن المتفق عليه عند فقهاء المسلمين ان للموصي الرجوع عن الوصية متى شاء سواء اشترط عدم رجوعه فيها أم لا أو رجع عن الوصية في مرضه أو سفره (37).

اما بالنسبة للموصى إليه فيستطيع رد الوصية حال حياة الموصي باتفاق الفقهاء فله الرجوع متى شاء فأن رجع كان رجوعه عزلا عن الوصية(38)، إلا أن الحنفية والأمامية قيدوا الرجوع بعلم الموصي ليتمكن من الايصاء لغيــره ولهذا لا يصح الرجوع بدون علم الموصي (39)، اما الشافعية فقيدوا هذا الرجـــوع بحالة إذا كان تعيين الموصى له واجبا أو غلب على ظنه تلف المال فليس للموصى له الرجوع (40).

اما بعد موت الموصي فليس للموصى له عزل نفسه عند المالكية والحنفية والأمامية ، لأن الوصي لما قبل الوصية فـــي حيـاة الموصــــي فقد جعله يعتمد عليه وإذا رجع بعد موته فكان تغريرا له (41).

اما الشافعية والحنابلة فيجيزون رجوع الموصى له بعد موت الموصي، والشافعية والحنابلة يجيزون للوصي عزل نفسه بعد وفاة الموصي لأن الوصية كالوكالة من حيث ان كلا منهما تصرف بالأذن والوكيل له عزل نفسه متى شاء فكذلك (42)، واستثنى الشافعية من الرجوع فيما إذا وجب الايصاء وتعين القبول الوصي على الوصية (43).

اما قانونا فقد اعتبرت المادة (82) في فقرتها الثامنة من قانون الأحوال الشخصية أن من أسباب انتهاء مهمة الوصي هي عزله ، وكذلك نصت الفقرة الأولى من المادة (83) على انه ( للموصي أن يعزل وصيه عن الوصاية و لو كان ذلك دون علمه ....... ) ، وإذا فقد الوصي أهليته فيعد هذا من أسباب عزله، إذ نصت المادة (85) على انه ينعزل الوصي إذا فقد أحد شروط الأهلية من تاريخ فقده إياها).

_____________

1- القاضي نبيل عبد الرحمن حياوي، مبادئ التحكيم، ط3، المكتبة القانونية، بغداد، 2004، ص 25

2- علي حيدر، درر الحكام في شرح مجلة الأحكام، ج4، دار الجيل، بيروت، بلا تاريخ نشر  ، ص 644، القاضي نبيل عبد الرحمن حياوي، مبادئ التحكيم، ط3، المكتبة القانونية، بغداد، 2004 ، ص220.

3- الحبوبي، فتح باب العناية شرح النقاية، ج 2، بلا تاريخ ومكان نشر  ، ص 512.

4- هذه المادة تقابل المادة (665) مدني سوري والمادة (699) مدني ليبي والمادة (799) موجبات لبناني.

5- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني (7)، المجلد الأول، العقود الواردة على العمل، مصدر سابق، ص 664 ، القاضي طه ياسين الأمير الوكالة في الشريعة الإسلامية والقانون المدني، بحث مقدم إلى المعهد القضائي، بغداد، 1995  ، ص73.

6-  د. زهدي يكن ، شرح قانون الموجبات والعقود، الوكالة، ج3، ط1، دار الثقافة، بيروت، بلا تاريخ نشر، ص 196.

7- ، ابن قدامة، المغني، ج5، دار الكتاب العربي للنشر والتوزيع، بيروت، 1983 ص 242 ، الجزيري، الفقه على المذاهب الأربعة، ج، المكتبة التجارية، مصر، بلا تاريخ نشر ، ص 206 ، د. عدنان خالد التركماني، ضوابط العقد في الفقه الإسلامي، ط1 دار الشروق ، جدة 1981   ، ص 201

8- د. حسن علي الذنون، دور المدة في العقود المستمرة، مديرية الكتب جامعة الموصل 1988 ، ص 142، د. حسين عامر، التعسف في استعمال الحقوق وإلغاء العقود، ط1، مطبعة مصر، 1960 ، ص 421. .

9-  عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني (7)، المجلد الأول، العقود الواردة على العمل، دار النهضة العربية، القاهرة، 1964 ، ص 269.

10-  الحبوبي، فتح باب العناية شرح النقاية، ج 2، بلا تاريخ ومكان نشر  ، ص 409.

11- الزيلعي، نصب الراية في تخريج أحاديث الهداية، ج 5 ، الدار الحديث، بلا تاريخ نشر  ، ص263، ابن همام فتح القدير ، ج 9، دار الكتاب العربي، بيروت بلا تاريخ نشر ص39.

12 المغني، ابن قدامة، ج 5، مصدر سابق، ص 271 - 272 ، ابن رشد، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، ج 2، دار الفكر للطباعة والنشر، بيروت، بلا تاريخ نشر  ، ص 271

13- العسقلاني، فتح الباري، ج 5 ، دار المعرفة، بيروت، 1379 هـ ، ص 235

14- الزيلعي، تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق، ج 7، ط3، دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت، بلا تاريخ نشر ص290 - 291 ، البابرتي العناية شرح الهداية، ج 9، دار الفكر ، بيروت، بلا تاريخ نشر ، ص 39 .

15- السيوطي وعبد الغني وفخر الحسن الدهلوي، شرح سنن ابن ماجة، ج 1، قديمي كتاب خانة كراتشي  ، ص 172

16- حسن علي الذنون النظرية العامة للفسخ في الفقه الإسلامي والقانون المدني، مطبعة نهضة مصر، 1946 ، ص200.

17- هذه المادة تقابل المواد (572) ،(177) (578) مدني أردني والمادة (501) مدني مصري والمادة (469) مدني سوري.

18-  د. حسن على الذنون النظرية العامة للالتزام، مصدر سابق، ص 200، د. حسن علي الفنون و د. محمد سعيد رحمو، الوجيز في النظرية العامة للالتزام، ج 1، الأوائل، 2002، ص 229

19- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني (5) المجلد الثاني العقود التي تقع على الملكية، مصدر سابق، ص 202-203

20- د. حسن علي الذنون النظرية العامة للالتزام مصدر سابق، ص 200-2001.

21- حسن علي الذنون و د. محمد سعيد رحمو ، الوجيز في النظرية العامة للالتزام، ج 1، مصدر سابق، ص 230 .

22 - هذه المادة تقابل المادة (502) مدني مصري

23- ابن همام فتح القدير ، ج 9،  دار الكتاب العربي، بيروت بلا تاريخ نشر ، ص 42 ، الأسيوطي، جواهر العقود، ج1، ط1، دار الكتب العلمية، بيروت، 1996، ص 315.

24- نجيب الهواويني، المجلة ، ج 1، مكتبة الكتب التجارية، بلا تاريخ نشر، ص 167.

25-  نجيب الهواويني، المجلة، ج 1، المصدر السابق، ص 167، ابن همام، فتح القدير، ج9، مصدر سابق، ص 43.

26- ابن همام فتح القدير، ج 9، المصدر السابق، ص 44.

27- ابن همام فتح القدير، ج 9، المصدر السابق، ص 43.

28- قرار رقم 438/ مدنية أولى / 88، تاريخ القرار 1988/7/20، المختار في قضاء محكمة التمييز، إبراهيم المشاهدي، ج 7، مطبعة ،الزمان ،بغداد، 2002، ص118 .

29- قرار رقم 1025 / مدنية أولى /92 ، تاريخ القرار 1992/9/29، المختار في قضاء محكمة التمييز، إبراهيم المشاهدي، ج 7، مصدر سابق، ص 122

30- المرتضى البحر الزخار ، ج5، مصدر سابق، ص 141 ، العنسي، التاج المذهب لأحكام المذهب، ج3، مصدر سابق، ص 269.

31- البيهقي، سنن البيهقي الكبرى، ج 6 ، مصدر سابق، ص 181، الدارقطني، سنن الدارقطني، ج، دار المعرفة، بيروت، 1966 ، ص 44 ، الزيلعي ، نصب الراية في تخريج أحاديث الهداية، ج 4 ، مصدر سابق، ص 126.

32- نجيب الهواويني، المجلة، ج 1، مصدر سابق، ص197.

33- ابن همام فتح القدير، ج 9، مصدر سابق، ص 42.

34- قرار رقم 94 / استئنافيه / 85 - 86، تاريخ القرار 23 / 10 / 1985، المختار في قضاء محكمة التمييز إبراهيم المشاهدي، ج 7، مطبعة ،الزمان ،بغداد، 2002 ، ص 115

35-  العنسي، التاج المذهب لأحكام المذهب، ج 3، مكتبة ،اليمن، بلا تاريخ نشر ، ص 269

36- ابن رشد، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، ج 2، دار الفكر للطباعة والنشر، بيروت، بلا تاريخ نشر  ، ص 274.

37- الحلي، شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام، ج2، ط 2 ، مؤسسة الوفاء، بيروت، 1983 ، ص 469.

38- عليش، منح الجليل شرح مختصر خليل، ج 8، دار الفكر، بيروت، بلا تاريخ نشر ، ص 251.

39- السيد أبو القاسم الخوئي، منهاج الصالحين، ج 2، بلا مكان وتاريخ نشر ، ص 224.

40- الشيرازي المهذب في فقه الإمام الشافعي، ج 1، دار الفكر العربي، بيروت، بلا تاريخ نشر  ، ص 468.

41- الحلي، شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام، ج2، ط 2 ، مؤسسة الوفاء، بيروت، 1983 ، ص483، ابن رشد، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، ج 2، دار الفكر للطباعة والنشر، بيروت، بلا تاريخ نشر  ، ص 274.

42- الشيرازي المهذب في فقه الإمام الشافعي ، ج 1، مصدر سابق، ص 468، ابن قدامة المغني، ج 6، مصدر سابق، ص 574

43- فقه الامام الشافعي، ج 1، دار الفكر العربي، بيروت، بلا تاريخ نشر ، ص 468.