لقد كان المشرع الإماراتي أكثر اهتماماً ودقة في تحديد القانون الواجب التطبيق في مسائل الأحوال الشخصية عامةً، ومسألة الحضانة هي إحدى المسائل منها، ولعل الحاجة في ذلك تعود لخصوصية التركيبة السكانية في الدولة والمتمثلة بتعدد الجنسيات التي تقيم فيها والتي يتجاوز عددها (200) (1)جنسية ، وقبل صدور قانون الأحوال الشخصية الاتحادي رقم / 28 / لعام 2005م كانت المحاكم في الدولة تطبق قواعد الإسناد الواردة في قانون المعاملات المدنية الاتحادي رقم / 5 / لعام 1985م، المنصوص عنها في المواد من / 10 وحتى 28/ منه ، وقد حددت هذه المواد حالات وجوب أو جواز تطبيق القانون الأجنبي، فمثلاً أحالت المادة /13 (2) منه إلى قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت انعقاد الزواج، فيما يتعلق بالآثار الشخصية والعلاقات المالية التي يرتبها عقد الزواج، وإلى قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت الطلاق فيما يتعلق بالطلاق، وأما على التطليق والانفصال فأحالت المادة إلى قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت رفع الدعوى، وكذلك أحالت المواد / 14 و 15 وما بعدها إلى تطبيق القانون الأجنبي في قضايا أخرى كالوصية والإرث وغيرها. وبينت المادة / 27 / منه أن أحكام القانون الذي عينته النصوص السابقة لا تطبق إذا كانت تخالف الشريعة الإسلامية أو الأجنبي النظام العام أو الآداب في دولة الإمارات العربية المتحدة، وفي حال مخالفتها يصبح القانون الإماراتي هو الواجب التطبيق (3).

كما نصت المادة /28 / من ذات القانون على أن قانون دولة الإمارات العربية المتحدة يصبح واجب التطبيق إذا تعذر إثبـات وجـود القانون الأجنبـي الـذي عينتـه النصوص السابقة أو تعذر تحديد مدلوله (4) ، ويترتب على ذلك ، أنـه علـى صاحب المصلحة أن يسعى لتقديم القانون الأجنبي للمحكمة، و ، ويثبت أن القانون الذي قدمه هو القانون المعمول به في دولته، تجنباً لرفض المحكمة تطبيق القانون الأجنبي في حال معارضة الخصم لصحته .

ولذلك انتبه المشرع لمثل تلك العقبات التي كانت تعترض محكمة الأحوال الشخصية عند تطبيق قواعد الإسناد المشار إليها في قانون المعاملات المدنية ، فأورد نصوصاً خاصة لها في قانون الأحوال الشخصية الاتحادي رقم /28/ لعام 2005م الذي أصبح مطبقاً أ في الدولة بتاريخ نشره الموافق 2005/11/19م ومازال يعمل به حالياً، حيث ورد المادة // فقرة /2/ نصاً خاصاً يبين نطاق تطبيق القانون المذكور علـى المتخاصمين، حيث ورد النص وفق الآتي:

 ((2-. تسري أحكام هذا القانون على جميع مواطني دولة الإمارات العربية المتحدة ما لم يكن لغير المسلمين منهم أحكام خاصة بطائفتهم وملتهم، كما تسري أحكامه على غيـر المواطنين ما لم يتمسك أحدهم بتطبيق قانونه . وبموجب هذا النص يكون قانون الأحوال الشخصية الاتحادي رقم /28/ لعام 2005م هو القانون المطبق في محاكم الأحوال الشخصية في الدولة على أي نزاع في مسائل الأحوال الشخصية ومنها الحضانة ، ويستثنى من ذلك إذا كان المتقاضـون مـن الأجانب وطلبوا من محكمة الأحوال الشخصية الناظرة في النزاع تطبيق قانون جنسيتهم ، أي أن المحكمة لا تطبق القانون الأجنبي من تلقاء نفسها، ولا بـد مـن طـلـب يـقـدمـه أحـد الأطراف للمحكمة لتطبيق قانون جنسيته على النزاع ، ويشترط أن لا يكون أحد أطراف الدعوى مواطناً إماراتياً.

وأما لجهة الشروط المطلوبة لتطبيق القانون الأجنبي، فلم يحدد النص المذكور أعلاه شروطاً معينة لتطبيق القانون الأجنبي، وإنما ورد في المذكرة الإيضاحية للقانون أن طلب تطبيق القانون الأجنبي هو بمثابة واقعة مادية يجب إثباتها وإقامة الدليل عليها (5) يطلب تطبيق قانون جنسيته ، ومن الرجوع لتطبيقات المحكمة الاتحادية العليا في أبوظبي ومحكمة تمييز دبي بعد صدور قانون الأحوال الشخصية الاتحادي، نجد أن هناك عدة شروط يجب أن تتحقق لكي يتم تطبيق القانون الأجنبي الذي طلبه أحد الأطراف على النزاع، وهي:

1-  أن تكون المسألة التي تنظر فيها المحكمة متعلقة بالأحوال الشخصية.

2- أن يطلب الأجنبي تطبيق قانون جنسيته .

3- ألا يكون للأجنبي أكثر من جنسية في وقت واحد.

4- أن يقدم طلب تطبيق القانون الأجنبي أمام محكمة أول درجة.

5. أن يقدم للمحكمة نسخة مصدقة ومترجمة إلى اللغة العربية من القانون الاجنبي .

6 . أن يكون موضوع النزاع قد تناوله القانون الأجنبي المقدم للمحكمة .

7. ألا يتضمن تطبيق القانون الأجنبي مخالفة لأحكام الشريعة الإسلامية القطعية أو الآداب العامة أو النظام العام في دولة الإمارات العربية.

8. أن يقدم مع القانون شهادة من السفارة أو القنصلية التي يتبع لها الأجنبي تثبت أن القانون الذي قدمه، هو القانون المطبق حالياً في دولته.

ويجوز للمحكمة أن تعتد بالصورة الضوئية للقانون بشرط أن لا يعارض في ذلك الخصم، ووفقاً لقواعد الإسناد الواردة في قانون المعاملات المدنية يتعين على المتمسك بتطبيق قانونه أن يثبت عند المنازعة بأنه من مواطني الدولة التي يطلب تطبيق قانونها (6) ، وكذلك الأشخاص الذين يحملون جنسيات متعددة فيرجع بشأنهم لأحكام المادة /24/ من قانون المعاملات المدنية الاتحادي، ويرفض طلبهم بتطبيق القانون الأجنبي (7)، كما قضت محكمة تمييز دبي بأنه لا ' يجوز للمحكمة تطبيق قانونين على موضوع واحد (8) . 

كما أن القواعد الصادرة عن محكمة تمييز دبي ، ، بينت مفهوم مخالفة القانون الأجنبي  لأحكام الشريعة الإسلامية القطعية ، فذكرت بأنه لا يوجد مخالفة لأحكام الشريعة الإسلامية إذا كان النزاع بين طرفين غير مواطنين وغير مسلمين، وعلى المحكمة أن تطبق القانون الأجنبي الذي ارتضياه أو ارتضى به أحدهما ، ولو جاءت أحكامه غير متفقـة مـع أحكام الشريعة الإسلامية، كالحالات التي تتعلق بأمور مالية ، مثل الوصية من شخص غير مسلم لآخر غير مسلم (9) ، والأمور التي الأخرى التي لا تتعلق بحدود الله بحيث لا تتضرر منها الشريعة الإسلامية ولا المسلمين ومنها مسألة الحضانة وتوزيع النفقات وغيرها من الأمور الأخرى، وتعتبر القواعد الصادرة عن المحكمة الاتحادية العليا في أبوظبي و محكمة التمييز بدبي بمثابة مبادئ قضائية للمحاكم الأدنى مما ساعد في توحيد المبادئ المتعلقة بتطبيق القانون الاجنبي . ويلاحظ أن إتاحة الفرصة للأجانب بطلب تطبيق قانون جنسيتهم على نزاعاتهم المتعلقة بالأحوال الشخصية ومنها الحضانة، أمر مستحسن تتحقق فيه مجموعة مزايا أهمها:

1. تتحقق العدالة للمتقاضين الأجانب المقيمين في الدولة، لأن المشرع لم يلزمهم بأحكام قانون الأحوال الشخصية الإماراتي ، وترك لهم الاختيار إذا رغبوا بتطبيق قانون جنسيتهم .

2. يوفر تطبيق القانون الأجـنبي على الأجانب المقيمين في الدولة، مشقة السفر إلى بلدانهم من أجل حل نزاعاتهم المتعلقة بالأحوال الشخصية وفق قانونهم. .

3. يحقق لهم سهولة تنفيذ الأحكام الصادرة في الدولة باعتبارها أحكام وطنية ، ولو كانت صادرة طبقاً للقانون الأجنبي، فالأحكام الوطنية لا تخضع لإجراءات التنفيذ المعقدة المفروضة لتنفيذ الأحكام الأجنبية في الدولة.

4. يؤكد رغبة المشرع الإماراتي بعدم التدخل في العلاقات الأسرية التي نشأت للأجانب بموجب أحكام قوانينهم الخاصة التابعة لدياناتهم المختلفة، أو لقوانينهم المدنية.

ولما كانت أحكام الحضانة تشكل جزء من قوانين الأحوال الشخصية، فإن التنازع حول تطبيق القانون الأجنبي في محاكم الأحوال الشخصية في دولة الإمارات العربية، وفقاً لقانون الأحوال الشخصية الاتحادي رقم / 28/ لعام 2005م قد انتهى، وعليه إذا طلب أحد أطراف النزاع القائم بين أجانب تطبيق قانون جنسيته وقدمه وفق الشروط السالفة الذكر، تكون المحكمة ملزمة بتطبيق قانون جنسيته ولو نازعه في ذلك الطرف الآخر، وأما إذا لم يطلب أحد الأطراف تطبيق قانون جنسيته أو طلبه ولم تتحقق الشروط المشار إليها أعلاه فيكون القانون الواجب التطبيق هو قانون الأحوال الشخصية الإماراتي، مهما كانت جنسية وديانة الأطراف في النزاع. وفي حقيقة الأمر فإن أطراف النزاع الأجانب الذين يقيمون في الدولة وينتمون لجنسيات دول أجنبية فيها قوانين مدنية لأحكام الأسرة ومنها الحضانة ، وطلبـوا فـي نزاعاتهم تطبيق قانون جنسيتهم لم يتمكنوا من الحصول على أحكام قضائية ترضيهم أو تماثل الأحكام الصادرة في بلدانهم ، حيث لم يسبق أن حكمت محاكم الدولة في الحضانة المشتركة بين الأبوين مثلاً، أو بتقاسم نفقات المحضونين بشكل أمثل أو في المساواة في حق الأبوين في السفر مع المحضونين وغير ذلك من الملاحظات التي يرددها هؤلاء الأجانب ويشتكون بها بعدم تحقيق العدالة لهم (10) ، مما تسبب بالشعور لديهم بعدم إنصافهم وفق القانون الذي طلبوا تطبيقه، وهو القانون الذي قامت عليه علاقاتهم الأسرية بالأصل، وخاصة أن القانون الإماراتي منحهم هـذا الـحـق وفـق مـا سبق بيانه!! ولذلك يجب أن نكون أكثر جدية في التعرف على أحكـام القـوانـيـن الأجنبيـة التـي تطبقها المحكمة على النزاعات المتعلقة بالأسرة في الدولة، ومنها مسألة الحضانة...

___________

1- الموقع الرسمي لحكومة الإمارات - حقائق وأرقام.

2-نصت المادة /13/ قانون المعاملات المدنية الاتحادي " يطبق قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت انعقاد الزواج، على الآثار الشخصية والآثار المتعلقة بالمال التي يرتبها عقد الزواج، وفي الطلاق إلى قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت الطلاق ، وعلى التطليق والانفصال قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت رفع الدعوى "

3- نصت المادة /27/ على ما يلي: لا يجوز تطبيق أحكام قانون عينته النصوص السابقة إذا كانت هذه الأحكام تخالف الشريعة الإسلامية أو النظام العام أو الآداب في دولة الإمارات العربية المتحدة».

4- نصت المادة /28/ على ما يلي: يطبق قانون دولة الإمارات العربية المتحدة إذا تعذر إثبات وجود القانون الأجنبي الواجب التطبيق أو تحديد مدلوله" .

5 - حيث تضمنت المذكرة الإيضاحية للقانون ما يلي: كما أن قانون الأحوال الشخصية في فقرته الثانية من المادة الأولى، نص على سريانه على جميع مواطني دولة الإمارات العربية المتحدة، أي أنـه أخـذ بمبدأ شخصية القانون ، فيطبق القانون على المواطنين المنتمين إليها سواء أكانوا موجودين على إقليمها أم كانوا موجودين خارج الإقليم، غير أنه استثنى غير المسلمين من المواطنين، فلم يجعـل هـذا القانون سارياً عليهم إذا كانت لهم قوانين في الدولة قد صدرت تتعلق بطائفتهم وملتهم، وإلا كان القانون الواجب التطبيق هو هذا القانون. وقد أخذ المشرع في الفقرة الثانية من المادة الأولى من قانون الأحوال الشخصية، بمبدأ إقليمية قانون الأحوال الشخصية، وأنه يسري على غير المواطنين المقيمين في الدولة، ما لم يتمسك الخصم بتطبيق قانونه الأجنبي ، فهنا عليه إثبات القانون الأجنبي، وتقديمه إلى المحكمة ، إذ المقرر أن القانون الأجنبي لا يعدو  أن يكون مجرد واقعة مادية ، يجب على المتمسك به إقامة الدليل عليه، مع مراعاة أحكام الشريعة الإسلامية القطعية، أو النظام العام أو الآداب العامة للدولة.

6- انظر الطعن رقم 77/2007 طعن أحوال شخصية بتاريخ 2007/12/25م محكمة تمييز دبي ، وكذلك انظر حكم المحكمة الاتحادية العليا في أبوظبي في الطعن رقم /252/ لسنة 2016م أحوال شخصية تاريخ 2016/10/18م.

7- نصت المادة / 24/ على أنه يتعين تطبيق قانون دولة الإمارات العربية المتحدة على الذين تثبت لهم جنسيات متعددة في وقت واحد». انظر بهذا الصدد أيضاً الطعن رقم 143/2007 طعن أحوال شخصية الصادر بتاريخ 2008/3/11م محكمة تمييز دبي .

8- انظر الطعن رقم 15/2008 طعن أحوال شخصية تاريخ 2008/4/22م محكمة تمييز دبي

9-  ورد في القاعدة الآتي: (... ذلك أن تطبيق الشريعة الإسلامية - وتبعاً لذلك القانون المشار اليه والذي استمد أحكامه منها في هذا الموضع - لا يكون إلا إذا كان النزاع بشأن الوصية بين طرفين كلاهما أو أحدهما مواطناً أو أجنبياً مسلماً ، أما إذا كان النزاع بشأن الوصية بين طرفين غير مواطنين وغير مسلمين، فإن القانون الذي ارتضياه أو ارتضى به أحدهما يكون هو الواجب التطبيق، ولو جاءت أحكامه غير متفقة مع أحكام الشريعة الإسلامية ...( الطعن رقم 38/2006 طعن أحوال شخصية محكمة التمييز بدبي.

10- انظر أحكام الحضانة في القوانين الأجنبية في القسم الثاني من هذا البحث.