أولاً: موقف الفقه الإسلامي من الوصية للوارث

انقسم الفقهاء المسلمون بشأن الوصية بالأعيان للوارث على قسمين هما:-

القسم الأول: وهم كلٌّ من الحنفية وقول عند المالكية والقول الظاهر عند الشافعية ويرى هؤلاء أنَّ الوصية بالأعيان للوارث بغض النظر عن مقدارها صحيحة منعقدة لكنها موقوفة على إجازة الورثة فإن أجازها الورثة نفذت وإن منعوها بطلت ولا يترتب عليها أي أثر (1).

وقد استدل أصحاب هذا الرأي بحديث رسول الله عليه الصلات والسلام "لا وصية لوارث إلا أن يشاء الورثة (2).

وهذ الحديث الشريف دل على أنَّ للورثة حق الأجازت أو المنع حسب مشيئتهم.

الفريق الثاني: وهم كلُّ من المالكية في الأظهر عندهم وقول عن الشافعية والحنابلة وابن حزم الظاهر، ويرى هؤلاء أنَّ الوصية بالأعيان للوارث باطلة بطلاناً مطلقاً وإن أجازها الورثة إلا أن يعطوا منهم عطية مبتدأه وعند ذلك تحتاج قبولاً جديداً وتطبق عليها شروط العطية أو الهبة (3).

وقد استدلوا بظاهر الحديث النبوي الشريف "لا" وصية لوارث وقالوا أنها تلحق الضرر بالورثة الآخرين، وكما استدلوا بقوله تعالى "من بعد وصية يوصى بها أو دين غير مضار" (4).

وهذه الآية الكريمة منعت وبشكل صريح الإضرار بالوصية.

الفريق الثالث: وهم الجعفرية والذين يرون أن الوصية بالأعيان للوارث صحيحة ولا حاجة بها إلى إجازة أحد من الورثة(5).

وقد احتجوا بقوله تعالى " كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذا حَضَرَ أحدكم الموت إن ترك خَيْرًا الْوَصِيَّةُ للوَالدَينِ والْأَقْرَبِينَ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى المتقين "(6).وقالوا أنَّ نص الآية الكريمة جاء عاماً مطلقاً ولم يقيد الوصية بغير الوارث.

ونرجح ما ذهب إليه الفريق الأول كون الإجازة حق أعطي للورثة فان أبى منهم أحد لم تنفذ في حصته، ومن أجازها فهو حر بذلك.

وهنا يثور التساؤل عن وقت اعتبار الموصى له وارثا ؟ إذ قد طرأ ظروف تجعل من الشخص الوارث غیر وارث عند موت المورث و للفقهاء المسلمين قولان في وقت اعتبار الموصى له وارثاً أو غير وارث هما:-

القول الأول: وهو ما ذهب إليه جمهور الفقهاء والذين يرون أنَّ هذا الوقت هو وقت وفاة الموصي؛ لأنه الوقت الذي يثبت فيه حكم الوصية بالأعيان  (7).

القول الثاني: وأصحابه هم الظاهرية والذين يرون أن وقت اعتبار الموصى له وارث أو غير وارث هو وقت إنشاء الوصية بالأعيان (8).

 ثانياً: موقف التشريعات المقارنة من الوصية بالأعيان للوارث ووقت اعتباره وارثا.

1-فيرى المشرع الإماراتي أنَّ الوصية بالأعيان للوارث صحيحة موقوفة على إجازة الورثة الراشدين وتنفذ بحصة من أجازها فقط وهو ما جاءت به المادة (250) من قانون الأحوال الشخصية رقم 28لسنة 2005م والتي نصت على "لا" وصية لوارث إلا إذا أجازها الباقون من الورثة الراشدين فتنفذ في حصة من أجازها (9).

2 - لم ينفذ المشرع الأردني الوصية بالأعيان إلا بعد إجازتها من باقي الورثة وبذلك يكون قد سار على خطى المشرع الإماراتي في وقف الوصية بالأعيان للوارث على إجازة الورثة غاضاً النظر عن مقدارها سواء كانت بالثلث أو أكثر من ذلك، وهو ما أورده في الفقرة ج من المادة (274) من قانون الأحوال الشخصية الأردني رقم 5السنة 2019م والتي نصت على "ج. لا تنفذ الوصية للوارث إلا إذا أجازها الورثة بعد وفاة الموصي  (10).

3- أجاز مشرعنا العراقي الوصية بالأعيان للوارث في حدود الثلث موقفاً ما زاد عن الثلث على إجازة الورثة، وهو ما أوردته الفقرة الثانية من المادة (1108) من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951م بقولها 20- تجوز الوصية للوارث وغير الوارث في ثلث التركة، ولا تنفذ فيما جاوزت الثلث، إلا بأجازت الورثة (11).

________

1- موسوعة الفقه الكويتية،  ج30، ص 253 - علاء الدين أبو بكر بن مسعود بن احمد الكاساني الحنفي، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ط 2 ، ،  الناشر دار الكتب العلمية بيروت 1986م ، ج 7، ص338.

2- أخرجه الدار قطني في ج 4 ، ص 152دار المحاسن، والبيهقي ج 6 ، ص 263 دار المعارف العثمانية وقال عنه البيهقي انه حديث منقطع لان عطاء الخرساني لم يدرك ابن عباس.

3-  البناية في شرح الهداية،  ج 10، ص 413 - محمد بن أحمد بن عرفة الدسوقي المالكي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير،  الناشر دار الفكر بدون طبعة وسنة نشر ، ج 4 ، ص 427 - أبو الوليد محمد بن احمد بن محمد بن رشد القرطبي الشهير بابن رشد الحفيد، بداية المجتهد ونهاية المقتصد،  الناشر دار الحديث القاهرة 2004 دون رقم طبعة ، ج 2 ص 364 - شمس الدین محمد بن أبي العباس أحمد بن حمزة شهاب الدين الرملي نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج ، الناشر دار الفكر بيروت 1994م ، ص 48 - الم عبد الله بن أحمد بن محمد شمس الدين أبو الفرج بن قدامة المقدسي، المغني مع الشرح الكبير، تحقيق محمد  رشيد رضاء الناشر دار الكتب العلمية 2009 دون طبعة ، ج 6، ص  419 - المحلى ، ج 9، ص 316 - شرح الترتيب، ج 2، ص 4 .

4-الآية 12 من سورة النساء.

5- رياض المسائل، ج 2، ص 54 - المختصر النافع، ص 187 .

6- سورة البقرة الآية 180 .

7- علاء الدين أبو بكر بن مسعود بن احمد الكاساني الحنفي، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ط 2 ، ج 7،  الناشر دار الكتب العلمية بيروت 1986م  ص 337 وما بعدها - شمس الدين محمد بن احمد الخطيب الشربيني الشافعي، مغني المحتاج إلى معرفة معاني اللفاظ المنهاج، ط 1 ، ج 3، ص 44 - أبو زكريا محيي الدين يحيى بن شرف النووي، روضة الطالبين، تحقيق زهير الشاويش لناشر المكتب الإسلامي، بيروت 1991م ، ج 6 ، ص 111 - الكافي لابن قدامة،  ج 4 ، ص 479 .

8-  المحلى لابن حزم الظاهر،  ج 8، ص 356 .

9-  المادة (250) من قانون الأحوال الشخصية الإماراتي رقم 28 لسنة 2005م.

10- المادة (274/ج) من قانون الأحوال الشخصية الأردني رقم 5 السنة 2019م.

11- المادة (2/1108) من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951م.