من المتفق عليه إن الإدارة تلجأ من أجل تسيير المرفق العام إلى آليات وأدوات متعددة تبعا للظروف والمواقف التي تملي عليها .

فقد تجد من المناسب استعمال سلطتها الآمرة بكثافة وعند المنبع فتلجأ إلى أسلوب الإكراه، وأداتها في ذلك الأوامر الإدارية prescriptions .

وقد تجد من مصلحتها اللجوء إلى أسلوب التعاقد في القانون الخاص فتقف على قدم المساواة مع الأفراد، وهي حالات استثنائية في حياة المرفق العام.

وقد تتبع طريقة وسطا، فلا تخلع صولجانها وسلطاتها بصورة تامة، بل قد يجد القانون أن سلطتها لا تتحرك تلقائية «بالنسبة لتصرفات معينة» إلا باشتراط إجراء إرادي من جانب الأفراد، ومع ذلك فدور الأفراد لا يرقى إلى مستوى الاشتراط مع السلطة العامة في إنشاء التصرف، ونحن في مثل هذه التصرفات لسنا حيال توافق أو اتفاق في الإرادات، وإنما أمام إرادة واحدة هي إرادة الإدارة التي تعمل في إطار القانون، أما دور الأفراد فلا يتعدى شرطة إجرائية أو واقعية الإصدار قرار الإدارة الانفرادي.

وهنالك أسباب متعددة لعدم التحرك الذاتي لإرادة الإدارة من ذلك أنه ليس من مصلحة الإدارة الدخول مع الأفراد في علاقات وروابط قائمة على الإكراه والضغط، ومن ذلك أيضا استحالة رصد ومعرفة كافة الأفراد أصحاب الشأن، هذا فضلا عن أن تقديم الفرد لطلبه ضمان لحسن سير المرافق العامة وعدم انحراف القوامين عليها، إذ قد لا يستطيع المرفق تأمين رغبات كافة الأفراد ، وعندئذ عليه أن يجري الاختيار وحصر الأولويات على أساس ضوابط وقواعد موضوعية مستمدة من ظروف هؤلاء المتقدمين.

هذه هي فيزياء الحياة والأسس المركزة في الشيء التي تحد و القانون إلى صياغة الواقع والتعبير عنه يصدق، ومن جهة أخرى فالقانون الذي يخرج على قوة الأشياء وطبائعها ونسقها يصاب بفقر الدم، فالشلل، ثم الموت.

هنالك إذن موقعية للأفراد في بعض حالات الحياة الإدارية وهذه الموقعية لا ترقى إلى صعيد المساواة والتعاون كما في العقد، وفي الوقت نفسه، فهي ليست معدومة الأثر والتأثير في إصدار القرار الإداري كما هي الحال بالنسبة للأوامر.

ويترتب على ذلك نتيجة هامة هي أن تقديم الطلب للترخيص لا يعتبر تعبيرا عن إرادة بل هو مجرد رغبة desiraux، وباستطاعة الفرد سحب هذه الرغبة في أية لحظة كما أن هذه الرغبة يجب أن تكون قائمة عند إصدار القرار.

ولقد أسيء فهم ماهية هذه الموقعية التي يحيلها الأفراد لجهة الفن الصياغي وهو الأمر الي أبرز تلك الاتجاهات المتعددة في تكييف هذا النوع category من القرارات الإدارية، وإن كان علم القانون خرج من المعركة ظافرة ليستقر على أرضية رصينة وعلمية وسليمة هي اعتبار التراخيص قرارات إدارية فردية انفرادية، بما يترتب على ذلك من نتائج وآثار أخصها وأهمها خضوع الرخصة إلى النظرية العامة للقرارات الإدارية بكل ما تعني هذه الكلمة من معان، وترتب من آثار وأحكام ونتائج وأهم هذه النتائج هي أن قرارات الترخيص تتحرك في بؤرة سلطات الدولة وتوتراتها، أي في موقعية السلطة عند المتبع، كما هي الحال بالنسبة للضبط الإداري، القوام على حفظ النظام العام بشعبة الثلاث: الأمن العام « السكينة العامة» الصحة العامة إذن فهل يترك للأفراد المجال للاشتراك على قدم المساواة مع الإدارة في قرارات خطيرة وعميقة في حياة المرفق العام؟.

هكذا كان لا بد للرخصة أن تتحرك في محيط الموضوعية وليدة القوانين واللوائح التي تسود حياة المرفق، وهذا هو فحوى القول بأن قرار الترخيص، قرار شرطي ينتمي وينتسب إلى كتلة الشرعية، ويصبح فور نشوئه جزء من النظام القانوني الموضوعي. هذا وننوه بأن قرار الترخيص ليس أمرا أو أداة تفرضه اللائحة أو النظامية، بل العكس فالذي يمليه ويفرض فلسفته ومبرراته جوهر الحياة الإدارية وماهيتها المتسمة بالاضطراد والانتظام.

فاللائحة والنظامية هي إحدى الآليات المعلولة المترتبة على بالاضطراد والانتظام ودليلنا على ذلك أن نظام القانون الخاص، يستعين باللائحة والنظامية لضبط روابطه وعلاقاته كما في عقد الزواج على سبيل التدليل، ومن النتائج المترتبة على ارتباط الرخصة بالوظيفة الإدارية، إن الآثار والروابط والنتائج المتفرعة على هذه

الرخصة تخضع للقانون العام بسبب اتصال هذه الآلية – الأداة (الرخصة) اتصالا عميقة بحياة المرفق العام، وهذا ما يعني أن القضاء الإداري هو المختص بكل نزاع يتعلق بهذه الإدارة، لأنه الأكثر فقها وفهما بهذه الروابط والآثار المتولدة عنها .

وخضوع الرخصة لكتلة الشرعية، يعني أن الجولة تستطيع تعديل وإلغاء المراكز القانونية الموضوعية العامة situations objectives، دون أن يتحدى الفرد بأي حق أو مطلب تجاه ذلك (1).

فدور الأفراد لا يعد و التعبير عن رغبته في الحصول على نشاط فهو شرط إجرائي سابق على صدور القرار بالترخيص، وبالتالي فإن عدم تحقق هذا الشرط يجعل القرار باطلا لقيامه على إجراءات باطلة أساسية، وليس لوجود عيب في إرادة الفرد طالب الرخصة.

ويتضح من ذلك أن نظام الرخصة تقرره القوانين واللوائح، وهذا النظام يتحرك فور صدور الرخصة ودون اشتراط الاتفاق عليه بين الإدارة وطالب الترخيص، وسواء أكان الأمر يتعلق بسلطة مقيدة للإدارة liet أم بسلطة تقديرية

وبمعنى أوضح فقرار الترخيص، هو قرار إداري انفرادي شرطي للدخول في نظام الترخيص الموضوعي دون أن يتعلق صدور هذا القرار على قبول صريح أم ضمني من طالب الترخيص أم على شرط موقف أو شرط فاسح يتطلبه النظام، بل إن النظام القانوني يسري بقوة القانون فور نشوء الرخصة.

وبصورة عامة لا يجوز للإدارة أن تصدر رخصة مضافة إلى أجل مستقبل، وهذه هي القرارات المبسترة andicfee لدى قضاء مجلس الدولة الفرنسي.

وتعليل ذلك أن الحرية المخولة للإدارة في منح الرخصة يجب أن تتوفر بعد أن تزن الإدارة الوقائع المتعلقة بحياة المرفق قبل إصدار الرخصة، وليس بعد ذلك، لا سيما أن هذه الوقائع تخضع لتغير مستمر. وفضلا عن ذلك فالقرارات المبسترة تتعارض مع قواعد الاختصاص، إذ قد يتغير رجل الإدارة الذي أصدر القرار المبتسر، وقد يكون هذا القرار صادرة عن اختصاص تقديري لرجل الإدارة، وقد تنتهي خدمته عند تحقيق الواقعة المستقبلية وعندئذ نفرض على رجل الإدارة الجديد قرارا يتعارض مع سلطته التقديرية ووزنه وتمحيصه للوقائع والأمور. وهنالك ملاحظة جديرة بالتدليل والإشارة عند كل حديث يتعلق بماهية الرخصة، هذه الملاحظة هي ما إذا كانت الرخصة «وهي قرار إداري انفرادي نضاح بالسلطة العامة» تنتمي إلى أعمال السيادة acte souviereing وحقيقة الأمر أن هذه المسألة حسمت بالنفي على صعيد الفقه فقد نفسى الفقه الإداري القول بأن الرخصة من أعمال السيادة حتى ولو كان المرخص يحمل السلاح (2)، بل سار إلى أبعد من ذلك أي للتأكيد على مشروعية الحصول على الرخصة والتزام الإدارة بمنحها كلما تحققت الشروط الموضوعية القانونية (3).

وبالمقابل فقد أطرد القضاء الإداري في مصر على اعتبار قرارات الحكومة في إبعاد الأجانب ليست من أعمال السيادة سواء أكانت جنسيتهم معلومة أم غير معلومة، وكذلك قراراتها في حجزهم إلى أن يتم الإبعاد (4)

 وفضلا عن ذلك فالترخيص «وهو في حال إباحة بعد منع» لا يمكن أن يتصل باستقرار الجماعة وبذلك فليس هنالك أية صلة بين هذه الظاهرة القانونية وبين الأوامر العرفية التي هدفها ومناطها ومبرر قيامها الحفاظ على كيان الجماعة.

على هذا الأساس يصبح التساؤل عن الأمر العرفين الصادر في 24/6/1976 برقم 168/9/2 عن نائب الحكم العسر في سوريا بشأن إقامة بناء دون ترخيص، يصح التساؤل عن علاقة ذلك بكيان الجماعة، وفي حال انعدام تلك العلاقة يصح التساؤل عن انعدام هذا الأمر غير المحمول على أغراضه ولنا عودة إلى مناقشة هذا الموضوع. ويترتب علي اعتبار الرخصة قرار إداريا وليس عملا حكوميا acte souvereing أنها تخضع للنظرية العامة للقرار الإداري بكل ما تعني

هذه الكلمة من معنى وبالمدلول الواسع lato sensu بما يترتب على ذلك من نتائج أهمها أن مقومات الرخصة وأركانها وعناصرها المكونة هي أركان القرار الإداري: السبب- الغاية- شرعية الرخصة المحل - شرط الشكل والإجراء. وبذلك فهذه الرخصة تخضع للرقابة القضائية إلغاء وتعويضا وتمتد هذه الرقابة على الأركان.

وهنالك ملاحظة ختامية مفادها أن كون الرخصة قرارة إدارية انفرادية يعني أن نشوء هذه الرخصة وانعقادها يتم بتحقيق الإفصاح عن إرادة الإدارة ليس إلا، وحتى لو أن هذا الإفصاح لم يصدر إلى الفرد صاحب العلاقة في الرخصة، وبذلك تختلف الآثار والنتائج المترتبة على هذا الانعقاد لجهة الإدارة عنها بالنسبة للفرد إذ أن هذه النتائج تنفذ على الإدارة entre en suyeur بمجرد صدورها emission عن السلطة التي تملك إصدارها حتى لو بقي هذا التعبير في كوامن

الإدارة أي لو بقي خفية 0ccult، ولكن الرخصة لا تسري في حق الأفراد المعنيين إلا إذا علموا بها بإحدى وسائل العلم المقررة قانونا(5) .

هذا ويترتب على كون الرخصة تصدر عن إرادة الإدارة المنفردة النتائج الآتية: 

1- إن طلب الفرد أو رضاه بالقرار الصادر بالترخيص لا ينشئ المركز القانوني، بل هو مجر شرط لسريانه، بحقه، وهذا ما أكدته المحكمة الإدارية العليا في مصر بقرارها الصادر في 12/6/1959  ، والذي جاء فيه: إن رضا الفرد، لا ينهض ركا على إنشاء المركز، إلا أنه بطبيعة الحال يلزم لتنفيذ القرار.

2. إذا قدم الفرد طلبة للترخيص، فله أن يعدل عن هذا الطلب في أي وقت ما دامت الإدارة لم تصدر قرارا بشأنه، وحينئذ لا تستطيع الإدارة إصدار القرار المطلوب (6).

3- القبول اللاحق لقرار الترخيص يساوي الطلب السابق.

4- يكون العيوب الرضا التي تشوب إرادة مقدم الطلب أثرها على قرار الترخيص إذ تتغلغل فيه وتكون سببا في عدم شرعيته.

5- يتعين الرجوع إلى تاريخ صدور قرار الترخيص للحكم على مشروعيته من حيث؟.

6- يتعين الرجوع إلى تدريج صدور قرار الترخيص للحكم على مشروعيته من حيث السبب والاختصاص(7)

7- وهذا ما أكدته محكمة القضاء الإداري في مصر بقولها : ((يتعين للحكم على مشروعية القرار الإداري الرجوع إلى القوانين القائمة وقت صدوره وإلى الظروف التي لا بسته ومدى تحقيقه للصالح العام، وذلك عند صدور القرار فقط دون ما يصدر من قوانين لاحقة، أو ما يستمد من ظروف يكون من شأنها زوال السند القانوني للقرار أو تعديل المركز الذي أنشأه))(8) .  فالإفصاح عن إرادة الإدارة الملزمة(9) ، هو الذي ينشئ قرار الترخيص، قاصدين من هذا الإفصاح، ذلك التعبير المقترب بقصد إنشاء المركز القانوني للترخيص، وهذا ما يميز القرار الإداري عن العمل المادي الذي لا يرتب بذاته أثرة قانونية معينة (وإن كان هذا الأثر يرتب بني القانون وحكمه).

وخلاصة ما يمكن قوله إن إرادة الفرد في الترخيص القائم على قرار إداري لا تعدو أن تكون سببا خارجية فيه element extern وليس عنصرة داخلية ، كما هو الحال في العقد(10) .

وعلى ضوء هذا العنصر الخارجي تثمن التعبيرات الإرادية التدليسية أو التزويرية debuation fruvdulieuse التي يقوم بها الفرد في الحصول على الرخصة، تثمن ذلك على أنه ليس الذي يعطي الإدارة حق إلغاء الرخصة، وإنما الذي يعطيها ذلك هو عدم الشرعية illégalité objective إن عدم تحقق الشروط اللازمة الشرعية الترخيص أو لنقل إن رضا الفرد لم يكتسي الشرعية القانونية بسبب هذا التعبير المعيب للإرادة vicieuse declaration de volonté(11)

وتجدر الإشارة إلى نقطة هامة هي أن القرار الإداري يعتبر نافذا في حق الإدارة entre en vigeur منذ صدوره emission ولكنه لا يسري في حق الفرد صاحب المصلحة إلا إذا علم به بإحدى وسائل العلم.(12) ولكن القرار قد يخضع لإجراءات جوهرية ينص عليها القانون هي الحال فيما يتعلق بالنشر publication، وقد تتغير النصوص القانونية المتعلقة بهذا الإجراء قبل أن تتم عملية النشر. وفي هذه الحال يميز "ستاسسينوبولس" بسين حالة ما إذا كان النشر منشئة constitutif أو معلنة للحق declaratif.

ويؤكد هذا الفقيه أن الإعلان في الجريدة الرسمية journal officiel ويقرر الفقيه المذكور أن التمييز بين نوعي النشر له قيمة عملية ويضرب على ذلك للمثال الآتي: لنفترض أن القانون تضمن أن الترخيص لمدرسة خاصة يجب أن ينشر في الجريدة الرسمية، ولنفترض أن الوزير المختص منح الرخصة المطلوبة في الأول من آذار للأستاذ (س) الذي توفرت به كافة الشروط القانونية. ولنفترض بأنه في الخامس من آذار صدر قانون جديد وأصبح نافذة ومتضمنة شروط جديدة بحيث أن الأستاذ (س) لم يعد تتوفر به هذه الشروط، وهنا يصبح السؤال هل يمكن أن يكون الترخيص منشورة. هنا يجب أن نتمسك بالنفي إذا كان النشر يتمتع بالصفة المنشئة التي هي بالأساس الأصل العام. ولكن إذا كان النشر له مجرد للسمة الكاشفة، فالترخيص يعتبر كاملا بمجرد صدوره وإعلانه وهو بالتالي خارج عن كل تأثير ناتج عن تغير القانون(13) . ولكن السؤال الهام هو: كيف نحدد مصدر القرار الإداري؟؟. وبيان ذلك أن القرار الإداري قد يتولد عن عملية قانونية مركبة تساهم فيه أكثر من جهة إدارية واحدة لا سيما من الناحية المادية، فهل تشترك كل جهة مساهمة

في إنشاء القرار فتعتبر مصدرة له، أم أن هذا الإصدار يبقى مقتصرة على الجهة التي التزمت به؟؟ هذا هو موضوع بحثنا المقبل.

_____________ 

1- طبعا ليس المقصود المركز الذاتي المتولد عن الرخصة ذاتها، وإنما المراكز الموضوعية للنظام القانوني

2- د. عبد الفتاح حسن: قضاء الإلغاء، 63-143 - 144.

3- محكمة القضاء الإداري في مصر: 21/2/1972  ، س 3، ق43، ص338، والمحكمة الإدارية العليا في مصر: 20/2/1971 ، س 16، ص 167، ق25 و 5/4/1975 ، س 20، ص320

4- هنالك قضاء إداري غزير في مصر من ذلك حكم محكمة القضاء الإداري الصادر في 7/3/1956 ، الدعوى رقم 4079 لسنة 7، ومجموعة أحكام المجلس السنة العاشرة، ص234.

5- اندريه دي لوبادير: مطوله في القانون الإداري، ط3، 1963، ص 249.

6- السنة الخامسة، ص494، محكمة القضاء الإداري في مصر 22/2/1949 ، مجموعة أحكام المجلس للسنة الرابعة، ص6.

7- حكم مجلس الدولة الفرنسي الصادر في 31/10/1947  ، قضية المجموعة، ص398، وحكمه الصادر في قضية مجموعة سيري ص 950، القسم الثالث ص 53.

8-  السنة 11، ص4.

9- عرف القضاء الإداري بقوله: إفصاح الإدارة عن إرادتها الملزمة بقصد إنشاء مركز قانوني معين متى كان ذلك ممكنا وكانت غايته المصلحة العامة .

10- ستاسينوبولس: المطول في القرارات الإدارية، ص 61. 

11- المرجع السابق، ص62.

12-  د. سليمان الطماوي: النظرية العامة للقرارات الإدارية، ص517.

 13- Michel. D. Stassinopoulos: Traité des actes administratifs, 1954   Athènes, p 1-7.