من المسائل المهمة والمعقدة في القانون فكرة النظام العام التي يتركز النقاش حولها في الأبحاث المتعددة لعلماء القانون الداخلي والدولي . ويكاد يكون الاتفاق معدوما على تبني ضابط مستقر للنظام العام ، كما خلت نصوص القوانين في اكثر الدول من تعريف جامع مانع يحدد المقصود بفكرة النظام العام المعقدة .

ورغم عدم تمكن العلماء من الاتفاق على تحديد فكرة النظام العام فان لا خلاف على مفعولها بمثابة دفع لاستبعاد القانون الأجنبي المختص فمن المسلم به أنه كلما اتضح للقاضي في دولة ما ان احكام القانون المراد العمل به غير مقبولة ، وفي بلده وانها تتنافى مع الافكار الأساسية التي يقوم عليها نظام مجتمعة فانه يمتنع عن تطبيقها .

ان مجال تطبيق فكرة النظام العام واسع جدا ولا يقتصر على نوع معين القوانين فيعمل بها في الميراث والعقود والأهلية والزواج ... الخ ولهذا قد يكون من الانفع طرح امثلة عملية توضح المقصود بالنظام العام ودوره كسد مانع يحول دون نفوذ القانون الأجنبي المختص .

لو تزوجت بيضاء من زنجي وكان قانون جنسيتهما يحرم زواج السود من البيض ، وطعن بهذا الزواج أمام محكمة دولة اخرى (الأردن) لا تعترف قوانينها بتحريم زواج السود من البيض ، فان القاضي الموكول اليه النزاع سيمتنع عن الأخذ بالقانون الأجنبي المختص (قانون جنسيتهما) لأنه لا يقر ولا يعترف بالتمييز العنصري القائم على اختلاف اللون ويرى في مثل هذه الأحكام اعتداء على انسانية الفرد وهي احكام مخالفة للنظام العام .

ويكون طلب الزواج الثاني المسلم في بلد لا تسمح قوانينه بنظام تعدد الزوجات طلبا مردودا مع ان قواعد الاسناد لذلك البلد تعطي الاختصاص للشريعة الاسلامية التي تستجيب احكامها لهذا الطلب .

وفي الميراث : اذا كان القانون الأجنبي المختص يورث المتبني او يعتبر اختلاف اللون مانعة من الميراث فقانون كهذا يعتبر مخالفة للنظام العام ولا ينال التطبيق في الدول التي يرفض قانونها التبني(1) ولا يجيز التميز القائم على اختلاف اللون .

ويتدخل النظام العام بمنع تسرب القوانين الأجنبية التي تجيز بعض العقود : ويؤدي تطبيقها إلى نتائج لا يقبلها الشعور الجماعي ، فمما لا يمكن قبوله اقرار العقود المتعلقة بالرق والعقود الواقعة على بيع التركات المستقبلة في بلد لا يجيزها .

ولا تقتصر فكرة النظام العام على مسألة تنازع القوانين بل تتعداها لتشمل موضوع احترام الحقوق المكتسبة فهي كما سنرى الأساس في نظرية تنفيذ الأحكام الأجنبية فلا يجوز تنفيذ عقود أبرمت عن طريق الإكراه المفسد للاختيار او الضغط الشديد حتى لو كان القانون الذي يحكمه لا يبطل مثل هذه العقود رغم عيب الارادة (2)

هذه بعض النماذج التي يظهر فيها دور النظام العام الدولي كمانع يحول دون تطبيق القانون الأجنبي المختص ، وللإحاطة بالموضوع يتعين علينا دراسة اساس فكرة النظام العام الدولي وتعريفه وتمييزه عن النظام العام الداخلي واخيرا التعرف على طبيعته والاثار التي تترتب عليه .

اساس الاخذ بفكرة النظام العام الدولي :

مع ان قواعد الاسناد لقانون القاضي تعقد الاختصاص للقانون الأجنبي الا ان القاضي في مقدوره الامتناع عن تطبيق احكام ذلك القانون بحجة تعارضها مع فكرة النظام العام . ويرجع امتناع القاضي هذا إلى انتفاء الاشتراك القانوني بين قانونه والقانون المختص . ويتحقق عدم الاشتراك القانونين لا بمجرد تخلف وحدة الأحكام المقررة بين القانونين الأجنبي والوطني . فاختلاف كهذا هو امر طبيعي ومنتظر ينجم عن الاستقلال التشريعي لكل دولة (3) ولهذا فليس من المستبعد ان يكون هناك اختلاف في تحديد سن الرشد او في تعيين شروط الزواج ، أو في تعيين الورثة أو تحديد نصيب كل واحد منهم وكذلك في حقوق الزوجين وواجباتهما ، ان اختلافات كهذه لا تعدم من حيث الأصل الاشتراك القانوني اذا كانت لم تبلغ بعد درجة الاختلاف الجذري بين المفاهيم العامة للقوانين ، ولكن في اللحظة التي يصل فيها الاختلاف الى الأصول العامة للقوانين بحيث تصطدم الأحكام الأجنبية بمبدأ جوهري يقرره قانون القاضي ، فان الحد الأدنى للاشتراك القانوني يتصدع ، فالاختلاف في حكم اهلية الشخص واعتباره ناقص الأهلية طالما كان ابوه على قيد الحياة مهما بلغ الولد من العمر، وكذلك الاختلاف في موانع الزواج واعتبار الزواج بين الخال وبنت الاخت صحيحا ، هذه الاختلافات تعتبر شذوذا ومجاوزة الحدود الاختلاف المعقول مما لا يمكن القاضي - في دول اخرى - من تحمله والعمل به ، والقاضي في امتناعه عن تطبيق القانون الأجنبي المختص رغم ان هذا الاختصاص تقرره قواعد الاسناد الصادرة من مشرعه ، لا يكون بعمله قد رفض الامتثال لأوامر مشرعه لان المشرع عندما يعطي الاختصاص لقانون ما مراعاة في ذلك لحاجة المعاملات الدولية واعتبارات العدالة ، انما يسمح بتطبيقه مقرا وجود، حد ادني للاشتراك بين قانونه والقانون الأجنبي الذي انيط به الاختصاص . اي انه قد افترض انه هناك وحدة للأصول العامة بين القانونين ولكن متى ما انتفي هذا الافتراض وبرز اختلاف اساسي يتضمن خرقا للحد الادنى للاشتراك القانوني وجب الامتناع عن الأخذ بالقانون الأجنبي لتعارضه مع فكرة النظام العام (4) للدفاع عن القسم الاساسي للنظام الاجتماعي للبلد ، وامر كهذا يوكل حتما للقاضي لان المشرع يعين الاختصاص القانوني بمقتضى قواعد اسناد مجردة وهي قواعد عامة تعهد الاختصاص لقانون يتعين بظرف الاسناد . والاختصاص سيوكل  القانون غير معروف من قبل المشرع الوطني فأن فحوى القانون الذي سيعقد له الاختصاص لا يمكن معرفته الا بعد الرجوع إليه وعند التطبيق ، أضف إلى ذلك أن القوانين لا تبقى على حالها بل كثيرا ما تلغي وتستبدل بها غيرها او تعدل ، وكأن المشرع ، عند وضعه قواعد الاسناد ، يقوم بقفزة في عالم مجهول (5) والسير مع قاعدة الاسناد وبهذا الشكل قد يوقعنا في زلل وهو اقرار حكم ظالم يتعارض مع المعتقدات السائدة في دولة القاضي ولما كان من غير المتصور أن يقبل المشرع بتطبيق القانون الأجنبي أيا كان مضمونه (6) لهذا ولتحاشي النتائج الوخيمة التي تترتب عن تطبيق قانون لا يتفق في مفاهيمه مع المفاهيم الأساسية لقانون القاضي لا بد من وسيلة للدفاع عن القسم الاساسي للنظام الاجتماعي للبلد . وليس هناك من سلاح في هذا الا التمسك بفكرة النظام العام .

وعلى ما يبدو فان فكرة النظام العام تظهر على أشدها بين قوانين الدول المختلفة فيما بينها حضاريا لان اختلاف التيارات الخلقية والاجتماعية والاقتصادية والسياسية يؤثر في وضع القواعد القانونية ويؤدي إلى التباين الكبير بين الدول المتمدنة والأخرى غير المتمدنة، وعدم الاشتراك القانوني ، وان كان يظهر بدرجة كبيرة فيما بين البلاد المتمدنة والبلاد الأخرى غير المتمدنة الا انه لا يقتصر عليهما فقد يظهر انتفاء الاشتراك القانوني بين دول لا تختلف حضاريا بالنسبة النظام أو انظمة معينة . كما أن الاختلاف له درجات متفاوتة فقد يكون شاملا الجميع النظم القانونية وقد يكون قاصرة على مسألة أو مسائل معينة كإقرار الطلاق في بلد وتحريمه في بلد آخر، ففرنسا وإيطاليا لا تختلفان حضاريا والاسس القانونية لهما مشتركة ومع ذلك فان نظام الطلاق وان كان مقبولا في فرنسا فإنه ولوقت قريب جدا كانت المحاكم الايطالية تمتنع عن العمل به لمخالفته للنظام العام (7) . وينتفي الاشتراك القانوني بين قانونين بالنسبة لبعض المسائل ، وتنهض فكرة   ويرجع انتفاء الاتفاق القانوني بين تشريعات الدول إلى عوامل عدة منها ما هو فني ومنها ما هو اجتماعي واقتصادي وسياسي .

فاختلاف التشريعات من الناحية الفنية في تنظيم حق من الحقوق قد يكون سببا في تخلف الاشتراك القانوني مما يؤدي إلى استحالة تطبيق القانون الأجنبي من الناحية الفنية ، فالرهن الحيازي نظمته تشريعات دول متعددة ولكن بطرق فنية مختلفة فمنها ما اشترط لنفاذه في مواجهة الغير نقل الحيازة من المدين كما هو عليه الحال في القانون المدني الأردني الذي يتطلب التمامه ولزومه بحق الغير أن يقبض المرهون من قبل الدائن أو من قبل عدل ، مدني اردني ۱375 (10) ، اما القانون التجاري فلا يشترط نقل الحيازة فتسجيل الرهن التجاري في رهن المؤسسة التجارية يقوم مقام انتقال الحيازة (11) . ومنها ما لا يتطلب مثل هذا الاجراء كالقانون الانكليزي والقانون الامريكي ، الاختلاف سيؤدي ولا شكل إلى الاضطراب في تنظيم الائتمان مما يمتنع معه على القاضي اعمال القانون الأجنبي المختص (12) . وغالبا ما يكون سبب الاختلاف هو عدم ملائمة أحكام القانون الأجنبي مع شعور مجتمع القاضي من النواحي الادبية والاجتماعية والاقتصادية والسياسية كما لو كان القانون الأجنبي يجيز الرق او يمنع الزواج بسبب اختلاف اللون أو يجيز الاعتراف بأولاد الزنا لما تنطوي عليه هذ الأحكام من انتهاك للقيم الانسانية ولا يمكن أن تكون موضع احترام من قبل المحاكم الوطنية وتمتنع المحاكم ايضا عن العمل بالقانون الأجنبي اذا كان يتنافى مع مبادئ العدالة كما لو كان يجيز تنفيذ عقد ولو تم عن طريق الإكراه المفسد للاختيار او تم عن طريق الضغط الشديد (13). ولأسباب اجتماعية لا يسمح بتطبيق القوانين الأجنبية التي تقر الاتفاقات الخاصة بالرهان والمقامرة (14) .

ولأسباب اقتصادية لا يمكن العمل بالقانون الأجنبي الذي يجيز شرط الدفع بالذهب أو بعملة اجنبية لتعارضها مع التشريع الوطني الذي يفرض الدفع بالعملة الوطنية (15) .

ويعتبر من النظام العام ايضا قوانين التسعير الجبري وسائر القوانين التي تصدر لحماية المستهلكين في الظروف الاستثنائية في الدول التي تتبع الاقتصاد الموجه او النظام الاشتراكي . فالقواعد الاقتصادية ما وضعت الا لحماية مصالح المجتمع الاقتصادية ، لهذا لا يجوز خرقها والعمل بقواعد اجنبية تجيز الخروج عليها .

تعريف النظام العام :

لقد بذلت محاولات عدة فردية وجماعية في سبيل الوصول الى تبني تعريف مشترك لفكرة النظام العام ، الا أن الجهود التي بذلت بهذا الصدد لم تحقق هدفها المنشود فقد جاءت التعاريف غامضة لم تحدد بشكل دقيق المقصود من النظام العام . ويرجع ذلك لسعة نطاق النظام العام مما يحول دون تحديدها وتعيينها بشكل ثابت لان فكرة النظام العام متغيرة تتطور وتختلف من مكان لآخر ومن زمان الزمان (16) . وقد عرف النظام العام بانه سلاح للدفاع ضد أي قانون اجنبي يكون تطبيقه لازما في الأصل إذا ما ظهر تعارض فحواه للمفاهيم الوطنية (17) .

وعرفته المادة (30) من القانون المدني الألماني بانه القواعد التي تتصل بأصل اسس النظام الاجتماعي او السياسي أو الاقتصادي للبلد وبمفهومها في وقت معين، ويكون من طبيعة انتهاكها تهديد النظام العام وتصديعه (18) .

وعرفه بعض الكتاب الانكليز بانه المبدأ الذي يوجب استبعاد تطبيق القانون الأجنبي في الأحوال التي يخالف فيها تطبيقه سياسة القانون الانكليزي او قواعد الآداب العامة المرعية في انكلترا أو مع ضرورة المحافظة على النظم السياسية فيها (19)

وعند الدكتور أحمد مسلم أن «النظام العام في دولة ما هو الا الكيان السياسي والاجتماعي والاقتصادي لهذه الدولة بما يقوم عليه هذا الكيان من معتقدات تتعلق بالأمن والحرية والديمقراطية ومعتقدات اجتماعية تتعلق بالمساواة أمام القانون أو احترام افكار دينية اساسية معينة أو عقائد مذهبية اقتصادية كالاشتراكية او الرأسمالية أو محوها من المذاهب والافكار الاقتصادية كالعدالة الاجتماعية وتكافؤ الفرص وغير ذلك (20).

وفضل بعض الكتاب واكثرية المشرعين عدم اعطاء تعريف للنظام العام تاركين المسألة لتقدير القاضي ذلك لأن فكرة النظام العام ليست ثابتة بل قابلة للتغيير بحسب الزمان والمكان . .

ومن بين القوانين التي التزمت السكوت في تعريف النظام العام الدولي ، القانون الأردني إذ خلت قواعد الإسناد فيه من تعريف له واكتفي في المادة (29) من القانون المدني بمنع تطبيق القانون الأجنبي المختص إذا كانت احكامه تتعارض مع فكرة النظام العام حين نصت على ما يلي : «لا يجوز تطبيق أحكام قانون اجنبي عينته النصوص السابقة إذا كانت هذه الأحكام مخالفة للنظام العام أو الآداب في المملكة الأردنية الهاشمية، وهو نص لم يحدد المقصود بالنظام العام بل ترك ذلك الى القاضي المرفوع امامه النزاع .

وحتى بالنسبة للنظام العام الداخلي فان النصوص القانونية قد خلت من تعريف له . فالمادة 165 من القانون المدني الاردني اوجبت أن يكون سبب الالتزام غير مخالف للنظام العام أو الآداب والا كان باطلا والمادة ۱93 منه قضت ان لا يكون محل الالتزام ممنوعة قانونا أو مخالفة لنظام العام أو الآداب .

وإزاء صعوبة اعطاء تعريف للنظام العام فقد اكتفت الفقرة الثالثة من المادة (۱63) مدني بإيراد بعض المسائل التي اعتبرها المشرع من النظام العام ولا يجوز الاتفاق على خلافها حيث نصت على أن «ويعتبر من النظام العام بوجه خاص الأحكام المتعلقة بالأحوال الشخصية كالأهلية والميراث والاحكام المتعلقة بالانتقال

والإجراءات اللازمة للتصرف في وقف العقار وقوانين التسعير الجبري وسائر القوانين التي تصدر الحاجة المستهلكين في الظروف الاستثنائية، فالأحكام المنظمة للمسائل الوارد ذكرها في الفقرة (3) من المادة (۱63) تعتبر من القواعد الآمرة في القانون الاردني لذا فان أي اتفاق على خلافها يتعارض مع النظام العام ويكون جزاؤه البطلان ، هذا في النطاق الداخلي اما في تنازع القوانين فلا يشترط تطابق نطاق فكرة النظام العام الداخلي مع نطاق النظام العام الدولي ، لأن مجرد تعارض

مضمون القانون الأجنبي الواجب التطبيق مع احكام القواعد الآمرة لأية مسألة من المسائل المقررة في الفقرة الثالثة مادة ۱63 مدني لا يعني حتما مخالفته لفكرة النظام العام . فلو حدد القانون الأجنبي سن الرشد بأقل او بأكثر ما تقرره القاعدة الخاصة بذلك في القانون الوطني فأنه يبقى واجب التطبيق رغم أن المسألة تتعلق بقانون آمر في العلاقات الداخلية، ولكن متى ما كان الحكم الاجنبي يتعارض مع السياسة التشريعية في الاردن فان هذا قد يستتبع بظهور فكرة النظام العام ويتم عندها التطابق بين نطاق فكرة النظام العام في المجال الداخلي والنظام العام الدولي .

وقد يكون النظام العام الدولي و الداخلي لدولة من الدول هو ذاته في دولة اخرى او في عدة دول الا أن هذا لا يعني وجود نظام عام مشترك لجميع الدول في جميع المسائل لان مثل هذا لم يظهر لحيز الوجود بعد وما تزال فكرة النظام العام نسبية ومتغيرة بتغير الزمان والمكان (21) ، فما هو محرم في بلد أو في وقت من الأوقات قد يصبح مباحا في بلد اخر او حتى في البلد الواحد نفسه ولكن في زمن اخر (22) فالطلاق مثلا كان يعتبر مخالفة للنظام العام في فرنسا ويمنعه القانون حتى

عام ۱۸۸4 ثم اجازه . ولا يقتصر اختلاف مفهوم النظام العام باختلاف الزمان فحسب بل يختلف باختلاف المكان ايضا. فبيع التركات المستقبلة يعتبر مخالفا للنظام العام في الأردن وهو لا يعتبر كذلك في سويسرا .

ومن هنا تبدو الصعوبة في ضبط فكرة النظام العام . وكل المحاولات التي بذلت التقسيم القوانين الى متعلقة بالنظام العام وغير متعلقة به وكذلك الجهود التي بذلت الضبط دائرة النظام العام باءت جميعها بالفشل . ويبقى الأمر متروكا للقاضي وهو يتمتع فيه بسلطة تقديرية واسعة ينظر في كل واقعة تعرض عليه ما اذا كان حكم القانون الأجنبي فيها يتعارض مع النظام العام في دولته او لا يتعارض معه .

ولكن ما هي اللحظة التي يجب أن يحدد القاضي فيها مفهوم النظام العام أيرجع فيها الى وقت نشوء العلاقة ام الى وقت رفع النزاع ام إلى وقت صدور الحكم ؟

يتجه الفقه والقضاء على وجوب تقيد القاضي بمفهوم النظام العام السائد في دولته في الوقت الذي يصدر فيه حكمه لأنه هو الوقت الذي تم فيه تطبيق القانون الأجنبي . ومتى كان ذلك القانون في وقت تطبيقه يصطدم مع المفاهيم القانونية السائدة في بلد القاضي كان عليه أن يمتنع عن العمل به (23) .

وبقي أن نتساءل حسب اي مفهوم يقدر القاضي مخالفة القانون الأجنبي لفكرة النظام العامة

إن الاعتراف للقاضي بسلطة تحديد مفهوم فكرة النظام العام لا يعني ان في مقدوره أن يفرض ، في هذا المجال ، نظرته الشخصية للأمور بل يجب عليه ان يتقيد في تقديره للنظام العام بالأفكار السائدة في مجتمعه والمتمشية مع مصالح امته . ولهذا فان تقدير القاضي في تحقق متطلبات النظام العام يعتبر مسألة قانونية ومن ثم يخضع لرقابة المحاكم العليا (24) .

أوجه الشبه بين النظام العام الدولي والنظام العام الداخلي :

يكون كل من النظام العام في العلاقات ذات الطابع الدولي (النظام العام الدولي) والنظام العام في القانون الداخلي بالنسبة لكل دولة هو ذات النظام العام فيها ، فهما يهدفان إلى صيانة المصالح الجوهرية المجتمع الدولة ومع ذلك فان في الإمكان إن نجد بعض الاختلافات التي تميز احدهما عن الاخر .

فهما متشابهان ويشتركان في :

1- ان هدفهما واحد هو حماية المجتمع ومصالحه العليا .

2 - ان التمسك بكل منهما يكون داخل الدولة .

3- ان الاعتراض بهما يكون بنفس الشكل أمام المحكمة المرفوع امامها النزاع

وعن طريق الدفع بالنظام العام ، ويحرك عادة من قبل المدعى عليه ويحق للقاضي ان يتمسك به من تلقاء نفسه ، ويجوز آثاره الدفع بالنظام العام الداخلي والدولي في اية مرحلة من مراحل الدعوى . وليس في مقدور اطراف العلاقة الاتفاق على التنازل عن التمسك به .

ومع اوجه الشبه هذه فإن بالإمكان أن نميز بينهما فيما يلي .

1- من حيث الاعتراض : يكون الدفع بالنظام العام الداخلي بشأن علاقة وطنية بجميع عناصرها ، أما الدفع بالنظام العام الدولي فيكون بخصوص علاقة قانونية مشوبة بعنصر اجنبي .

2- من حيث الاثار : يترتب على الأخذ بالنظام العام الداخلي بطلان التصرف الذي يتعارض وفكرة النظام العام الداخلي وكما هو مقرر في المادة ( 163/1)  من القانون المدني حيث تنص يلزم ان يكون محل الالتزام غير ممنوع قانونا ولا مخالفة للنظام العام أو الآداب والا كان العقد باطلا ، في حين أن الأخذ بالنظام العام الدولي لا يؤدي الى بطلان التصرف وانما يرتب اثرا في تغير القانون الذي يحكم التصرف اذ يستبدل القانون المختص المخالف للنظام العام بقانون اخر . وهذا ما تقرره المادة 29 مدني بقولها «لا يجوز تطبيق أحكام قانون اجنبي عينته النصوص السابقة اذا كانت هذه الأحكام مخالفة للنظام العام أو الآداب في المملكة الأردنية الهاشمية.

3- من حيث الوظيفة : رغم أن هدفهما واحد وهو حماية المصالح العليا للمجتمع إلا أن وظيفتهما مختلفة . فالنظام العام الداخلي يستخدم للحيلولة دون الخروج الارادي عن احكام القواعد الآمرة ، بينما تستخدم فكرة النظام العام

الدولي لمنع تطبيق القانون الأجنبي الذي اشارت قواعد الاسناد باختصاصه . فهي أداة لاستبعاد القانون الأجنبي بصفة استثنائية ويترتب على هذا الطابع الاستثنائي لفكرة النظام العام وجوب اعمالها في اضيق نطاق لتقليص مجال استبعاد القانون الأجنبي وقصرها على تلك الحالات التي يهدد فيها تطبيق القانون الأجنبي مصلحة اساسية لحياة المجتمع بحيث لا يجوز تضحيتها . ومتى ما وجد القاضي أن هذه المصلحة تفقد اهميتها في العلاقات الدولية حق له التغاضي عنها وعمل بأحكام القانون الأجنبي المختص . فشرط الوفاء بالذهب يعتبر باطلا في العقود الوطنية لمخالفته لقاعدة امرة تقضي بوجوب التعامل بالعملة الوطنية ولان الخروج عنها يؤدي الى اضعاف الثقة بالعملة الوطنية . أما في مجال العلاقات الدولية فان توافر ضمانات معينة كشرط الدفع بالذهب يعمل على تنشيط العلاقات الخاصة بين ابناء الدول المختلفة دون أن يؤدي ذلك إلى اضعاف الثقة بالعملة الوطنية . ولهذا فليس هناك ما يدعوا إلى استبعاد القانون الأجنبي الذي يجيز شرط الدفع بالذهب (25). وكذلك فان تحديد سن الرشد يعتبر من النظام العام ولا يجوز للأفراد الاتفاق على خلافة ومع ذلك فان تحديد سن الرشد بالقانون الأجنبي باقل او اكثر مما في القانون الوطني لا يصطدم بالنظام العام ويجوز أعماله في العلاقات الدولية .

آثار النظام العام :

ومما تقدم نتوصل إلى النتيجة الآتية وهي أن النظام العام يرتب أثرا في منع تطبيق الأحكام الموضوعية للقانون الأجنبي الذي يختلف ومفاهيم النظام العام للبلد المراد تطبيق القانون فيه ، والوقوف عند هذا الأثر والاكتفاء به يؤدي إلى عدم.  فض النزاع وفق القانون المختص . وعدم تعيين قانون اخر يحل محله يعتبر انكارا للعدالة لا يمكن قبوله ، ولتحاشي هذه النتيجة يلزم فض النزاع وفق قانون يحل محل القانون المستبعد . فيعقب الاثر السلبي المتمثل باستبعاد القانون الأجنبي وتعطيله اثر ايجابي وهو ابدال قواعد القانون الأجنبي بقواعد اخرى تحكم النزاع وتصبح مختصة بدلا من القانون السابق . فلأي قانون يعطي الاختصاص؟

يتجه القضاء الألماني الى البقاء في دائرة القانون الأجنبي والعمل على عدم الخروج عنه كليا . اذ ان الاختصاص في الأصل للقانون الأجنبي . وعدم العمل بحكم القانون الأجنبي لم يكن الا بسبب تعارضه مع قواعد النظام العام للبلد الذي يراد تطبيقه فيه . وهذا التعارض وحده لا يبرر الابتعاد كليا عن نطاق القانون المختص ، بل يكفي أن يستبعد تطبيقه بأقل قدر ممكن عن طريق تنحية القاعدة التي تتعارض مع فكرة النظام العام وتطبيق قاعدة تقاربها من قواعد القانون المستبعد نفسها ، وفي حالة خلو القانون المستبعد من قاعدة تقاربها يتولى القاضي تعديل القواعد المستبعدة بشكل يجعلها ملائمة للنظام العام للبلد الذي يراد تطبيق القانون الأجنبي فيه (26).

أن الأخذ بهذا الرأي يؤدي إلى توسيع سلطة القاضي وتقريبها من سلطة المشرع واعطائه سلطة تحكمية واسعة لا يمكن قبولها . لهذا فان المفضل والمتبع بصورة عامة هو أن يستتبع استبعاد القانون الأجنبي بإحلال الأحكام الموضوعية لقانون القاضي (27). ويقتصر عدم تطبيق القانون الأجنبي على تلك الأحكام التي تتعارض والنظام العام الداخلي فقط . فلو كان قانون جنسية المورث الأجنبي يعتبر اختلاف اللون مانعا من موانع الميراث فمثل هذا الحكم لا يمكن تطبيقه في الأردن لتعارضه مع النظام العام ويطبق بدلا عنه الأحكام الموضوعية للقانون الأردني المتعلقة بموانع الميراث وهي تجيز التوارث بين مختلفي اللون . فتعتبره وارثا ثم يقدر نصيبه من الميراث بما هو مقدر له من نصيب باعتبار درجته حسب قانون جنسيته، لا بمقتضى القانون الاردني ، وهكذا فان النظام العام لا يعطل جميع احكام القانون الأجنبي المختص وانما يعطل الأحكام التي تتعارض واياه فقط ، ويحل محلها الأحكام التي تقابلها من قانون القاضي ، ويظهر بهذا الاستبدال الأثر الايجابي للنظام العام . ومع ذلك قد يظهر الاثر السلبي بصورة منفردة كما لو كانت قواعد القانون الأجنبي المختص تجيز الاعتراف بولد الزنا ويمنع القانون الوطني ذلك ، فتنحية الأحكام المنظمة لمسألة الاعتراف بولد الزنا لتعارضها مع النظام العام لا تلحق بتطبيق القواعد الوطنية اذا ما خلا القانون الوطني من مثل هذا النظام بل يكتفي القاضي بعدم تطبيق ذلك القانون دون أن يعقب ذلك تطبيق قواعد وطنية تحل محل القواعد المستبعدة لتحكم موضوع الاعتراف بولد الزنا الذي يجهله القانون الوطني ولم يقبل مشرعه تنظيمه. ويظهر الاثر السلبي بصورة منفردة ايضا وبشكل اوضح في موضوع احترام الحقوق المكتسبة ، حيث أن استبعاد القانون الأجنبي الذي اكتسب الحق بمقتضاه ، بسبب تعارضه مع النظام العام للبلد الذي يراد تنفيذ الحكم فيه لا يؤدي إلى استبدال ذلك القانون بالقانون الوطني بل ان مهمة النظام العام تنحصر في منع تنفيذ الحكم المستند القانون مخالف للنظام العام .

وفي غير ما تقدم فان الأثر السلبي يستتبع باثر ايجابي ، اي ان رفض تطبيق القانون الأجنبي يؤدي إلى حكم العلاقة بالقانون الوطني . فلو كان القانون الأجنبي يرفض النفقة إلى بعض الأقارب ، وكان القانون الوطني يعترف بها لهم ويعتبر القواعد المنظمة لهذا الحق من النظام العام ، لوجب عندئذ على القاضي استبعاد القانون الأجنبي المختص والعمل بما ورد بقانونه بتعيين النفقة لهم بمقتضاه . وبهذا يكون الاثر الايجابي قد لحق بالأثر السلبي وطبق القانون الوطني بدلا من القانون الأجنبي الذي لا تتفق قواعده مع النظام العام للبلد الذي يراد تطبيقه فيه .

نخلص من كل ذلك إلى القول بأن الأثر الإيجابي للنظام العام ممكن الظهور بعد اثره السلبي ولكنه لا يظهر بصورة منفردة ودون أن يسبق بالأثر السلبي في حين يمكن أن يظهر الاثر السلبي لحالة وبصورة منفردة .

ويرى بعض الشراح (28) آن استبعاد القانون الأجنبي يستتبع دائما احلال قانون القاضي محله . فامتناع القاضي عن تطبيق القواعد الأجنبية التي تجيز الاعتراف بولد الزنا ما هو الا تطبيق القواعد قانونه الذي يمنع مثل هذا الاعتراف .

تلطيف مفعول النظام العام عند التمسك بحق اكتسب في الخارج :

يميز الفقه والقضاء بين دور النظام العام عند انشاء الحق في بلد ما وردوه عند التمسك بحق اكتسب في خارج البلد .

ويميل الاتجاه الحديث الى احترام اثار الحق المكتسب في الخارج بمقتضى القانون الأجنبي المختص حسبما هو مقرر في قواعد الاسناد الوطنية ، حتى ولو كان القانون الوطني لا يسمح في انشاء مثل هذا الحق لتعارضه مع النظام العام . فمن طلق زوجته عملا بأحكام قانون جنسيته الذي يجيز له ايقاع الطلاق تنتهي علاقته الزوجية بالطلاق ، على الرغم من أن النظام العام في مثل هذا البلد يمنع أيقاع الطلاق لأي شخص حتى ولو كان أجنبية يقر له قانونه المختص ذلك . ولكن متى ما أوقع الطلاق في الخارج فيكون قد اكتسب حقا واقتصر الأمر على التمسك بأثاره فان الأكثرية لا تمانع ، في أغلب الأحيان ، من الاعتراف به ولا يواجه بتحريك الدفع بالنظام العام ضده تسليما بالأمر الواقع المستقر .

وقد كان الاتجاه السابق للمحاكم الانكليزية منصبة على عدم الاعتراف بنظام تعدد الزوجات وبأثاره لمخالفته للنظام العام . وعبر عنه احد القضاة بأنه زواج مزيف . وأدى انكار الاعتراف بنظام تعدد الزوجات إلى اعتبار الكثير من الزيجات وبنوتهن غير شرعية ، رغم أن هذا النظام معترف به في ارجاء شاسعة من الكومنولث البريطاني . وامر كهذا لا يتفق مع ما تقتضيه العدالة ولا ينسجم مع متطلبات الحياة الحديثة وما قد تجر الى لقاء واتصال متزايدين بين ابناء الدول المختلفة . ولهذا اضطرت المحاكم الانكليزية حديثا إلى تغيير اتجاهها بتلطيف مفهوم النظام العام والتمييز بين الحق في الزواج بأكثر من واحدة وبين آثار هذا الزواج. فهم لا يجيزون انشاء مثل هذا الزواج ولا يعترفون بهذا النظام في انكلتره ، الا انهم في الوقت ذاته يعترفون بأثاره كلما نشأ خارجها وبمقتضى نظام اجنبي يقره كما اعترفوا بشرعية الأولاد المولودين عن علاقات زوجية يباح فيها التعدد (29) وبحق اولاد مثل هذه الزيجات في ارث والدهم (30) وبحق الزوجات في ارث ازواجهن (31) .

ويجدر بنا أن نوضح بأن الاعتراف بالحقوق المكتسبة في الخارج ، ما هو الا تلطيف المفعول النظام العام ولا يعني بأي حال استبعاده كليا لفكرة الدفع بالنظام العام في جميع الأحوال بالنسبة لاي حق اكتسب في الخارج ، وعلى هذا فان هناك حالات اخرى لم يقبل فيها التمسك بأثار الحق المكتسب في الخارج ، فقد رفض احترام الحق المكتسب في الخارج كلما كان لا يتفق مع النظام العام للدولة وله اخطاره المفرطة بحيث يظهر بحد ذاته متضمنا اعتداء على نظامها العام . وبناء على ذلك فلم تجز المحاكم الفرنسية مثلا التمسك بحق ملكية اموال منقولة اكتسبت في الخارج عن طريق المصادرة وبدون تعويض المالك عنها ورفض العمل بقانون

الدولة التي قامت بالمصادرة . وليس هناك معيار يحدد لنا ، على وجه الدقة ، الحالات التي يحترم فيها الحق المكتسب في الخارج مع مخالفته للنظام العام والحالات التي يفضل فيها التمسك بالنظام العام فهي مسألة تقديرية تختلف حسب تقدير السلطة التي اثير امامها الحق المكتسب وحسب متانة الحق وخطورة اثاره ، وتختلف باختلاف الزمان . فانتشار التأميم في الوقت الحاضر قد يغير مفهوم القضاء والفقه مما يجعلهما يقران الحقوق المكتسبة في الخارج حتى ولو كان التعويض فيه تعويضا مناسبا ومؤجلا لا عادلا ومسبقا (32)

الدفع بالنظام العام ضد القانون الأجنبي الواجب التطبيق باتفاق دولي :

قد تتفق دولتان او اكثر على قواعد اسناد معينة يحدد بمقتضاها الاختصاص القانوني ويتضح عند العمل بهذا الاتفاق من قبل احدى الدول المطبقة له أن القانون الذي عينته قواعد الاسناد المتفق عليها ، والمراد تطبيقه ، مخالف للنظام العام الداخلي لتلك الدولة ، وان المعاهدة خالية من نص يشترط فيه ان نفادها يتوقف على عدم معارضتها للنظام العام . فهل يطبق القاضي القانون الأجنبي على علاته متمسكا بأحكام المعاهدة ام يحق له الامتناع عن الأخذ بذلك القانون مفضلا التقيد بفكرة النظام العام ؟

يرى الشراح (33) آن وجود أساس الدفع بالنظام العام يجيز التمسك له حتى لو كان القانون الأجنبي واجب التطبيق بمقتضى معاهدة دولية . وان ارتباط الدولة مع غيرها من الدول في اتفاقية من هذا النوع لا يعني اقرارها جميع تشريعات تلك الدولة القائمة منها واللاحقة حتى تلك التي تختلف اختلافا اساسيا مع المفاهيم القانونية .

___________

1- دكتور احمد غندور - الاحوال الشخصية في الكويت - 1972، لا يترتب على التبني بمقتضى الشريعة الاسلامية اي حق من الحقوق الثابتة بين الآباء والأبناء ، ص530.

 2 - انظر دكتور ممدوح عبد الكريم - القانون الدولي الخاص - دار الحرية للطباعة بغداد :.

1977، ص331.

3- نظرية برتان Niboyet «ولا يعتبر من النظام العام الاختلاف بالقدرة الجائز الإيصاء به راجع دكتور هشام علي صادق دراسات في القانون الدولي الخاص، ص 264.

4 - د. جابر عبد الرحمن، القانون الدولي الخاص العربي، القاهرة 1959 ص 554.

5- Saut Dans L Inconnu أو كما يقول العالم الالماني قفزة في الظلام Rappe ، انظر Tyan ص 351، وماجد الحلواني ، القانون الدولي الخاص ، جامعة الكويت ، 1973 - 1974 .

6- وإذا كان المشرع الوطني قد سمح بتطبيق القوانين الأجنبية في اقليمه تحقيقا للعدالة فأن هذا لا يعني أنه قد منح توقيع على بياض لكافة مشرعي دول العالم، Batifol ص 202.

7- عبد المنعم رياض، مبادئ القانون الدولي الخاص، 1943ص 353.

النظام العام كمانع يحول دون تطبيق القانون الأجنبي المختص في نطاق ذلك المجال كما لو تعارض القانون الأجنبي مع مصلحة حيوية للبلد (8) وكذلك اذا تعارض القانون الأجنبي مع سياسة تشريعية متبعة في بلد القاضي فالحكم المقرر في قانون اجنبي يجيز رفع دعوى الاعتراف بالأبوة في ميعاد اطول من الميعاد المقرر له في القانون الفرنسي اعتبر من قبل المحاكم الفرنسية مخالفا للنظام العام وامتنعت عن العمل به بحجة مخالفته سياسة تشريعية انتهجها المشرع الفرنسي (9) فهو باشتراطه اقامة الدعوى خلال مهلة قصيرة كان يهدف إلى تأمين سياسة معينة وهي الاستقرار العائلي ، وقبول تطبيق قانون اجنبي يمد هذه المدة يضيع على المشرع الهدف الذي توخاه وهو الاستقرار العائلي .

8- Niboyet ص 532.

9- R.Savatier D.I.P. 1949, p.220 -

10- الدكتور فوزي محمد سامي - مبادئ القانون التجاري ص214.

11- انظر القانون التجاري الأردني للمؤلف الدكتور محمد حسين اسماعيل ، ص111 . انظر فيما يتعلق برفع الحيازة في القانون العراقي محمد طه البشير ، الحقوق العينية التبعية ، مطبعة الثاني ، بغداد : 1967 - 196۸، ص143 القانون العراقي . ما يتعلق منها في (م 1322 و 1324 و 1354 من القانون المدني) : وانظر دكتور حسن الهداوي - تنازع القوانين واحكام في القانون الدولي الخاص الكويتي ،1974 ص92.

12- الدكتور جابر جاد عبد الرحمن ، القانون الدولي الخاص العربي ، ص 555 .

13 - دكتور ممدوح عبد الكريم ، مبدأ النظام العام وتنازع القوانين ، مجلة القانون والاقتصاد الجامعة البصرة ، العدد الخامس ، سنة 1971، ص125.

14- لتعارضها مع المبدأ الذي تقرره المادة 915 من القانون المدني التي تقضي بأن كل اتفاق على مقامرة أو رهان محذور يكون باطلا .

15- الدكتور جابر جاد عبد الرحمن - القانون الدولي الخاص العربي ص556.

16- أنظر دكتور عبد المجيد الحكيم - مصادر الالتزام - شركة الطبع والنشر الاهلية ، بغداد : 1990، ص177.

17- Cremieu Louis. Cours Aix - En - Provence 1959. P159

18 - انظر 180 Tyan  

19- راجع عبد الحميد عمر وشاحي - القانون الدولي الخاص في العراق بغداد 1940- ص16۸ .

20- الدكتور احمد مسلم - القانون الدولي الخاص المقارن في مصر ولبنان - ص203، بيروت .1966 دار النهضة العربية .

21- السنهوري ، الوسيط ، ص 401، الوجيز في نظرية الالتزام ، 1966  158 و 49۱.

22 - دكتور عبد المجيد الحكيم ، مصادر الالتزام ، بغداد : 1960، ص178 .

23- كان القانون الفرنسي قبل سنة 1923 يشترط لإمكان التبني أن يكون المتبني قد ادرك 50

سنة ، وفي سنة 1923 أجاز لمن هو في سن الأربعين أن يتبنى ، وبعد هذا التعديل طرحت قضية تبني تمت قبل سنة ۱923 من أجنبي لم يدرك الخمسين سنة ، فذهب القضاء الفرنسي الى عدم تعارض القانون الأجنبي مع فكرة النظام العام وعبرت المحكمة عن ذلك بقولها «أن تحديد معنى النظام العام يتوقف الى حد كبير على الرأي السائد في كل لحظة في فرنسا ، راجع دكتور جابر جاد ، تنازع القوانين ، 1961، هامش ص568.

24 - دكتور عز الدين عبد الله - القانون الدولي الخاص - الجزء الثاني ، الطبعة السابعة ، سنة 1972، ص 544 «جاء في مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني المصري ج 2 ص 223 آن على القاضي ان يطبق مذهبة عامة تدين به الجماعة باسرها لا مذهبة خاصة به.

25- راجع دكتور محسن شفيق - مذكرات التحكيم التجاري الدولي - جامعة القاهرة ، 1973 .

۱974، ص35. دكتور هشام علي صادق - تنازع القوانين - 1974، ص317، دكتور فؤاد عبد المنعم رياض ودكتورة سامية راشد - الوسيط في القانون الخاص - 1974 ، ص196، ومجلة دالوز الفرنسية 1951، ص79.

26- راجع في ذلك القانون الدولي الخاص-

Wengler , Les Tyan Cours P . 187 Prinicipes gene raux de D.I.P. C.52-601.

27- هذا ما صرحت به نصوص قوانين بعض الدول كالمادة 73 من القانون الكويتي رقم 5 لسنة 1961 اذ نصت على أنه لا يجوز تطبيق أحكام قانون اجنبي عينته النصوص الواردة في هذا الباب ، اذا كانت هذه الأحكام مخالفة للنظام العام والآداب في الكويت ، ويتعين في هذه الحالة تطبيق القانون الكويتي، ، راجع مؤلفنا المذكور .

28- انظر باتيفول 1959 ص419 د. عز الدين عبدالله - القانون الدولي الخاص - 1972

ص 547 .

29- راجع د. رياض القيسي - المرونة والجمود في القانون الدولي الخاص وعلاقة ذلك بمفهوم القانون الملائم - ۱966 ص 373، وقضية :

Sinha Perrage Clain 1946. Aller.348N

Bangbose V. Danial 1955 C. 107.

30- نفس المرجع .

31- نفس المرجع Dicey تنازع القوانين .

32- انظر في هذا مذكرات دكتور ماجد الحلواني - كويت ، سنة 1970 ص77.

33-Batiffol 1959, p. 418