الدارج في كتابات الفقهاء والشراح، أن شرط تحمل القوة القاهرة، هو من قبيل التشديد في المسؤولية، وهو ما جعل البعض ينتقد هذا الرأي ويذهب على خلافه، كما أن هناك رأيًا آخر وهو في الإطار نفسه يذهب إلى أن هذا الاتفاق هو ضرب من التأمين، فيما ذهب فريق ثالث إلى القول بأن هذا الاتفاق يعد ضمانا اتفاقيا. وأعرض هذه الآراء تباعا فيما يلي.

أولا: تحمل المدين القوة القاهرة يعد تشديدا في المسؤولية

يذهب البعض –وهم غالبية- إلى القول بأن الاتفاق على تحمل المدين تبعة القوة القاهرة والحادث المفاجئ يعد تشديدا في المسؤولية( 1 )، وفي ذلك تقول المذكرات الإيضاحية للمشروع:" .. والفقرة الثانية تتعلق بتشديد المسؤولية العقدية، إذ تجيز اتفاق المتعاقدين على أن  يتحمل المدين مسؤولية عدم التنفيذ"(2)  كما ويذهب البعض إلى أنه، لا يمكن اعتبار تحمل تبعة القوة القاهرة أو الحادث الفجائي  من قبيل الشرط المعدل في المسؤولية، لأنه في الحقيقة لا يوجد مسؤولية حتى يعدل فيها(3) وهذا القول صحيح من جهة، حيث لا يتصور قيام المسؤولية مع وجود القوة القاهرة، التي تؤدي إلى انقضاء الالتزام في المسؤولية العقدية، وتؤدي إلى انتفاء علاقة السببية في المسؤولية التقصيرية، وفي ذلك قررت محكمة النقض المصرية بأنه:" القوة القاهر ة بالمعنى الوارد في المادة 165 من القانون المدني تكون حربًا أو زلزالا أو حريقًا، كما قد تكون أمرًا إداريًا واجب التنفيذ، بشرط أن يتوافر فيها استحالة التوقع و استحالة الدفع، وينقضي بها التزام المدين من المسئولية العقدية، وتنتفي بها علاقة السببية بين الخطأ و الضرر في المسئولية التقصيرية، فلا يكون هناك محل للتعويض في الحالتين"(4)  وهنا أرى أنه تجب التفرقة بين مذهبين حيث تختلف النتائج باختلاف المذهب؛ حيث يذهب البعض إلى أن علاقة السببية تنتفي في حالة الالتزام العقدي بتحقيق نتيجة، وان الخطأ يبقى قائما بمجرد عدم التنفيذ. فيما يرى البعض الآخر أن الخطأ مفترض قابل لإثبات العكس( 5 ). ويترتب على الأخذ بأحد هذين الاتجاهين، اختلاف النتيجة التي نتوصل إليها في تكييف الاتفاق على تحمل تبعة القوة القاهرة؛ فإذا اعتبرنا أن الالتزام لا ينقضي -وإنما يتحقق بمجرد عدم التنفيذ، وانه على المدين إثبات انتفاء علاقة السببية- فان الاتفاق على تحمل تبعة القوة القاهرة يعد ضربا من اتفاقات المسؤولية لأنه يرد على ركن فيها، هو علاقة السببية. بينما إذا أخذنا بالرأي الذي يقول بافتراض مسؤولية المدين القابلة لإثبات العكس – وإن القوة القاهرة تؤدي إلى انقضاء الالتزام تبعا لهذا المنطق - فلا يكون ثمة مسؤولية عدّلت شروطها بالاتفاق من الناحية الظاهرية على الأقل، ذلك أن الخطأ لم يتوفر، بينما توفر الضرر وحده، وبالتالي لا يكون ثمة مكان للحديث عن ركن السببية. وهذا الرأي الأخير إذ يؤيده ما جاء في قرار محكمة النقض الموقرة المشار إليه  أعلاه، إنما يتعارض مع أحكام أخرى صدرت عن ذات المحكمة الموقرة، حيث جاء في قرارات أخرى لها:" يكفى لقيام الخطأ في المسئولية العقدية، ثبوت عدم تنفيذ المتعاقد لالتزاماته المترتبة على العقد، ولا ترفع عنه المسئولية إلا إذا قام هو بإثبات أن عدم التنفيذ يرجع إلى قوة قاهرة أو  بسبب أجنبي أو بخطأ المتعاقد الآخر"(6) وتذهب محكمة التمييز الأردنية إلى أن الالتزام ينقضي بالقوة القاهر ة:"إن الالتزام ينقضي إذا استحال تنفيذه وكانت هذه الاستحالة بسبب قوة قاهرة"( 7 ). أي أن القوة القاهرة تؤدي إلى انقضاء الالتزام، ولا تؤدي في المسؤولية العقدية إلى انتفاء علاقة السببية . وأعتقد أن الالتزام ينقضي بالقوة القاهرة، ذلك أن نص المواد ( 373 ) و( 215 ) و( 159 ) مدني مصري، والمواد ( 409 ) و( 237 ) و( 173 ) من المشروع، صريحة في تبيان هذا الأثر للقوة القاهرة على العقد(8)  ولما كانت هذه النتيجة هي النتيجة المسندة قانونًا، أرى أن الاتفاق على تحمل تبعة القوة القاهرة، لا يعد تشديدا في المسؤولية، لأنه لا تتحقق في هذه الحالة أية مسؤولية، أما ركن الخطأ فمنعدم، ومن ثم لا يكون ثمة مجال للحديث عن التشدد في ركن السببية. إلا أن هذه النتيجة المنطقية وإن صحت من الناحية النظرية، إلا أنها غير صحيحة من الناحية العملية، ذلك أن لجوء الأطراف للاتفاق على تحميل المدين تبعة القوة القاهرة، قد ينبع في صورة من صوره من ضرورات عملية، أهمها صعوبة الإثبات( 9 )، فإرادة الأطراف في هذه الصورة تكون قد اتجهت حقيقة إلى اعتبار المدين مسؤولا، دون أن يستطيع هذا الأخير التمسك بانقضاء التزامه بسبب القوة القاهرة، ولما كانت إرادة الأطراف معتبرة في هذا الشأن، فان هذا الاتفاق يقصد منه الإبقاء على المسؤولية، التي يستطيع المدين التمسك بانقضائها بأي سبب آخر، ما نستنتج منه أن الاتفاق على تحميل المدين المسؤولية عن تعويض الدائن في حالة القوة القاهرة، هو اتفاق يتعلق بالمسؤولية، وهو في الحقيقة تشديد فيها، إذا ورد الشرط على الوجه السابق، وأرى انه يجب أن يكون الشرط في هذه الحالة دالا على هذا المعنى، بان يرد على صورة اتفاق مسؤولية، ويتحقق ذلك إذا تم الاتفاق على مسؤولية المدين عن عدم التنفيذ حتى في حالة القوة القاهرة.

أما إذا ورد الشرط بقصد الضمان فلا يكون تشديدًا في المسؤولية، وإنما التزامًا بالمعنى الدقيق.ويمكن الاستدلال على ما أريد بالشرط – الضمان أم المسؤولية- من طبيعة العقد وصياغة الشرط، فإذا ورد الشرط في مواجهة مودع لديه أو مستعير ممن تكون يدهم على الشيء يد أمانة، فغالبا يقصد به المسؤولية لا الضمان، أما إذا كانت يد المدين يد ضمان، كيد البائع في عقد البيع قبل التسليم، فالشرط غالبا يراد به الضمان.

ثانيا: اعتبار الاتفاق ضربا من التأمين

يذهب البعض –وهم غالبية- إلى القول بأن الاتفاق على تحمل المدين تبعة القوة القاهرة والحادث المفاجئ يعد ضربا من التأمين( 10 )، وقد جاء في المذكرات الإيضاحية للمشروع: "ويعد  هذا الاتفاق نوعا من التأمين"(11) وأقول في ذلك؛ إن اعتبار مثل هذا الاتفاق ضربًا من التأمين –باعتقادي- يؤدي إلى آثار لم تكن إرادة الأطراف اتجهت إلى إحداثها، ومن هذه الآثار؛ تطبيق النصوص الآمرة في قوانين التأمين، ونكتفي هنا بالإشارة إلى بعض النتائج التي ترتبها بعض مواد القانون المدني:

النتيجة الأولى: أن حق المستفيد من هذا (التأمين) ستحكمه قواعد قانونية آمرة، بحيث تكون مخالفتها من حيث النتيجة غير ذات أثر على عقد التأمين؛ فإذا تحققت مسؤولية المستفيد من الشرط ولم تكن تلك المسؤولية نتيجة جنحة أو جناية عمدية، فان المستفيد من الشرط يستحق مبلغ التأمين، رغم تحقق مسؤوليته بموجب القواعد العامة في القانون المدني( 12 ). كذلك تتحقق مسؤولية الملتزم بالشرط إذا كانت هناك شروط مطبوعة بشكل غير ظاهر في العقد، وكانت تلك الشروط تتعلق بحالة بطلان أو سقوط الاتفاق المبرم بين الفريقين( 13 )، وهذه النتيجة تخالف القواعد العامة في العقود وتتماشى مع عقد التأمين. كما لا يجوز للمدين بالشرط التمسك بشرط التحكيم الوارد في العقد المبرم بينهما، بل يجب أن يكون باتفاق منفصل على خلاف القواعد العامة في العقود( 14 ). كما يبطل كل شرط اتفق عليه الطرفين، لا يكون قد ترتب على مخالفته، حدوث النتيجة المطلوبة( 15 ). أي إذا اتفق المستفيد من الشرط، والمدين به، على أن شرط تحمل المدين القوة القاهرة يسري في منطقة معينة، وحصل أن حدثت القوة القاهرة في منطقة أخرى،فان حدوثها في منطقة أخرى لا يعد سببا لعدم اقتضاء التعويض إن لم يكن لتغير المنطقة أثر على النتيجة التي حدثت، وهو ما يتعارض أيضا مع القاعدة العامة في العقود من أن العقد شريعة المتعاقدين. والاتفاق على الأحكام التي أوردناها أعلاه يعد باطلا وغير ذي اثر، وهو أمر يتعارض مع القواعد العامة في العقود. النتيجة الثانية: أن المشرع عندما نظم عقود التأمين( أو علاقات التأمين) إنما افترض وجود شركة تأمين ذات مركز مالي قوي، تستطيع تحمل الأعباء المفروضة عليها بموجب التنظيم القانوني للتأمين، وهو أمر غير مفترض في الأفراد الذين قد ينصون على شرط تحمل القوة القاهرة. فلا يعقل معاملة الأفراد المعاملة نفسها التي تعامل بها الشركات الكبرى.

النتيجة الثالثة: اختلاف الأحكام بين المسؤولية العقدية عموما، وعقد التأمين الذي يتمتع  بخصوصية معينة، فمدة التقادم التي تكون في عقود التأمين ثلاث سنوات من وقوع الخطر(16) هي في العقود الأخرى خمسة عشر عاما. ولن أغرق في إيضاح النتائج الأخرى، حيث يتبين أن الفرق بين المسألتين هو فرق كبير، ولا يمكن تصور اعتبار اتفاق تحمل تبعة القوة القاهرة ضربا من التأمين. خاصة إذا ما عدنا أيضا إلى قوانين التأمين الخاصة، التي غالبا ما ترتب التزامات قانونية بحتة لا علاقة للعقد فيها، إلا بترتيب آثار بسيطة جدا.

ثالثا: اعتبار اتفاق تحمل تبعة القوة القاهرة من قبيل الضمان

يرى البعض أن اتفاق تحمل المدين تبعة القوة القاهرة يعد ضمانا اتفاقيا( 17 )، ولذا يطلق عليه القانون الفرنسي اتفاق الضمان الذي لا يبرأ المدين بموجبه من التزامه إذا نشأت قوة قاهرة ويبقى ملزما بالتعويض( 18 ). ومن ذلك الالتزام بضمان صلاحية الشيء للعمل فهو تصرف  قانوني يشدد في الضمان القانوني(19) ويذهب البعض إلى أن الالتزام بالضمان هو نوع ثالث من الالتزامات التعاقدية، يختلف كل الاختلاف عن الالتزام بنتيجة والالتزام بوسيلة. وهو التزام شخص بمقتضى نص في القانون أو اشتراط في العقد، بأن يعوض شخص آخر عن ضرر ناشئ من سبب أجنبي قد يكون قوة قاهرة وقد يكون خطأ الغير أو خطأ الدائن( 20 ). كما ويعرف الضمان بأنه : "التزام شخصي . بتعويض المضرور دون أن يكون ثمة خطأ تقصيري أو عقدي"(21) يتضح من التعريفين السابقين، أن الضمان هو التزام يفرضه القانون أو العقد في ذمة المدين بهذا الالتزام، بحيث يكون المدين ملتزما بموجبه حتى في حالة تدخل قوة قاهرة حالت دون تنفيذ الالتزام عن دفع التعويض للطرف الآخر. وهذان التعريفان يخرجان الضمان من منطقة المسؤولية، أي أن الضمان التزام والإخلال به يرتب مسؤولية، والقول بأن شرط تحمل المدين السبب الأجنبي يعد ضمانا اتفاقيا، هو –باعتقادي- الأقرب إلى طبيعة هذا الشرط لكن على أحد وجهين. ذلك أن الالتزام الأصلي ينقضي قانونا بفعل القوة القاهرة، وعندها لا يتصور بقاء المسؤولية بالمعنى النصوص عليه في القواعد العامة، أو حتى الحديث عنها بخصوص هذا الالتزام، لأنه لا يتصور مسؤولية دون التزام، ولما كان الأمر على هذا النحو، فلا مجال للقول بأن اتفاق تحمل التبعة هو اتفاق يشدد المسؤولية، إلا إذا قصد به التهرب من عبء الإثبات، ذلك أنه في الحالة الأخيرة يراد به تشديد المسؤولية لا الضمان. وأمثل على اتفاق الضمان، أن يتفق المؤجر والمستأجر على تحمل الأول الأضرار التي تلحق بالمستأجر إذا هلك المأجور بفعل قوة قاهرة، وفي هذه الحالة إذا حدث أن هلك المأجوربفعل خطأ الغير ولم تتحقق فيه شروط القوة القاهرة، فانه ليس للدائن أن يثبت أن الهلاك قد حصل بقوة قاهرة طالما تحقق له الرجوع على المسؤول الحقيقي. أي أن الأصل براءة ذمة المدين من هذا الالتزام، وعلى من يدعى خلاف الأصل أن يثبت ذلك، وحتى لو أثبت الدائن وقوع القوة القاهرة، فان المدين يستطيع نفي تحقيق التزامه، بأن يثبت أن السبب المنتج كان خطأ الدائن أو خطأ الغير.

وعليه، أرى أن الضمان المبحوث عنه هو التزام بالمعنى الدقيق، إلا أنه لا يعد تشديدا في المسؤولية من حيث كونه اتفاق ضمان، لأن الشرط لا يتشدد في تقييم مسلك المدين فيها، وإنما يضيف التزاما جديدا. على خلاف شرط التشديد حيث يكون المدين في الأصل غير مسؤول لكن بشكل غير مطلق، وبموجب الشرط تصبح مسؤوليته أشد أو تتحقق بعد أن كانت على درجة من خطر التحقق، ونمثل على ذلك بأن يتفق الوكيل (مدين) مع الموكل على قيام الأول ببذل عناية الرجل شديد الحرص في تنفيذ الوكالة، فهنا وإن كان الأصل أن مسؤولية المدين لن تتحقق إن هو ارتكب خطأ تافهًا، إلا أنه بموجب هذا الشرط تتحقق مسؤوليته بعد أن كانت في الأصل على درجة من خطر التحقق. بناء على ما تقدم أقول بأن الاتفاق على تحمل المدين تبعة القوة القاهرة، إما يكون اتفاق ضمان، وإما اتفاق مسؤولية، وهو ما يستوجب الرجوع إلى إرادة الأطراف وتفسيرها، حتى نعرف إذا ما كنا أمام اتفاق ضمان أم اتفاق مسؤولية، فإذا قصد من الاتفاق التهرب من عبء الإثبات لمصلحة الدائن -وهو ما يمكن الاستدلال عليه من طبيعة العقد- هنا نستطيع القول بأن الاتفاق يرد على المسؤولية، ولا يعد اتفاق ضمان. أما إذا عقد الاتفاق لأجل الضمان فلا يعد اتفاقًا متعلقا بتشديد المسؤولية. ويكمن الفرق بين التكييفين في أن اتفاق الضمان يستدعي تقديم دعوى يطالب فيها الدائن بالتنفيذ العيني، أي تنفيذ عقد الضمان، وعليه قبل تقديم الدعوى إنذار المدين بتنفيذ العقد عينا( 22 )، ويطالب الدائن بالبدل. بينما في حالة تكييف الشرط على أنه تشديد في المسؤولية، فالدائن يتقدم بدعوى المسؤولية دون تقديم إنذار، ولا يتقدم بدعوى تنفيذ العقد،ذلك أن التنفيذ العيني يكون غير ممكن بفعل المدين( 23 ) على اعتبار أن القوة القاهرة أدت إلى عدم إمكانية التنفيذ، ويطالب الدائن بالتعويض

_________________

1- سعد، نبيل إبراهيم: النظرية العامة للالتزام، ج 1، مصادر الالتزام، الإسكندرية، دار الجامعة  الجديدة، 2004 ، ص 306 . سوار، محمد وحيد الدين: النظرية العامة للالتزام، ج 1، مصادر الالتزام، الكتاب الأول، المصادر  الإرادية العقد والإرادة المنفردة، دمشق، مديرية المطبوعات الجامعية، 1990 ، ص 395 . تناغو، سمير عبد السيد: نظرية الالتزام ، الإسكندرية، منشأة المعارف، دون سنة ، ص 161 . السنهوري، عبد الرزاق: الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام بوجه عام ، ج 1 مصادر الالتزام، بيروت، دار إحياء التراث، دون سنة نشر ، ص 981

2- المذكرات الإيضاحية للمشروع، ص 285 .

3- الجفين، عبد الهادي فهد علي: أثر القوة القاهرة على العقد في نطاق المسؤولية والرابطة العقدية ودور الإرادة في تعديل الأثر المترتب عليها (دراسة مقارنة )، (رسالة ماجستير  غير منشورة)، جامعة الكويت، الكويت، 1999 ق، ص 175 . زكي، محمود جمال الدين: مشكلات المسؤولية المدنية، ج 2، القاهرة، مطبعة جامعة القاهرة، 1990 ، ص 10 .

4-  الفقرة الثانية من الطعن رقم 0423 لسنة 41 بتاريخ 29 /1/19761976 سنة المكتب الفني 27

5- للتفصيل في هذين الرأيين: دواس، أمين: المصادر الإرادية –العقد والإرادة المنفردة ، رام الله، دار الشروق للنشر  والتوزيع، 2004 ، ص 209 . عقل، فريد: الالتزام نظرية الالتزامات في القانون المدني السوري والفقه الإسلامي، ط 4، جامعة  دمشق، 1995 ، ص 239 . ويمكن  مراجعة: الفرع الأول من المطلب الأول من المبحث الأول من الفصل التمهيدي من هذا البحث، ص 6

6- الفقرة الثانية من الطعن رقم 0199 لسنة 36 بتاريخ 24 /11/1970 سنة المكتب الفني 21 . وكذلك : الفقرة الأولى من الطعن رقم 1529 لسنة 49 بتاريخ 25/5/1983 سنة المكتب الفني 34 . الفقرة الأولى من  الطعن رقم 2271 لسنة 59 بتاريخ 28/11/1995 سنة المكتب الفني 46

7- تمييز حقوق رقم القرار: 245 / 1990 المنشور في: مجلة نقابة المحامين لسنة : 1990 صفحة رقم : 1798 . وكذلك: تمييز حقوق رقم القرار: 461/ 1985 المنشور في: مجلة نقابة المحامين لسنة: 1985 صفحة رقم : 1326 .

تمييز حقوق رقم القرار: 20/ 1987 المنشور في: مجلة نقابة المحامين لسنة: 1987 صفحة رقم: 2081

8-  سبق عرض ما تضمنته المواد المذكورة بالتفصيل في المطلب السابق

9- للتفصيل في أسباب إجازة تضمين الصناع في الفقه الإسلامي: حماد، نزيه: مدى صحة تضمين يد الأمانة بالشرط في  الفقه الإسلامي، ط 2، المعهد الإسلامي للبحوث والتدريب، جدة، 2000 ، ص27.

10- سعد، نبيل: مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص 306 . سوار، النظرية العامة للالتزام، مرجع سابق، ص 395 . تناغو،  نظرية الالتزام، مرجع سابق، ص 161 . السنهوري، الوسيط، ج 1، مرجع سابق، ص 981

11-المذكرات الإيضاحية للمشروع، ص 285 .

12- بهذا المعنى المادة ( 750 /1) مدني مصري. يقارب المادة ( 875 /أ) من المشروع.

13- بهذا المعنى المادة ( 750 /3) مدني مصري. بنفس المعنى المادة ( 875 /ج) من المشروع.

14-  بهذا المعنى المادة ( 750 /4) مدني مصري. بنفس المعنى المادة ( 875 /د) من المشروع.

15-  بهذا المعنى المادة ( 75/5) مدني مصري. بنفس المعنى المادة ( 875 /هاء) من المشروع.

16- بهذا المعنى المادة ( 752 ) مدني مصري.

17- الجفين، عبد الهادي: مرجع سابق، ص 177.

18- زكي، مشكلات المسؤولية، ج 2، مرجع سابق، ص 11 .

19-  منصور، محمد حسين: ضمان صلاحية المبيع للعمل مدة معلومة، الإسكندرية، دار الجامعة الجديدة للنشر، دون سنة ، ص 10 .

20-  حجازي، عبد الحي: النظرية العامة للالتزام وفقا للقانون الكويتي دراسة مقارنة، ج 1، مصادر الالتزام -المصادر الإرادية (العقد والإرادة المنفردة)، المجلد الأول، نظرية الالتزام -  تحليل العقد، الكويت، مطبوعات جامعة الكويت، 1982 ، ص 188 .

21-  مشار إليه: حجازي، عبد الحي: المرجع السابق، ص 189 ، الحاشية رقم51.

22- نصت المادة ( 218 ) مدني مصري على انه:" لا يستحق التعويض إلا بعد اعذار المدين، ما لم ينص على غير ذلك".

23- نصت المادة ( 220 ) مدني مصري على انه: "لا ضرورة لاعذار المدين في الحالات الآتية : أ- إذا أصبح تنفيذ الالتزام غير ممكن أو غير مجدي بفعل المدين".