تسجيل الدخول

تسجيل

الشروط العامة للحواضن الأقارب في القانون

المؤلف:  فوز نجاح خضير

المصدر:  احكام حضانة الأقارب

الجزء والصفحة:  ص58-67

2026-10-31

17

أ- شرط البلوغ والعقل في القانون
جاء المشرع العراقي في المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل في الفقرة الثانية إنه يشترط في الحاضنة أن تكون بالغة عاقلة أمينة قادرة على تربية المحضون وصيانته، ولا تسقط حضانة الأم المطلقة بزواجها، وتقرر المحكمة في هذه الحالة أحقية الأم أو الأب في الحضانة في ضوء مصلحة المحضون (1).
ومن خلال النص المذكور في أعلاه ؛ نجد أن المشرع العراقي قد اقتصر على ذكر الشروط الخاصة بالحضانة على الحاضنة فقط ولم يذكر الحضانة للحاضن، أي أن المشرع العراقي في قانون الأحوال الشخصية لم يأت بالذكر بالحضانة للذكور وقد أقتصر في هذا النص على الحضانة للإناث أي للحاضنة (2) ؛ فيشترط في الحاضنة أو الحاضن، أن يكون عاقلاً غير مجنون أو معتوه ، لكي يقوم بحماية الطفل و القيام بشؤونه (3).
وجاءت المادة (57) بشروط مستحقين الحضانة للوالدين فقد اشترط المشرع أن تكون الحاضنة المستحقة للحضانة بالغة، فإذا لم تكن الحاضنة بالغة فهي هنا تحتاج إلى الرعاية والحضانة، وأن تكون عاقلة فإذا كانت الحاضنة مريضة نفسيا، أو عقليا كالعته، أو الجنون، إذ لا يمكن ان تكون لها حضانة على الصغير أو الصغيرة (4)؛ فهي هنا بحاجة إلى من يرعاها، فضلا عن أنه يخشى على المحضون من الخطورة الناتجة من تصرفها معه، حتى وإن كان مرضها متقطعاً غير مستمر كالصرع فلا تجوز لها الحضانة (5)؛ فالحضانة تعد جزءاً من الالتزام الذي لا يمكن أن يصح الا بوجود شخص مكتمل العقل وبالغ(6).
ولذا؛ نلحظ أن المشرع العراقي لم يذكر حضانة للأقارب ولا حتى شروطا لهم عند فقدان الابوين أو عجزهما عن حضانة الصغير؛ فالمشرع العراقي لم يساير الفقه الإسلامي في هذه الناحية واكتفى بذكر الحضانة للوالدين، ويرى المشرع عند غياب الوالدين أو وفاتهم أو عجزهم أن يحيل أمر المحضون إلى القضاء للحكم فيه، وعلى ذلك فنرى إن الرأي الراجح هو وجود نصوص قانونية تنضم حضانة الأقارب وشروطهم وأحكامهم.
كما نلحظ أن المشرع العراقي في الفقرة الثامنة للمادة السابعة والخمسين من قانون الأحوال الشخصية النافذ المعدل رقم 188 لسنة 1959 إنه جاء مخالفاً للواقع العملي، إذ إن النص جاء بكلام عن دور الحضانة إلا أننا - في الواقع - لا نجد للحضانة في العراق دور، وتوجد فقط دور للأيتام؛ أي إن المشرع العراقي قد جاء مخالفا للواقع العملي، وعلى ذلك؛ نأمل من المشرع العراقي إعادة النظر في هذه الفقرة وهذه المادة.
وبالنسبة إلى المشرع الجزائري؛ فيُلحظ انه لم يأتِ بشروط محددة للحاضن سواء الوالدين أو الأقارب، وهذا قبل التعديل وبعد التعديل؛ فجاء فقط في نص المادة (62) من قانون الأسرة الجزائري المرقم بالأمر 5-2 في الفقرة الثانية منها يشترط في الحاضن أن يكون أهلاً للقيام بذلك فالمشرع الجزائري وفق هذا النص لم يحدد شروطاً للحاضن من الأقارب أو الوالدين فقط شرط الأهلية (7)، وخلافا لذلك فسيتم هلاك الصغير المحضون وضياعه(8).
وجاء - أيضا - في المادة (81) من قانون الأسرة الجزائري على أنه "من كان فاقدا لأهلية أو ناقصها لصغر السن أو الجنون أو عته أو سفه، ينوب عنه قانونا ولي، أو وصي أو مقدم طبقا لأحكام هذا القانون".
وبناء على ذلك ؛ فلا حضانة لشخص مجنون على الطفل الصغير، لأنه بحاجة إلى من يهتم به، ويرعاه (9).
وعند عدم وجود نص قانوني محدد في القانون الجزائري يحدد شروط حضانة الأقارب، ليكون الحاضن أهلاً لحضانة المحضون؛ فيجب حينها الرجوع إلى نص المادة 222 من (ق. أ. ج) التي تحولنا إلى الشريعة الإسلامية وقواعدها من خلال آراء الفقهاء (10)؛ فجاء نص المادة 222 من (ق. أ. ج) ، على كل مالم يرد النص عليه في هذا القانون يرجع فيه إلى أحكام الشريعة الإسلامية (11). ووفقا لآراء الفقهاء تكون شروط العامة للحضانة في القانون الجزائري؛ هي ذاتها في الفقه، وهي كما يأتي: الشروط العامة في الرجال والنساء: وهي البلوغ والعقل والأمانة والقدرة على تربية المحضون والإسلام (12).
أما بالنسبة إلى القضاء الجزائري؛ فيتضح أنه يراعي مصلحة المحضون بالدرجة الأولى، وبعدها أساساً لأسناد حق الحضانة وتحقيقا لمصلحة المحضون؛ فعلاقة كل من الحاضن والمحضون هي علاقة وثيقة مترابطة أساسها السلامة العقلية للحاضن، فقد ظهر جليا هذا الأمر في العديد من القرارات القضائية، حيث ذكر في قرار للمجلس الأعلى بأنه "المقرر شرعا بأن الحكم بالحضانة يجب أن يراعى مصلحة المحضون، وكذا مراعاة شروط جدية تكون متوفرة في الشخص الذي يكلف بالحضانة ومن جملتها أن تكون الحاضنة غير مسنة وسليمة في صحتها البدنية والعقلية (13).
نستنتج مما ذكر وفق القانون الجزائري؛ أن المشرع قد جاء بشروط ضمنية وفي نص المادة 62 فالأهلية هي القدرة وهي الأمانة وهي البلوغ والعقل والرشد ، فلا حضانة لشخص عديم الاهلية، وأيضا ما جاء به في المادة (222) من قانون الأسرة الجزائري فهي دلالة واضحة وقاطعة على أن المشرع الجزائري قد جاء مسايراً وموافقاً الآراء الفقهية في شروط الحاضنين من الأقارب، سواء أكان الحاضن امرأة أم رجلاً. ولذا ترى الباحثة أن المشرع الجزائري وفق بهذا الأمر، حتى وإن كان قد أغفل عنه؛ إلا أنه سار عليه وفق الفقه.
ب- شرط الأمانة في القانون:
أن المشرع العراقي عندما ذكر شروط الحاضنين فأنه لم يخص بها أحد وأنما جاء بشروط مطلقة للحواضن فهي تسري على كل من الوالدين والاقارب كون المطلق يسري على اطلاقه؛ ففي المادة (57/2) من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل، إذ جاء بقوله: يشترط أن تكون الحاضنة بالغة عاقلة أمينة قادرة على تربية المحضون وصيانته (14).
وهذا يعني إن الحاضن أو الحاضنة من الأقارب يجب أن يتوافر فيهم شرط الأمانة على الطفل المحضون في رعايته وتربيته، وأخلاقه، وأن يرشدوه إلى الأخلاق الحميدة (15) ويشكل غياب صفة الامانة عائقاً أمام الحاضن أو الحاضنة ويؤدي إلى إلغاء حق الحاضنة لهم بعد ثبوته؛ فإذا كان الحاضن - سواء أكان ذكرا أم أنثى - سيء السمعة والسيرة سيؤدي إلى التأثير بشكل سيء على المحضون؛ فلا حضانة لشخص غير أمين على المحضون (16) . وبناءً على ذلك؛ فشرط الأمانة هو شرط نسبي واحتمالي، أي يرجع تقديره إلى القضاء، وأيضا يدخل في عدم توافر شرط الأمانة أي تخلفه فسق الحاضنة أو الحاضن، لأن الطفل المحضون لا يستطيع اختيار حاضنه لكي يعلم بفسقه أو أمانته، وذلك بسبب عدم تمييزه وصغر سنه؛ فينشأ ويتعلم على ذات الطريقة التي يربيه عليها الحاضن إذ إن الحاضن أو الحاضنة يجب أن تكون سمعتهم حسنة وسلوكهم حسن (17) ، وإن إدانة أم الطفل بالخيانة الزوجية؛ تؤدي إلى فقدها شروط الحضانة، التي هي الأمانة نفسها. وبذلك؛ تكون الحاضنة غير أمينة على المحضون (18).
فمع عدم ذكر المشرع العراقي لحضانة الأقارب في قانون الأحوال الشخصية الا إنه هنالك قرار قضائي بخصوص هذا الموضوع؛ فصدر قرار قضائي بشأن موضوع حضانة الأقارب الذي تشكلت لــــه محكمة الأحوال الشخصية في الكوت بتاريخ 2024/10/28 العدد 4741 /ش/ 2024 ، بأن المدعي غير قادر على رعاية المحضونة (س). إن التناقض بين ادعاء المدعي بأنه قادر على رعاية المحضونة (س) وصيانتها ورعايتها وبين تقاضيه راتب شبكة الحماية الاجتماعية، بعده عاجزاً كليا تناقض موجب لرد الدعوى ويخل بمبدأ الأمانة أيضاً؛ لأن المحضون يجب أن يعيش في بيئة تسودها الأمانة والصدق ليكون عنصرا نافعا بالمجتمع ولعدم تحقق أي ضرر لحق المحضونة (س) جراء بقائها بحضانة جدها لوالدتها المدعى عليه تكون دعوى المدعي واجبة الرد، ولما تقدم وبالطلب قررت المحكمة الحكم برد دعوى المدعي (ح)(19). ولذا نلحظ أن المشرع العراقي لم يذكر حضانة للأقارب، ولا شروطاً خاصة بهم في المادة سابقة الذكر، إذ أغفل المشرع العراقي عن ذكر حضانة للأقارب في قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل وخص الحضانة فقط للوالدين وعند فقدانهم فأن امر الحضانة يعود إلى المحكمة والاجتهادات القضائية.
إما قانون الأسرة الجزائري فلم يحدد في مادة أو فقرة محددة الشروط الواجب توافرها في الشخص الذي سيمنح حق حضانة الطفل الصغير ، فاكتفى في الاشارة بالمادة (62) من قانون الأسرة الجزائري المرقم بالأمر 5-2 بتعريف الحضانة بأنها رعاية الولد وتعليمه والقيام بتربيته على دين أبيه والسهر على حمايته وحفظه صحة وخلقا ويشترط في الحاضن أن يكون اهلا للقيام بذلك (20). ويعد من ضمن شرط الأمانة أن يكون المكان الذي يقيم فيه الطفل المحضون أميناً مصوناً، إذ يؤتمن فيه على نفس الطفل وحفظه(21).
ومن خلال هذا النص؛ يتضح أنه يجب على الحاضن أو الحاضنة من الأقارب أو الوالدين أن يكون مستعدا لتقديم كل ذلك للقراء بكل شرعية والمادة (222) من قانون الأسرة الجزائري المرقم بالأمر 05-02 نصت على كل ما لم يرد النص عليه في هذا القانون يرجع فيه إلى أحكام الشريعة الإسلامية (22) .
ويعني ذلك وجوب توافر الأمانة في نفس الحاضن أو الحاضنة من الأقارب، على المحضون حيث يستلزم عدم فسقهم أي أن يكون الحاضن أو الحاضنة من الأقارب مستقيما في حياته مراعيا لدينه و أخلاقه الحميدة، وعدم كثرة خروجهم التي تؤدي الى ضياع المحضون ويجب أن لا يكونوا مرتكبين للمحرمات التي بسببها سيهلك الطفل الصغير لأنه يتأثر بسلوكهم واخلاقهم (23)؛ فلا يجوز أن تثبت الحضانة للحاضنة، أو الحاضن غير الأمين على رعاية الصغير، ويجب تقويم أخلاقه، وأيضا يشترط أن يكون الحاضن أو الحاضنة غير فاسقة، وهذا يعد من ضمن شروط الأمانة (24).
ولذا؛ نلحظ أن شرط الأمانة في الحاضن من الأقارب هو شرط أساس ضروري، لا يجب ، الأغفال عنه أو تخطيه سواء أكان الحاضن القريب أنثى أو ذكراً، إذ يتضح أن بهذا الشرط ستكون هنالك مصلحة للطفل الصغير الذي لا يعرف مصلحته، فشرط الأمانة يراعي تحقيق مصلحة الطفل المحضون مراعاة تامة، فهو يهدف إلى إنشاء المحضون نشأة سليمة، في بيئة مستقرة، آمنة، لكي تساهم في تطور ونمو الطفل بشكل جيد وسليم.
ج - شرط القدرة في القانون:
اشترط المشرع العراقي في المادة (2/57) من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل بـ : 2 - يشترط أن تكون الحاضنة بالغة عاقلة أمينة قادرة على تربية المحضون وصيانته، ولا تسقط حضانة الأم المطلقة بزواجها، وتقرر المحكمة في هذه الحالة أحقية الأم أو الأب في الحضانة، في ضوء مصلحة المحضون (25).
ولذا؛ لا يجوز أن تكون الحاضنة تعاني من مرض يمنعها من رعاية الطفل أي يقعدها عن ممارسة حياتها اليومية الطبيعية بشكل اعتيادي فلا حضانة لها، لأنها لا تستطيع أن تهتم بالمحضون وترعاه، ولا تجوز لها الحضانة إذا كانت المرأة متقدمة في السن جداً، أو كانت لديها أعمال كثيرة فتنشغل بالخروج وتترك الطفل فلا يمكنها في هذه الحالة الاعتناء بالطفل المحضون(26).
أما المشرع الجزائري؛ فقد عرف الحضانة بنص المادة (62) من قانون الأسرة الجزائري المرقم بالأمر 5-2 بأنها رعاية الولد وتعليمه والقيام بتربيته على دين أبيه والسهر على حمايته وحفظه صحة وخلقا ويشترط في الحاضن أن يكون أهلا للقيام بذلك (27).
ومن خلال هذا التعريف يمكن التوصل إلى الشروط الخاصة بالحاضنين من الأقارب، ومن ضمنها شرط القدرة على الاهتمام والرعاية للمحضون وحمايته وإسعاده إذ يستوجب أن يكون الحاضن سواء ذكراً أم أنثى من الأقارب أو الوالدين أصحاء جسدياً ونفسياً قادرين على رعاية الصغير لأن الحاضن أو الحاضنة المصابين بمرض أو عاهة مستديمة كالعمى، أو الجنون، تمنعهم عن أداء نشاطهم وممارسة حياتهم بالشكل الطبيعي لا يمكن أن تكون لهم حضانة على الطفل الصغير لأنهم غير قادرين على ذلك، فهؤلاء غير مؤهلين وغير قادرين لحضانة المحضون لأنهم سيتسببون بضرر على المحضون ومصلحته، وهنا تتقدم مصلحة المحضون على الحاضن(28).
ولذلك؛ نلحظ أن المشرع الجزائري لم يذكر شروطاً للحاضنين من الأقارب أو الوالدين فقد اكتفى المشرع الجزائري بتعريف شامل وجامع للحضانة وأهدافها ، ومن خلال هذا التعريف يمكننا أن نحدد الشروط الواجب توافرها في الحاضنين من الأقارب كشرط القدرة.
د- شرط اتحاد الدين في القانون
لم يضع المشرع العراقي شرط اتحاد الدين بين الحاضن والمحضون، سواء أكانوا الأبوين أو الأقارب، إذ لم ينص في المادة (57/2) على هذا الشرط؛ فجاءت هذه المادة بالشروط العامة من دون ذكر هذا الشرط؛ فنصت على يشترط أن تكون الحاضنة بالغة عاقلة أمينة قادرة على تربية المحضون وصيانته...(29).
كما أن المشرع العراقي لم ينص بشكل واضح ومباشر بخصوص شرط اتحاد الدين أو الاسلام للحاضنة أو الحاضن، ولكن هنالك قراراً قضائياً لمحكمة التمييز العراقية بشأن وجود شرط الإسلام في الحواضن أي الحاضنة أو الحاضن المستحق للحضانة)، إذ جاء فيه "... إن إسلام أبو الصغار دون أمهم، تكون حضانتهم لأبيهم، ولكن الحضانة تعود للأم إن هي أشهرت إسلامها بعد ذلك (30).
أما المشرع الجزائري؛ فقد نص على الشروط العامة للحواضن الأقارب، ولكنه لم يأت بنص صريح عن شرط اتحاد الدين لهم، ولكنه جاء بهذا الشرط للأب في المادة (62) بموجب الأمر 05-2. بأنها رعاية الولد وتعليمه والقيام بتربيته على دين أبيه....(31).
وبناءً على ما تقدم في أعلاه ؛ نلحظ أن المشرع الجزائري يسير في شرط اتحاد الدين بين كل من الحاضن والمحضون، وذلك لأن ما يسير على الأقارب الأدنين كالوالدين؛ يسير على الحواضن الأقارب.
____________
1- قانون الاحوال الشخصية العراقي المرقم برقم 188 لسنة 1959 المعدل.
2- نشوان زكي سليمان الحضانة و شروط ممارستها دراسة مقارنة مجلة الرافدين للحقوق، المجلد 16، العدد 59 السنة ،18 ، ص 86؛ حكمت شبر ، أحكام الحضانة دراسة مقارنة في التشريع العراقي والتشريعات العربية المعاصرة، بحث منشور على شبكة الأنترنيت، ص 225.
3- أحمد فراج حسين ، أحكام الأسرة في الإسلام الطلاق وحقوق الأولاد ونفقة الأقارب، دار الجديدة للنشر، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1998، ص 228.
4- عثمان التكروري، شرح قانون الأحوال الشخصية، ط ، دار الثقافة، عمان، 2010، ص 269.
5- قانون الاحوال الشخصية العراقي المرقم برقم 188 لسنة 1959 المعدل.
6- محمد عليوي ناصر ، الحضانة بين الشريعة والقانون ،طا ، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2010، ص 82.
7- قانون الأسرة الجزائري المرقم بالأمر 05-02.
8- أحمد نصر الجندي، شرح قانون الأسرة الجزائري، دار الكتب القانونية، مصر، 2014، ص 152.
9- سليمان ولد خسال، الميسر في شرح قانون الأسرة الجزائري، ط 2 ، دار الأصالة الجزائر، 2012، ص 148.
10- كربال سهام الحضانة في قانون الأسرة الجزائري مذكرة تخرج لنيل شهادة الماستر في القانون، جامعة أكلي محند أولحاج - البويرة ، 2012 – 2013 ص 18.
11- قانون الأسرة الجزائري المرقم بالأمر 05-02.
12- بركات مروان وشريفي عبد الغني الحضانة بين الفقه الاسلامي وقانون الاسرة الجزائري، رسالة ماجستير، جامعة محمد بوضياف بالمسيل، كلية الحقوق العلوم السياسية، 2019 - 2020، ص 25.
13- قرار قضائي بتاريخ 1965/12/22 المجلة الجزائرية، 1968 ، العدد 4 ، ص 1242، نقلا عن: بلحاج العربي، قانون الأسرة مع تعديلات الأمر 5-2 ومعلقا عليه بمبادئ المحكمة العليا خلال أربعين سنة، ط3 ديوان المطبوعات الجامعية الجزائر، 2007، ص 368.
14- قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل.
15- أكرم زادة الكوردي، أحكام الحضانة في قانون الأحوال الشخصية العراقي دراسة مقارنة، ط1، دهوك، 2017، ص 104.
16- علي عبد العالي الاسدي المرجع الجامع في الاحوال الشخصية الزواج والطلاق واثارهما ونفقة الاصول والفروع والحواشي، ط 1 ، المكتبة القانونية، بغداد، 2021، ص 435 وما بعدها.
17- حمدان، عبد المطلب عبد الرزاق الحضانة وأثرها في تنمية سلوك الأطفال في الفقه الإسلامي، دار الجامعة الجديدة، 2008، ص 83.
18- صباح حسن رشيد المختار من قضاء محكمة التمييز لإقليم كوردستان قسم الأحوال الشخصية، مكتبة هه ولير القانونية، أربيل، 2020، ص 5.
19- قرار محكمة الأحوال الشخصية في الكوت بتاريخ 202/10/28 العدد 4741/ش/ 2024 قرار غير منشور.
20- قانون الاسرة الجزائري المرقم بالأمر 5-2.
21- عز الدين محمد الغرياني دراسة مقارنة في الحضانة بين الشريعة والقانون في البلاد العربية، منشورات elga فاليتا، مالطا، 1997، ص 46.
22- قانون الأسرة الجزائري المرقم بالأمر 05-02.
23- برقوق نسرين مصلحة المحضون بين الفقه الإسلامي وقانون الأسرة الجزائري، جامعة محمد خيضر - بسكرة كلية الحقوق والعلوم السياسية قسم الحقوق، 2014 -2015، ص 20.
24- رشدي شحاتة أبو زيد، شروط ثبوت حق الحضانة في الفقه الإسلامي وقانون الأحوال الشخصية (دراسة مقارنة)، ط1، مكتبة الوفاء القانونية الإسكندرية، 2010، ص 219
25- قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل.
26- فاروق عبد الله كريم الواضح في شرح قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 وتعديلاته، ط1، الناشر مكتبة يادكار، 2020، ص 349
27- قانون الأسرة الجزائري المرقم بالأمر 05-02
28- حبيب سفيان و بوقرنافة موسى الحضانة في التشريع الجزائري مذكرة مكملة لنيل شهادة الماستر في الحقوق تخصص قانون الاسرة المركز الجامعي صالحي احمد بالنعامة معهد الحقوق والعلوم السياسية قسم الحقوق، الجزائر، 2020- 2021، ص 11.
29- قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل.
30- قرار محكمة التمييز العراقية رقم 294 / هيئة موسعة / 87 في 1987/5/29 ، القرار المشار اليه نقلا عن القاضي شكر محمود النجار، أحكام النسب في الشريعة والقانون مع قرارات محكمة التمييز، ط1، بدون مكان الطبع، 2004، ص 27.
31- قانون الأسرة الجزائري المرقم بالأمر 5-2