تسجيل الدخول

تسجيل

الحل الوظيفي في تحديد القانون الواجب التطبيق

المؤلف:  زكي عادل عبد العالي الظالمي

المصدر:  تطويع منهج الاسناد في القانون الدولي الخاص

الجزء والصفحة:  ص 143-148

2026-10-03

42

.... في هذا الموضوع سنتكلم عن الدور التكميلي للقاضي في قاعدة الإسناد من خلال ما للقاضي من سلطة تقديرية تمكنه من الاجتهاد ضمن اطار النص القانوني، أي أن القضاء بدأ يلجأ إلى فكرة (التطويع) في بعض المصطلحات الموجودة في النظام القانوني الأجنبي، محاولا إيجاد نوع من التكامل والتنسيق بين النظم القانونية المختلفة أو فيما بين المصطلحات والأفكار التي يتضمنها القانون الأجنبي الذي أشارت قواعد الإسناد باختصاصه، وبدأ يلطف من الأفكار القانونية في النظم الأجنبية أو غير المعروفة في قانون القاضي ويجد لها حلولا قانونية قابلة للتنفيذ في قانونه، وهي تمثل محاولة جريئة من قبل القضاء، إذ إنه ولج مجالاً مهماً، وهو أصعب من حالة الابتكار والخلق للحلول القانونية، فمع وجود النص القانوني إلا أن القضاء بدأ يخرج من النص مستلهماً بذلك مضمون النص أي روح النص بدلاً من الوقوف أمام الوجود المادي للنص بهدف إضفاء طابع المرونة على هذا النص يدفعه في ذلك الرغبة في إيجاد الحلول للمنازعات المعروضة أمامه وعدم الركون إلى الجمود دون الحكم في الدعوى بحجج معينة، أخذا بعين الاعتبار احترام توقعات أطراف العلاقة، وبهدف الحفاظ على حالة التعايش المشترك بين النظم القانونية المختلفة بدأ دوره هذا ينشط خصوصاً مع حالة النقص التشريعي الكامن في صياغة هذه القواعد من قبل المشرع، ومحاولا تجاوز حالة اللاتقنين في قواعد هذا القانون(1).
ولقد حاول القضاء اللجوء إلى مجموعة من الأفكار والمفاهيم الموجودة في القوانين الأجنبية، من أجل تفسيرها داخل النظام القانوني الوطني، ومن الأمثلة على ذلك، قيام المحكمة بتطويع المفاهيم القانونية، لخلق أفكار أخرى لمصلحة القانون الوطني، فقد لجأ القضاء إلى تطويع مفهوم يطلق عليه (مكتب المصالحة) وهو مكتب معروف في القانون الأجنبي الواجب التطبيق، بهدف الوصول إلى حل وظيفي للنزاع، وقرر القضاء بهذا الشأن القيام قدر الإمكان بوظيفته التكميلية، وإنجاز المهمة التي أنيطت بمكتب المصالحة المعمول به في التشريع الأجنبي والذي أشارت باختصاصه قواعد الإسناد الوطنية فقد قام القضاء هنا بتطويع مؤسسة قانونية قائمة في قانون أجنبي وغير معروفة في النظام القانوني للقاضي ومن ثم الحق هذه المؤسسة الأجنبية، بإحدى المؤسسات القائمة في قانون القاضي، وهو في هذا الأمر أنما قام بتكييف علاقة غريبة عن الحالات الوضعية المعروفة في قانون القاضي تمهيدا لتعيين قانون يحكمها وبالفعل قام القاضي في هذه القضية بعملية اجتهادية تكميلية مستعينا بثقافته القانونية التي ساعدته في هذا التحليل من خلال الاستعانة بفهم عميق لفلسفة وجود القانون الدولي الخاص، وفكرة تطويع قواعد الإسناد، تندرج ضمن ما يسمى بالاجتهاد التكميلي(2).
ولقد اتضح ان لنظرية الحل الوظيفي أهمية بالغة في تطويع قواعد الإسناد من خلال السلطة التقديرية التي يمنحها المشرع للقاضي، وبهذا الصدد نتساءل عن موقف المشرع العراقي من إمكانية تبني هذه النظرية، طبعاً عند البحث في نصوص القانون لا نجد نصا صريحا يشير إلى هذه النظرية في حال إذا ما أخذنا بنظر الاعتبار المنطق القانوني المجرد استنادا إلى المنهج التقليدي، اما إذا نظرنا إلى قواعد القانون العراقي بعين المنطق القانوني المرن نلاحظ أن فلسفة وجود القانون الدولي الخاص، والاستناد إلى الدور التكميلي للقاضي وما تضمنته نصوص القانون الأولي الخاص من مفاهيم تشريعية متطورة، نستنتج من ذلك أنه يمكن التأصيل لنظرية الحل الوظيفي، فالنصوص القانونية وان اكتملت صياغتها فأنها تبقى دائما قواعد عامة، وأن تطبيقها على نزاع معين يعد عملا من أعمال القاضي التفسيرية فالقاضي لا بد له من مراعاة الحكمة من التشريع لحظة التطبيق، لا تلك التي تصورها المشرع عند وضعه للقاعدة القانونية (3).
ويدل على ما تقدم أن المشرع العراقي قد ترك لقاضي الموضوع في حالات متعددة إمكانية إيجاد الحلول القانونية فيما إذا توفرت ظروف معينة وتحققت فرضيات حددها المشرع ومنها على سبيل الفرض ما ورد في الماد ( 33/1) من القانون المدني والتي تنص تعين المحكمة القانون الذي يجب تطبيقه في حالة الأشخاص الذين لا تعرف لهم جنسية، أو الذين تثبت لهم جنسيات متعددة في وقت واحد" حيث عالجت المادة مسألة تعيين القانون الواجب التطبيق بالنسبة لمن لا جنسية له أو مزدوج الجنسية فيما إذا كانت الجنسية هي ضابط، ومن ثم فأن المشرع منح القضاء إمكانية استكمال النقص الحاصل في التشريع من خلال اختيار أنسب القوانين ذات العلاقة، فيما إذا كان أحد أطراف العلاقة يحمل جنسيتين أو لا جنسية له، كذلك نص المادة (30) من القانون المدني والتي تنص " يتبع فيما لم يرد بشأنه نص في المواد السابقة من أحوال تنازع القوانين مبادئ القانون الدولي الخاص الأكثر شيوعا" يلاحظ على هذا النص انه منح المحكمة الاستناد إلى مبادئ القانون الأولي الخاص الأكثر شيوعًا، فيما يرتبط بأنتفاء وجود نص في أحوال تنازع القوانين، وهذا يعد تطبيق من تطبيقات نظرية الحل الوظيفي، لأن المشرع ترك الخيار للمحكمة المختصة في إظهار الموقف والحل في ضوء ما تراه مناسباً مع هدف قاعدة الإسناد هذه، وبالتالي تطبيق القانون الذي يحقق أكبر قدر ممكن من غايات القانون الدولي الخاص.
كما أن دور القاضي لم يبق محدد في إطار دلالة المنطوق للنصوص القانونية الوطنية، وإنما لا بد له أن يوسع من مفهوم تلك النصوص، لجعلها تستوعب نظرية الحل الوظيفي، وقد أثر هذا التوجه القضائي على إرادة المشرع في العديد من الدول (4) ، ففكرة التطويع إذا هي واحدة من الاجتهادات القضائية التكميلية، في مجال القانون الدولي الخاص، ولا يمكن إغفال النظر عنها، بأي شكل من الأشكال، وقد فرضت طبيعة قواعد القانون الدولي الخاص هذه التوجيهات (5).
ويظهر أثر الحل الوظيفي في موضوع الإحالة إذ نلاحظ اغلب التشريعات المقارنة قد رفضت فكرة الإحالة بنوعيها والاقتصار على تطبيق القواعد الموضوعية في قانون القاضي، وهذا ما ذهب إليه المشرع العراقي (6)، حيث يكون القاضي ملزماً بتطبيق النص القانوني الذي أشارت إليه قواعد الإسناد، وقد يكون هذا التطبيق لا يحقق وظيفة قاعدة الإسناد التي انشاة من أجلها، وفي الوقت ذاته يجد القاضي نفسه مقيداً عن الاجتهاد للوصول إلى أفضل وأحسن القوانين التي تحقق هدف وغاية قاعدة الإسناد، وعلى أثر ذلك دعت الضرورة إلى البحث عن وسيلة جديدة تتيح للقاضي الحرية في عدم التقيد بالنص القانوني لقواعد التنازع في تحديد القانون الذي يحكم المسألة القانونية، فظهرت في الفقه القانوني وبعض التشريعات المقارنة وجانب من التطبيقات القضائية (نظرية الحل الوظيفي)(7) إذ إنَّ القضاء المقارن قد رفض هذا الجمود واتخذ موقفا مغايرا لما استقرت عليه اغلب التشريعات المقارنة من عدم الأخذ بفكرة الإحالة مؤسسا إلى فكرة الاعتداد بالغرض الذي من أجله شرعت قاعدة الإسناد، لأن نظرية الحل الوظيفي تسمح للقاضي بأعمال الإحالة وتمنحه سلطة تقديرية لتحديد موقف الأخذ بها من عدمه(8)، بمعنى آخر ان مسألة الإحالة في ظل الحل الوظيفي ألا تكرس حلاً عاماً مجرد ينطبق على كافة الفروض بقبول الإحالة أو رفضها، بل يجب عدم التقيد بحل عام مسبق وأن يأتي الحل منسجما مع روح قاعدة الإسناد الوطنية والغاية التي تهدف إلى تحقيقها في اطار من التنسيق والتعاون بينها وبين قاعدة التنازع الأجنبية (9).
لقد اتضح لنا سابقاً أن وظيفة قاعدة الإسناد الوطنية، تتمحور حول اختيار القانون الواجب التطبيق الذي ينظم العلاقة الخاصة ذات الطابع الدولي من ناحية الحقوق والالتزامات وحل المنازعات، ويفترض أن يتحقق ذلك من خلال تحديد الرابط الواقعي العملي بين المسألة محل النزاع وبين أكثر القوانين ذات العلاقة، والذي يشتق من مركز الثقل على نحو النتيجة العملية العادلة في تلك العلاقة، وهذا ما يختلف باختلاف طبيعة العلاقة القانونية محل الخصومة ، فضابط محل الإقامة أو الجنسية يمثل مركز الثقل بالنسبة للعلاقات الأسرية، وضابط محل وجود المال يمثل مركز النقل بالنسبة للأموال وهذا يعني أن ضوابط الإسناد ليست متحررة كليا من الغايات التي تمليها مصالح الدولة والأفراد الأساسية، من هنا أوجد القضاء فكرة (الإحالة الانتقائية، فالإحالة يمكن أن تتناسب مع قاعدة إسناد أحد القوانين ذات العلاقة دون غيرها، فقاعدة الإسناد الوطنية كأية قاعدة قانونية أخرى لا بُدّ من تفسيرها تفسيراً متطورا وفهم فلسفتها التشريعية فهماً غائياً لا تقليديا (10) ، أي لا على اعتبارها قاعدة عامة مجردة تفتقد إلى الروح والجوهر والمعنى، فالإحالة وفقا لمنهج الحل الوظيفي لا تعد مفهوماً نظرياً خالياً من الهدف، بل هي آلية للتنسيق بين النظم القانونية المختلفة من أجل التوصل إلى اختيار القانون المناسب لحكم العلاقة، لذا لا يمكن تحليل نظرية الإحالة والوقوف على معناها التشريعي بعيداً عن فكرة الإحالة الانتقائية، واستجابة لهذا المفهوم المتطور والملطف للمفهوم الوظيفي للإحالة فقد أدخل القضاء المقارن (الألماني والفرنسي) منهج الحل الوظيفي في نطاق الإحالة، والذي يعني عدم التقييد بحل عام ومعد سلفا، بل يجب الرجوع إلى تحليل طبيعة العلاقة القانونية محل النزاع، ومحاولة ربطها بهدف قاعدة الإسناد الوطنية وروح القانون (11).
ويلاحظ على التشريعات أنها الزمت محكمة الموضوع بعدم تطبيق القانون الأجنبي فيما إذا كان لا يلبي الطموح في الوصول إلى أنسب القوانين في حكم العلاقة القانونية، وفقا لطبيعة تلك المسألة ووظيفة قاعدة الإسناد، وبما يتعارض مع النظام العام لقانون قاضي النزاع، إلا أن الملاحظ في هذا الصدد، أن هناك تخويل من قبل المشرع للقاضي، لتقرير مخالفة، أو عدم مخالفة ذلك القانون الأجنبي مع النظام العام الوطني ولأن تقرير ذلك يجب أن يكون في وضع المعيار العام الأساسي للنظام العام في قانون القاضي، فالنظام العام يمثل مبادئ ومثل عليا لدولة القاضي، وتشخيص مخالفته لا بد وأن تكون بعيدة عن التقديرات الذاتية، ولكن هذا لا يعني أن القضاء يتمتع بسلطان مطلق في هذا الحالة، أو أن له أن يضع آراءه الشخصية في التقدير، بل يجب عليه أن يقدر النظام العام على ضوابط موضوعية، خاضعة لرقابة المحاكم العليا، ويتعين على القاضي أن يتحرر من إحلال آرائه الشخصية وأن يطبق المبادئ العامة التي تدين بها جماعة المواطنين في الدولة، أي أن قاضي العلاقة يجب عليه أن يتقيد أثناء إعمال فكرة الحل الوظيفي، بفكرة أن هذه النظرية ليست مطلقة في نطاق التطبيق، وإنما محكومة بمبدأ عام يخضع له الجميع في ميدان القانون الدولي الخاص ، وهو مراعاة النظام العام لدولة القاضي، أثناء تعيين القانون الواجب التطبيق، وبالتالي فالنظام العام هو قيد على إعمال نظرية الحل الوظيفي، لا بد من مراعاته والتقيد به والا تعرض قرار القاضي إلى النقض من المحاكم العليا، وقد تبنى القضاء موضوع النظام العام ليعيد صياغته ويضبط حدوده، فبعد أن قرر على أن يتم استبعاد القانون الأجنبي المخالف للنظام العام في بلد قانون القاضي بأحكامه كاملة، حتى ولو كان هذا الجزء المتعارض منها مع قانون القاضي، هو حكم واحد أو جزء معين من القانون الأجنبي، نظرًا لأن القانون يمثل كتلة واحدة لا يتجزأ، فلا ، يصح استبعاد جزء منه وتطبيق الجزء الآخر غير المخالف للنظام العام، لأن في ذلك تشويها لهذا القانون، إلا أن القضاء عاد ليقرر من جديد، أن الاستبعاد يقتصر فقط على الجزء المخالف للنظام العام (12)
نصل إلى نتيجة، إن نظرية الحل الوظيفي بشرط احترام النظام العام، قد أتاحت للعديد من المحاكم أن تبرر لنفسها الاعتراف بأوضاع قانونية كالطلاق بالإرادة المنفردة وتعدد الزوجات وغيرها من خلال اعتماد قانون آخر أصلح لحكم المسألة ، ومن ثم فقد سأهم انعدام وجود تنظيم متكامل ومفصل لقواعد القانون الأولي الخاص، والاقتصار على تقنين القواعد العامة والمبادئ الكلية في حمل القضاء إلى التصدي لهذه المسؤولية، ووضع الحلول العملية متخذا من سلطته التقديرية ركيزة لاجتهاده، ومنها المنهج الذي يتيح للقاضي، أن يبحث عن الحل الذي يحترم توقعات الأطراف ويستطيع كذلك أن يتابع التطور الحاصل في القوانين المقارنة، التي تميل إلى اتباع منهجية تنازع تتسم بالمرونة وتركز على وظيفة قواعد الإسناد.
___________
1- خير الدين كاظم الأمين دور القضاء في العلاقات الخاصة الدولية، بحث منشور في مجلة جامعة بابل، العلوم الإنسانية، العدد الثاني، 2008، ص 524.
2- أستاذنا، صالح مهدي كحيط، نظرية الحل الوظيفي واثرها في تطوير قواعد الإسناد، دراسة مقارنة، أطروحة دكتوراه، كلية القانون جامعة كربلاء، 2018 ص 34.
3 - صالح مهدي كحيط، نظرية الحل الوظيفي واثرها في تطوير قواعد الإسناد، دراسة مقارنة، أطروحة دكتوراه، كلية القانون جامعة كربلاء، 2018 ، ص 35.
4- نجد القانون الدولي الخاص التشيكي الصادر عام 1963 من التشريعات التي تؤثر بشكل مباشر بالنظرية القائلة باحترام الغاية من قاعدة الإسناد عند قبول الإحالة أو رفضها، حيث تنص المادة (35) من هذا القانون على أنه إذا عينت نصوص القانون الدولي التشيكي، قانون دولة ما، وأحالت نصوص هذا القانون الأخير إلى القانون التشيكي، أو إلى قانون دولة أخرى، في حالة الإحالة من الدرجة الثانية، فأن تلك الإحالة يمكن قبولها إذا كان ذلك القبول يؤدي إلى حل معقول وعادل للعلاقة المعنية والقانون الدولي الخاص الألماني الجديد الصادر عام 1976 في المادة (1/4) أنه إذا تم تعيين قانون دولة أجنبية، فأنه يجب أن تطبق أيضا قواعد الإسناد المعنية الموجودة في قانون هذه الدولة، بالقدر الذي لا تتعارض فيه هذه القواعد مع روح قاعدة الإسناد الألمانية ، نقلا عن : د. حفيظة السيد الحداد الموجز في القانون الدولي الخاص، منشورات الحلبي الحقوقية، 2007، ، ص 174.
5- أستاذنا، صالح مهدي كحيط، نظرية الحل الوظيفي، مصدر سابق ص 36.
6- د. عباس العبودي، نظرية الحل الوظيفي، ص 86.
7- سلوى مهدي حسين قاعدة الإسناد بين النص القانوني ومتطلبات الواقع رسالة ماجستير، جامعة كربلاء - كلية القانون، 2023، ص 116.
8- أستاذنا صالح مهدي كحيط، نظرية الحل الوظيفي، مصدر سابق، ص 37.
9- د. عكاشة محمد عبد العال، تنازع القوانين منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان، 2007 ص 247.
10- د. حفيظة السيد الحداد الموجز في القانون الدولي الخاص، منشورات الحلبي الحقوقية، 2007، ص 172.
11- أستاذنا صالح مهدي كحيط، نظرية الحل الوظيفي، مصدر سابق، ص 38
12- خير الدين كاظم، نظرة انتقادية لمنهج قواعد الإسناد في القانون الدولي الخاص العراقي، بحث منشور في مجلة جامعة بابل للعلوم الإنسانية، مجلد ،26 ، العدد ،8، 2018 ، ص 528 ، أستاذنا صالح مهدي كحيط، نظرية الحل الوظيفي، مصدر سابق، ص 39.