الطلاق حق من حقوق الزوج، له ان يوقعه، وله ان يمتنع عن ايقاعه، ولا تملك الزوجة حق الطلاق، ما لم يوكلها او يفوضها به الزوج، وهذا ما يحدث في النادر القليل، فان اصاب الزوجة ضرر او عنث من الزوج لاي سبب كان، تعذر عليها التحلل منه لعدم فائدة استمرار الحياة الزوجية(1)، و بسبب ذلك تدخل المشرع من خلاله اعطى القاضي حق ايقاع الطلاق بدل الزوج، اذا تعذر استمرار الحياة الزوجية، لوجود الاسباب الكافية لذلك، و هذا ما يطلق عليه بالتفريق القضائي بحكم القاضي الذي يعرف بأنه تطليق القاضي الزوجة من زوجها و لو كان ذلك من دون رضاه(2) واسباب طلب التفريق القضائي منها ما يعطي الحق لكلا الزوجين مثل حالة اضرار احد الزوجين بالاخر، ضررا يتعذر معه استمرار الحياة الزوجية، و منها ما هو خاص بالزوجة حيث اجاز لها القانون طلب التفريق القضائي مثلا في حالة هجر الزوج زوجته من دون عذر مشروع مدة سنتين، او حكم عليه بعقوبة مقيدة للحرية مدة ثلاث سنوات فاكثر(3)، يجوز اثبات سبب التفريق بوسائل الاثبات كافة، بما فيها الشهادة و القرائن، لكونها من الوقائع المادية التي يجوز اثباتها بالوسائل القانونية الممكنة كافة، مع تمتع محكمة الموضوع بسلطة تقدير الادلة، و يقع عبء اثبات السبب المباشر للتفريق على عاتق الطرف المدعي بطلب التفريق سواء كان الزوج او الزوجة، حسب نص المادة (40) من قانون الاحوال الشخصية، او على عاتق الزوجة حسب نص المادة (42) من القانون نفسه، و حكم التفريق القضائي اعتباره طلاقا بائنا بينونة صغرى(4). اذا دفعت الزوجة دعوى المطاوعة بعدم زفافها و عجزت عن الاثبات كلفت الزوج باعداد بيت شرعي لتزف الزوجة اليه فأن نكل او تغيب قضت المحكمة بالتفريق بطلب الزوجة لعدم جواز بقائها معلقة رغم اظهار الطاعة(5) ظهر ان الحكم الصادر غير صحيح و مخالف لاحكام القانون و ذلك لان وكيل المميز عليه المعترض المدعي عليه عندما اعتبرته المحكمة في الجلسة المؤرخة في 13/12/2001 عاجزا عن اثبات دعواه الاعتراضية و منحته حق توجيه اليمين الى المميزة المعترض عليها المدعية لم يبين رأيه بشأن توجيه اليمين من عدمها حسب الصيغة التي استقرت عليها المحكمة مما قرر نقضه و اعادة الدعوى الى محكمة الموضوع للنظر فيه مجددا(6)، ان قرار المحكمة الشرعية صحيح و موافق لاحكام الشرع و القانون حيث تثبت للمحكمة من اقرار المدعي عليه (المميز) و شهادة الشهود هجرة المميز عليها المدعية المدة القانونية المنصوص عليها في المادة (42) اولا -2 من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل، و انه لم يقطع المدة القانونية بمراجعة زوجته او اقامة دعوى المطاوعة، مما يعني ذلك سببا كافيا لطلب التفريق، من دون ان يكون لاعتراض المميز وجه قانوني(7)، وجد ان الحكم الصادر من المحكمة الشرعية المختصة غير صحيح و مخالف لاحكام الشرع و القانون، و ذلك لان اثبات وجود الخلاف المستحكم بين الزوجين الموجب للتفريق وفق المادة (41) من قانون الاحوال الشخصية، يجب ان يكون عن طريق ادلة الاثبات المقررة قانونا و من ضمن هذه الادله شهادة الشهود، و يكون تقدير قيمة الشهادة الى محكمة الموضوع عملا بحكم المادة (82) من قانون الاثبات، و حيث ان المحكمة حسب سلطتها التقديرية لم تعتمد على البينة الشخصية المقدمة من قبل الزوج المميز عليه المدعي، لذلك فكان المقتضي و الحالة هذه ان تحكم برد الدعوى، و لا يجوز لها ان تخضع لتطبيق المادة (118) اثبات، و تعتبر المدعي عاجزا عن الاثبات و تمنحه حق توجيه اليمين الىالزوجة المميز عليها، حيث لا يجوز اللجوء الى هذا الطريق في مثل هذه المسائل، لان مسألة كون الخلاف مستحكما او غير مستحكم يكون تقديره الى محكمة الموضوع و ليس الى الخصم عن طريق حلف اليمين، لذلك لم تلاحظ محكمة ذلك و منحت المميز عليه المدعي حق توجيه اليمين الى المميزة الزوجة باعتبار ان هناك خلافا مستحكما بينهما بعدما اعتبرت المميز عليه عاجزا عن اثبات هذا الخلاف (الادعاء) و حكمت وفق الادعاء بعدما ردت المميزة اليمين الى المميز عليه و قيام الاخير بحلف هذا اليمين، و حيث ان هذا الاجراء لا يستند الى احكام القانون لذا قرر نقضه(8)، لكي يحكم بالتفريق من قبل محكمة الموضوع، يجب تكليف المدعية اثبات الضرر الجسيم الذي يتعذر معه استمرار الحياة الزوجية، و اذا كانت الشهادات المستمعة لم تؤيد صحة وجود الضرر الجسيم الذي هو معيار طلب التفريق وفق احكام المادة (40) من قانون الاحوال الشخصية، اعتبرت المدعية عاجزة عن اثبات الضرر و منحها حق تحليف المدعي عليه اليمين الحاسمة(9)الاساس القانوني لطلب التفريق وجود احد الاسباب التي حددها القانون، و لهذا لا يجوز الحكم بالتفريق بين المدعية و زوجها المدعي عليه، استنادا الى تقرير طبي يشير الى اصابة الزوج بمرض نفسي و عصبي، اذا كانت اللجنة الطبية التي فحصت المدعي عليه غير مختصة بالامراض النفسية و العصبية و ليس من بين اعضائها طبيب مختص بهذه الامراض(10). الضرر الذي يعطي للزوجة الحق بالتطليق هو الذي يقع من الزوج دون الزوجة بحيث تصبح العشرة الزوجية مستحيلة بينهما او بين امثالهما، و يقصد بالضرر في هذا المجال ايذاء الزوج زوجته بالقول و بالفعل ايذاء لايليق بمثلها، و يعتبر من الوقائع المادية التي يجوز اثباتها بكافة طرق الاثبات، و تتحمل الزوجة عبء اثباته، لكونها هي المدعية في الدعوى(11)، اذا استندت الزوجة الى وقائع مادية معينة و طلبت الحكم بالتفريق و عجزت عن اثبات الوقائع المذكورة فعلى المحكمة ان تمنحها حق تحليف الزوج اليمين(12).

__________________

1- انور العمروسي, اصول المرافعات الشرعية في مسائل الاصول الشخصية, ط2, شركة الاسكندرية للطباعة و النشر, 1964م ، ص458؛ محمد محي الدين عبد الحميد, الاحوال الشخصية في الشريعة الاسلامية, ط3, السعادة, مصر, 1958، ص303.

2- علي محمد ابراهيم الكرباسي, شرح قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل, مطبعة بغداد, شارع المتنبي ، ص73؛ د. احمد عبيد الكبيسي, الوجيز في شرح قانون الاصول الشخصية و تعديلاته, ج1, بغداد, 1990م ، ص151؛ د. عبد الستار حامد، احكام الاسرة في الفقه الاسلامي، احكام انهاء النكاح، ج2، ط1، مطبعة الجامعة بغداد، 1406هـ/1986، ص95.

3- علي الكرباسي، المصدر السابق، ص73.

4- محسن ناجي, شرح قانون الاحوال الشخصية, ط1, مطبعة الرابطة, بغداد, 1962م ، ص314؛ السيد محمد الهاشمي, القضاء بين يديك, رئيس مجلس التمييز الشرعي العراقي, 1376هـ ، ص95.

5- قرار محكمة تمييز العراق رقم 960/ش/1977 في 10/7/1977/ مجموعة الاحكام العدلية العدد (4) لسنة 1978، ص85.

6- رقم الاضبارة 1517/ش/2002ت 4359 في 20/8/2002 غير منشور.

7-  رقم الاضبارة 3203/ش/2002 ت 4314 في 18/8/2002 غير منشور.

8- رقم الاضبارة 3874/ش/2002 ت 4315 في 18/8/2002 غير /منشور.

9-  تمييز عراقي رقم الاضبارة 13825/ش/2002 ت 4206 في 10/8/2002 غير منشور.

10-  تمييز عراقي رقم الاضبارة 1969/ش/1986 ت 2214 في 21/2/1988، المجلة العربية للفقه والقضاء تصدرها الامانة العامة بجامعة الدول العربية (15) لسنة 1992، ص110.

11-  قرار محكمة النقض المصرية في النقض رقم 50 لسنة 52 بتاريخ 28/1/1983، المجلة العربية للفقه والقضاء العدد (11) 1992.

12-  قضاء محكمة تمييز العراق رقم 472/ش/1969، ابراهيم المشاهدي، المبادئ القانونية- قسم الاحوال الشخصية، ص41.