سلطة الإدارة في توقيع الجزاء  على المتعاقد معها تخضع للرقابة القضائية ويمثل هذا ضمانة هامة من ضمانات المتعاقد مع الإدارة في نطاق العقود الإدارية. حيث أن من المسلم به ان حق المتعاقد في اللجوء الى القضاء يعد من النظام العام الذي كفله الدستور للمواطنين جميعا، ولذلك فان أي شرط يرد في العقد الإداري يحرم المتعاقد من هذا الحق يعد شرطا باطلاً، لمخالفته للنظام العام كما ينعدم الأثر الذي يترتب عليه.

وتشتمل رقابة القضاء للإدارة في هذا المجال رقابة واسعة للغاية فهي تشتمل على مشروعية القرار الصادر من الإدارة بتوقيع الجزاء سواء من ناحية الشكل ام الاختصاص ام مخالفة أحكام القانون ام الانحراف بالسلطة، كما تشتمل الرقابة على الأسباب التي دفعت الإدارة الى اتخاذ القرار، فيقدر القضاء وقوع الخطأ ومدى تناسب الجزاء مع الخطأ الذي ارتكبه المتعاقد ...(1). والقضاء عندما يمارس رقابة ملاءمة فانه لا يخرج على رقابة المشروعية لان الملاءمة في هذه الحالة عنصر من عناصر المشروعية وهذا يقودنا الى نتيجة بان هنالك فارقاً أساسياً بين المشروعية والملاءمة فشرعية تصرف ما تعني ان هذا التصرف التزام جانب القواعد القانونية. اما ملاءمة تصرف ما فإنما تعنى ان هذا التصرف كان مناسبا او موافقا او صالحا من حيث الزمان والمكان والظروف والاعتبارات المحيطة. لذلك ففكرة الملاءمة فكرة نسبية وهذا لا يعني بان الشرعية والملاءمة فكرتان متناقضتين لانه إذا كانت مشروعية قرار من القرارات يمكن تقديرها والبحث فيها على أساس من قواعد قانونية فان تقدير ملاءمة هذا الإجراء او القرار لا يمكن ان يتم الا بالنسبة لمجموعة من العوامل الواقعية المتميزة عن فكرة المشروعية(2). والقضاء الإداري في فرنسا قد قطع خطوات واسعة في الرقابة على أعمال الإدارة الى ابعد حدود لتشمل رقابته على تقدير الإدارة للوقائع وملاءمة قرارها الإداري للصالح العام فانشأ في هذا النطاق نظريتين (الغلط البين في التقدير) و(الموازنة بين منافع وتكاليف القرار الإداري) وبواسطة هاتين النظريتين اخذ يلغى القرارات الإدارية التي يشوبها غلط بين من جانب الإدارة في تقدير الوقائع. اما في مصر فان القضاء الإداري رغم عدم مجارته للتطور الذي وصل اليه القضاء الإداري الفرنسي إلا انه قد انشأ نظرية (الغلو) في مجال الرقابة على القرارات الإدارية الانضباطية والتأديبية اما في العراق وانه صدر مؤخرا القانون رقم 106 لسنة 1989 الذي انشا لاول مرة قضاءاً إدارياً متخصصاً للنظر في طعون الأفراد بالقرارات الإدارية(3) ويعد حكم المحكمة الإدارية العليا في مصر الصادر في 11 تشرين الثاني 1961 نقطة تحول جوهرية في موقف القضاء الإداري في مصر من الرقابة على ملاءمة القرار الإداري وبعد هذا الحكم اطرد قضاء المحكمة الإدارية العليا في مصر على مراقبة ملاءمة الجزاء المفروض وعدم غلو الإدارة في فرضه(4). وهذا ما أكدته محكمة القضاء الإداري المصرية في حكمها الصادر في 8 نوفمبر سنة 1956 والذي تذهب فيه (تنظر المحكمة ما يكون قد صدر بشان تلك العقود من إجراءات او قرارات وذلك باعتبارها من العناصر المتفرعة عن المنازعة الأصلية في حدود اختصاصها الكامل بالنسبة الى هذه المنازعات طالما لم يسقط اصل الحق بمضي المدة وذلك لان واضع التشريع أراد ان يجعل لمحكمة القضاء الإداري ولاية القضاء الكامل في عناصر العملية بأثرها، يستوي في ما يتخذ منها صورة قرار إداري وما لا يتخذ هذه الصورة، طالما توفرت فيه حقيقة التعاقد الإداري وعلى هذا النحو يكون لمحكمة القضاء الإداري في هذه  المنازعات ان تفصل في القرارات الإدارية التي تتصل بعملية إبرام العقد بمقتضى ولايتها الكاملة دون حاجة الى ان تقتصر في شانها على الإلغاء ويكون لها تفريع على ذلك ان تراقب مطابقة القرار للقانون وان تجاوز هذا الحد الى رقابة الواقع..)(5) لذلك فان مجلس الدولة الفرنسي كثير ما يرفض الحكم بإسقاط الالتزام رغم ثبوت خطأ الملتزم وتقصيره إذا رأى ان الخطأ لا يتلاءم وقسوة الجزاء ففي بعض أحكامه مثلا يقرر ان الخطأ الذي تطلب الإدارة توقيع جزاء الإسقاط من اجله قد يبرر وضع الالتزام تحت الحراسة ولكنه لا يبرر فسخ العقد فسلطة مجلس الدولة تتمثل بمراقبة مدى ملاءمة جزاء الإسقاط لجسامة المخالفة في حالة ما إذا احتفظ العقد للإدارة صراحة بحق توقيع جزاء الفسخ دون حاجة لالتجاء الى القضاء ويكون ذلك إلا بناءً على طعن من المتعاقد بطبيعة الحال(6). ويذهب استاذنا الدكتور سليمان الطماوي بان ذكر حالات معينة في نصوص العقد واعطاء الإدارة صلاحية سحب العمل من المقاول إذ توجد فائدة أساسية بالنسبة لمدى رقابة القضاء إذ يلاحظ ان سلطة القضاء في حالة النص على سحب العمل تنحصر في رقابته على قرار الجزاء من حيث المشروعية اما في غير الحالات المنصوص عليها نجد ان سلطة القضاء بهذا الخصوص تتسع لتشمل المشروعية والملاءمة من خلال الحكم على مدى ملاءمة السحب للأخطاء المنسوبة الى المقاول(7) ومن المسلم به ان التجاء الإدارة الى وسائل الضغط التي تملك الإدارة صلاحية إيقاعها بحق المتعاقد معها لا تكون إلا بصدور خطأ من المتعاقد وان الإدارة تستعمل سلطتها تحت رقابة القضاء الذي يملك سلطات واسعة في هذا الصدد تتناول جوانب المشروعية والملائمة معا(8) وهذا ما أكدته المحكمة الإدارية العليا المصرية في حكمها الصادر في 21/9/1960 الذي تذهب فيه (… ويستطيع القاضي اذ تبين ان غرامة التأخير قد وقعت بدون سبب صحيح ان يحكم بعدم أحقية الإدارة لهذا الغرامة)(9).

أما الحال العراق فنجد بان قضائنا العراقي ساير القضاء الفرنسي والمصري في اتجاه المتقدم في الأحكام الصادرة منه – سواء القديمة منها ام الحديثة وهذا واضح في حكمها الصادر في 8/3/2004 والذي تذهب فيه ((…ان الطعن التمييزي واقع ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلاً ولدى عطف النظر على قرار لجنة التعويض وجد ان التعويض الذي قدرته غير قليل ومناسب لذا قرر تصديقه…))(10). فالقضاء الإداري يتميز بان مهمته لا تنحصر في البحث عن الحكم السليم للقانون فقط وانما يمارس بجانب ذلك البحث عن نقطة التوازن والملاءمة (Adaptation) بين المصلحة الفردية والمصلحة العامة وهذا ما أكدته المذكرة الإيضاحية لقانون مجلس الدولة المصري حيث جاء فيها (…. لذلك يتميز القضاء الإداري بانه ليس مجرد قضاء تطبيقي كالقضاء المدني بل هو في الأغلب إنشائي يبتدع الحلول المناسبة للروابط القانونية التي تنشا بين الإدارة في تسيرها للمرافق العامة وبين الأفراد، وهي روابط تختلف بطبيعتها  عن روابط القانون الخاص ومن ثم ابتدع القضاء الإداري مجهودا شاقا معينا في البحث والتمحيص والتأصيل ونظرا ثاقبا بصيرا باحتياجات المرافق العامة للمواءمة بين حسن سيرها وبين المصالح الفردية)(11) لذلك فان الإدارة عند اتخاذها الجزاء تبرز سلطة القضاء في إقامة موازين القسط بين أمور عدة منها مقدار خطورة المخالفة على المصالح بغض النظر عن نوعها، ومدى ما حققه المخالف من منفعة نتيجة ارتكابها، ومقدار ما يناله الجزاء في ضوء ذلك جميعه من حق او حرية أساسية وعلى قدر وصوله الى نقطة التوازن بينهم بقدر توفيقه في الوصول الى التناسب الذي يسبقه الفعل أي الذي لا يكون معه الجزاء قاسيا على نحو يمثل معه اعتداءً على حرية او حق جدير بالاهتمام بالرعاية، ولا يعد واهيا فيكون سبباً لهدر مصالح اساسية ولذلك لا يمكن للإدارة باي حال من الأحوال التحلل من التزامها وذلك من خلال إسناد الجزاء الذي فرضته على وقائع تبرر من الناحية القانونية اتخاذه، ولا يشفع لها التعلل بان النص الذي حدد الواقعة جاء غامضا غير واضح. لانها في جميع الأحوال ملزمة بان تكون الوقائع التي استندت عليها لتطبيق الجزاء تبرر قانونا اتخاذه(12) ومضمون التناسب إلا تغلو السلطة المختصة بتحديد الجزاء في اختياره، ولا تتعسف في تقديره، وانما عليها ان تتخذ ما يكون على وجه اللزوم ضروريا لمواجهة الخرق القانوني او المخالفة الادارية، وما يترتب على ارتكابها من آثار وما فيه القدر المتقين من المعقولية لردع المخالف، وزجر غيره عن ان يرتكب ذات فعله. ومن هنا تكون ضوابط أو حدود الجزاء او العقاب موضوعية. ويعتبر كل تجاوز لهذه الضوابط تعسفاً او استبداداً ينبغي رفضه(13) واذا كان المشرع يلزم الادارة بالتناسب وهي تختار الجزاء فانه من جهة أخرى يفرض عليها الالتزام بالمعقولية بحيث لا تتقيد بالجزاء المختار فحسب وانما تلزم أيضا بان لا تتخذه إلا في حالة وقوع المخالفة المبررة له استناداً الى نص القانون وتلك المعقولية تلزم بان تبذل الإدارة عناية كافية في التقدير حتى لا تتعسف فيه(14)ومما تجدر ملاحظته انه إذا كان القاضي الإداري قد مضى برقابته الى آفاق جديدة فيبسطها على ملاءمة القرارات الإدارية وصار تبعا لذلك يراقب مدى التناسب بين القرار ومحله أي بين الجزاء والمخالفة المبررة له(15) فالقاضي في رقابته على الإدارة يرد الوضع الى درجة الموازنة اذ كان الجزاء المفروض من الإدارة مغالياً فيه ولا يتناسب مع قدر الخطأ  وذلك بهدف عدم السماح للإدارة بان تثرى على حساب المتعاقد معها او ان تستخدم سلطتها في فرض الجزاءات بدون داع او مبرر(16) ومهما يكن من امر فان دخول تقدير الجزاء الإداري في نطاق السلطة التقديرية للإدارة لا يعني بالضرورة إلا تنصرف رقابة القضاء عنها، بل لا يعني في الواقع اكثر من ترك قدر من حرية التصرف للإدارة بوصفها الأقرب للوقائع اليومية، ومن ثم الأكفأ على تقدير بعض الأمور التفصيلية التي تختلف من حالة الى اخرى، ومن ثم فإذا كان تقدير الجزاء من الملائمات المتروكة للادارة، فان للقضاء ان يتدخل ويفرض رقابته إذا جاء تقدير الإدارة هذا مفرطا وبعيدا عن كل حد معقول سواء كان بالتشديد ام بالتخفيف على حد سواء والاتجاه الذي بدا يستقر عليه القضاء الإداري العربي في فرض رقابته على الملاءمة في بعض القرارات الإدارية يمثل اتجاها راسخا واكيدا من هذا القضاء في التقدم خطوة جريئة وموفقة نحو تأكيد معنى العدالة بكل صورها   دون ان يتقيد بنظريات فقهية معينة، ودون ان يتقيد او ينصت لادعاءات الإدارة في ان لها وحدها تقدير ملاءمة ما تصدر من قرارات إدارية وياحبذا لو اتجه القضاء العربي الى فرض رقابته على الملاءمة في سائر القرارات المهمة عندما يجد اختلالا في التناسب او التوافق بين أهمية الوقائع وما اتخذ في صددها من إجراء(17).

_________________

1- د. سليمان الطماوي، الاسس العامة للعقود الادارية، ط4، دار الفكر العربي، القاهرة، 1984، ص460، وانظر كذلك: حكم المحكمة الإدارية العليا المرقم 62 لسنة 2 ق بتاريخ 13/5/1961 أشار اليه في مجموعة المبادئ القانونية التي أقرتها المحكمة الإدارية العليا في عشر سنوات (1955- 1965) ص1406 وانظر كذلك:

     Prosper weil : op. Cit, P. 92

الذي يذهب بالقول: ((ان الملاءمة بين السلطة التقديرية والاختصاص المقيد هي مهمة في اعتبارات عدة. فهي القياس على حرية الإدارة كونها تسهل نقطة التوازن بين الآلية المطلقة والكيفية البحتة. كما انها تحدد حقوق المرؤوس الذي يمكن له (أولا يتمكن بحسب الحالات) من إلزام الإدارة بتصرف ما كما انها تعين حدود رقابة القاضي ففي نطاق وجود اختصاص مقيد يثير وضع الإدارة مسالة الصحة القانونية التي بموجبها تعود للقاضي مسالة ممارسة رقابته. اما في حالة السلطة التقديرية فان وضع الإدارة يستفيد من الصحة القانونية (ما هو مشروع من غيره) وكذلك الفرصة المناسبة (ما هو مناسب ام لا)).

2- د. سعاد الشرقاوي، الوجيز في القضاء الإداري، جـ1، مطبعة جامعة القاهرة، 1981، ص100.

3- انظر: أستاذنا . ماهر صالح علاوي الجبوري، غلط الادارة البين في تقدير الوقائع معياره ورقابة القضاء عليه، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية، مجلد التاسع، عدد 1-2، 1990، ص188 .

4- د. ماهر صالح علاوي الجبوري، غلط الإدارة البين في تقدير الوقائع معياره ورقابة القضاء عليه، المرجع نفسه ، ص199.

5- انظر: حكم محكمة القضاء الإداري الصادر في 18 نوفمبر سنة 1956 قضية رقم 1180 لسنة 10قضائية مشار اليه د. سليمان الطماوي، نظرية التعسف في استعمال السلطة، دراسة مقارنة، ط3، مطبعة جامعة عين شمس، 1978، ص436.

6- نظر: بهذا الصدد حكم مجلس الدولة الفرنسي الصادر في 10 اغسطس منه 1923 في قضية (societecl air agedlavilledoloron) وحكمه الصادر في 2 مايو سنة 1892 في قضية (Tessier) مشار اليه     د. سليمان الطماوي، الأسس العامة للعقود الادارية، مرجع سابق، ص495.

7- د. سليمان الطماوي، الأسس العامة للعقود الادارية، المرجع نفسه ، ص485.

8- د. سليمان الطماوي، الأسس العامة للعقود الادارية، المرجع نفسه ، ص479.

9- انظر: حكم المحكمة الإدارية العليا المرقم 61 والصادر فلي 21/9/1960 مجموعة السنة الخامسة 3 ق ص1317 اشار اليه د. حسان عبد السميع هاشم، مرجع سابق، ص83 وهذا ما أكده مجلس الدولة الفرنسي الذي يذهب فيه (بانه لا يجوز للمحكمة تقدير ملاءمة إصدار القرار الإداري او عدم ملاءمته إلا ان من حقها بحث الوقائع التي بني عليها القرار بقصد التحقق من مطابقته للقانون) اشار اليه د. سمير صادق ، المبادئ العامة في القضاء الاداري المصري ، بدون سنة طبع ، ص552.

10- انظر حكم محكمة التمييز العراقية المرقم 129 /م3/ 2004 والصادر في 8/3/2004 (غير منشور) 

11- حميد يونس، عقود المقاولات التي تكون الدولة طرفا فيها، دراسة قانونية مقدمة الى رئاسة مجلس التخطيط للتربية والتنمية الاجتماعية،1970، ص62.

12- د. محمد باهي ابو يونس، الرقابة القضائية على شرعية الجزاءات الادارية العامة، دار الجامعة الجديدة للنشر، الاسكندرية، 2000، ص111-112.

13- د. محمد زكي أبو عامر، قانون العقوبات، القسم العام، منشاة المعارف، إسكندرية، 1993، ص454.

14- د. محمد باهي أبو يونس، مرجع سابق، ص119.

  15- Rausseau: lecontrole de l’opportunite de laction administratif par lejuge administratif. These (jactylo), paris, 1979, p119.

16- د. حسان عبد السميع هاشم، الجزاءات المالية في العقود الادارية، دار النهضة العربية،القاهرة، 2002، ص45.

17- انظر: أستاذنا الدكتور عصام عبد الوهاب البرزنجي، السلطة التقديرية للادارة والرقابة القضائية، دار النهضة العربية، القاهرة، 1971ص436-437.