تمسك الفقه التقليدي في محاولاته للتأسيس لالزامية بعض التطبيقات السابقة على ابرام العقد النهائي التي تضمنتها التشريعات المدنية بنصوص قانونية صريحة بالنص عليها، بفكرة العقود المستقلة كأساس تعاقدي تنهل مثل هذه التطبيقات القوة الملزمة منه(1). ويعرض الفقه المذكور (التقليدي) في هذا المقام قوله: فيما يعني باستقلالية هذه العقود هو الاستقلال القانوني في اركان وشرائط ابرامها عن العقود النهائية، وإن اشتركت مع هذه الأخيرة في ذوات اطرافها أنفسهم أو في الموضوع ذاته المتعاقد عنه،وبعبارة أدق ما هي إلا عقود كاملة(2) . إذ وجد انصار المذهب التقليدي في الفقه القانوني ، من نظرية العقد الحقيقي ما يؤيد ما ذهب اليه راجح آرائهم الفقهية وما استقرت عليه غالبية قراراتهم  واحكامهم القضائية في التأسيس لالزامية الوثائق والمستندات التعاقدية السابقة على ابرام العقد النهائي، لاسيما في المرحلة الممهدة للتعاقد(3). وإزاء الانتقادات التي وُجّهت إلى نظرية العقد الحقيقي وما قيل بصدد  إنها كادت تقضي على مبدأ الحرية التعاقدية وتشكل مصادرة لسلطان ارادتها وعدم استيعابها للبعض الآخر من الاتفاقات السابقة للتعاقد فإنه سرعان ما التف الجانب الآخر من الفقه القانوني الكلاسيكي إلى نظرية فقهية أخرى لا تخرج من النطاق التعاقدي ايضا بل تقوم عليه ولكنها تكون أخف وطأة على المبادئ السائدة في العقود، وقد انتهوا في البحث عن ضالتهم تلك، إلى نظرية العقد الضمني(اتفاق التفاوض) أو نظرية العقد المفترض كما يطلق عليها بعضهم(4).

الفرع الأول

نظرية العقد الحقيقي

ترجع جذور هذه النظرية في تاريخ الفكر القانوني إلى المبدأ القائل، بأن الالتزام الذي يتولد عن عمل قانوني مشترك لا يكون مصدره، إلا عقدا، أي توافق إرادتين . وهي قاعدة ورثها القانون الفرنسي من تقاليد القانون الروماني والقانون الفرنسي القديم. وعُممت على قوانين الاتجاه اللاتيني(5).ومن هذا الأصل كانت بداية قول الفقه القانوني ذي المنحى الكلاسيكي، بأن أساس أي التزام يتمخض بمناسبة نشوء علاقة قانونية تشتمل على معطيات تعاقدية أو اتفاقية لا يمكن أن يكون إلا عقدا، أو بمعنى أوسع  ـ كما يراه بعضهم ـ (اتفاقا قانونيا)(6).ويسوغ أنصار هذه النظرية آراءهم بالقول، إنه يجب عند استقصاء البحث عن مفهوم قانوني معين وتحديد الوصف الصحيح له، أن ينظر إلى المفهوم ذاته من دون التوقف على ما سينتجه في المستقبل من آثار قانونية معينة التي قد يثبت لها الوجود أو ينتفي عنها، تبعا للظروف والملابسات المختلفة التي تحيط بذلك المفهوم(7).وعلى المحاكم كذلك أن تعدل عن الوصف القانوني الذي خلعه الاطراف على المستند المتضمن اتفاقهم على شيء معين، ومن ثم إعطائه الوصف الصحيح الذي يتفق مع مضمونه. على الوجه الذي يجعل للاتفاق أثرا(8). وفي اطار مستندات قبل التعاقد عموما، ومستندات الاتفاقات التمهيدية على وجه الخصوص، فإن مستندات الوعد بالتعاقد سواء كانت ملزمة لجانب واحد أم لجانبين، ما هي إلا عقود حقيقية توافرت فيها الاركان العامة للعقود من رضا ومحل وسبب، وإن كان انتاج أثرها القانوني يتوقف على ابداء الرغبة في الأول أو حلول الميعاد في الثاني، وكذلك الحال بالنسبة إلى مستندات قبل التعاقد الآخرى، كمستندات عقد العمل تحت التجربة أو تحت الاختبار ووثيقة التأمين المؤقتة (مستندات المفهوم الضيق)(9). وهذا هو الشأن ايضا بالنسبة إلى بعض خطابات النوايا (في الفقه الانجلوسكسوني) واتفاقات المبادئ (في الفقه اللاتيني)  فكلها تعدّ عقودا حقيقية، لاشتمالها على الاركان الأساسية (الجوهرية)  للعقد النهائي(مستندات المفهوم الواسع)(10).وإذا كانت النصوص القانونية تنظم مستندات قبل التعاقد ـ من حيث المبدأ ـ كعقود مستقلة بحد ذاتها، وعلى هذا الأساس تثبت القوة الملزمة لها، فإنها قد تباينت وحسب الاتجاه الذي يسودها حيال ذلك،فالقوانين التي تسودها النزعة اللاتينية، وفي مقدمتها مدرسة القوانين الفرنسية(11) لم تشترط سوى توافر العناصر الجوهرية للعقد المراد إبرامه، بالإضافة إلى تحديد عنصر المدة في بعض أنواع هذه المستندات، ولا يمس بالصفة التعاقدية لها  أرجاء الاتفاق على بعض المسائل التفصيلية عند إبرام العقد النهائي، وفي مطلع هذه القوانين القانون المدني العراقي ، التي نصت المادة(91/1) منه على أن : ((الاتفاق الابتدائي الذي يتعهد بموجبه كلا المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل، لا يكون صحيحا إلا إذا حددت المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه، والمدة التي يجب أن يبرم فيها))(12). بخلاف الأمر عليه في قوانين الاتجاه الانجلوسكسوني، التي لا ينعقد العقد في ظلها ما لم يتم الاتفاق الكامل على جميع العناصر الجوهرية والثانوية للعقد المرام إبرامه(13). واذا تم الانتقال إلى القانون الانجليزي كأحد أقطاب هذا الاتجاه الاخير، فلا ينعقد العقد فيه ـ كقاعدة عامة ـ إلا إذا تحققت المحكمة من توافر شروط ثلاثة، فنجد أن الشرط الاول هو اتجاه نية الاطراف القاطعة للدخول في عقد ملزم. اما الشرط الثاني، فهو أن يتفق الاطراف على الشروط الأساسية اللازمة لانعقاد العقد (ويقصد بالشروط الأساسية في هذا المقام تلك الشروط التي لا يتصور تنفيذ العقد محل النزاع بدون الاتفاق عليها). فيما يتلخص مضمون الشرط الثالث هو أن تكون شروط الاتفاق التعاقدي محققة ومؤكدة، وبتطبيق هذه الشروط مجتمعة على الاتفاقات التمهيدية أو الاولية، فانه يجب بحث كل حالة على حدة. فاذا ثبت للمحكمة أن المستند محل النزاع  يقتصر دوره على تدوين بعض الامور التي اتفق عليها خلال مرحلة معينة من التفاوض والتأكيد على ثقتهم في امكانية الاتفاق على نقاط تفصيلية اخرى في وقت لاحق. فلا نكون بصدد عقد ملزم بالرغم من وصف المستند بانه اتفاق(14). وفي جميع الاحوال يمكن لأطراف مثل هذه الاتفاقات التمهيدية، في ظل القانون الانجليزي تجنب الدخول في أي علاقة تعاقدية ملزمة بمجرد النص على أن العقد سيكون محلا لاتفاق نهائي لاحق. (حيث لا تمثل مستندات الاتفاقات التمهيدية ذات البنود المفتوحة، على هذا النحو عقدا ملزما في القانون الانجليزي)(15). واذا ما انتهينا إلى موقف القضاء من الأساس التعاقدي للقوة الملزمة لمستندات قبل التعاقد، لاسيما موقفه من اعتبارها عقود حقيقية، يثبت لها الالزام القانوني على هذا الأساس. فانه وان حاول جاهدا من خلال قراراته إلى اقامة نوع من التوازن المقبول أو المعقول، بين مبدأ الحرية التعاقدية (الذي لا يلزم الاطراف للتوصل إلى ابرام العقد النهائي) وبين توفير الحد الادنى من الثقة والاستقرار والجدية في مرحلة ما قبل التعاقد (تقرير مسؤولية المخالف التعاقدية ولو لم يقترن به خطئا أو تقصيرا)، إلا أن هذه المجاراة المتعارضة اوقعته في تناقضات عكستها القرارات القضائية التي اصدرتها المحاكم في هذا الشأن(16). فبينما قضت محكمة النقض المصرية في احد قراراتها على "...ان ما يتناوله الاطراف خلال مرحلة المفاوضات من مستندات اتفاقية، ليست إلا عملا ماديا لا يترتب عليها بذاتها أي اثر القانوني ملزم، فكل متفاوض حر في قطع المفاوضات في الوقت الذي يريده، دون أن يتعرض لأي مسؤولية"(17). في حين اصدر القضاء الفرنسي، على الرغم من اعلائه لمبدأ حرية التعاقد، العديد من القرارات القضائية التي أسست القوة الملزمة لمستندات قبل التعاقد، باعتبارها عقودا حقيقية ,ومن ذلك ما قضت محكمة النقض الفرنسية في احد قراراتها، بانه: "إذا اعلنت ادارة احدى القرى السياحية في الصحف بصورة محددة وتفصيلية عن أن المبالغ التي تقتضيها تكون للقيام باعمال محددة. فانها تلزم على أساس العقد بالقيام بتلك الاعمال واي اخلال بذلك يؤدي إلى قيام المسؤولية العقدية لهذه الادارة"(18). في حين قضت محكمة استئناف فرساي تأكيدا على ذات الشأن، على أن "إن موقع كتاب مساندة، لا يلتزم به أدبيا فقط، بل قانونيا بما يعادل الكفالة، لاسيما متى قبل من المرسل اليه، وموجب التزامه بذلك هو العقد"(19). فيما تمسك القضاء الانجليزي بمسلك  فقهه وتشريعه الرافضين لاعتبار الالتزامات الثابتة في مستندات قبل التعاقد، عقودا حقيقية(20). وعلى الرغم من التاييد الذي حظيت به هذه النظرية على الصعيد الفقهي، إلا أن تعرضها المباشر لمبدأ الحرية التعاقدية وسلطان الارادة في فترة ما قبل صدور الايجاب أو اقترانه بالقبول، بالاضافة إلى قصور تأسيسها التعاقدي عن استيعاب جميع اشكال مستندات قبل التعاقد، لاسيما تلك التي تاخذ شكل الخطابات والتعهدات الفردية. وغياب السند التشريعي لهذا الأساس، هي جملة من الاسباب التي جعلت من هذه النظرية لم تجد لها تبنيا كافيا على صعيد التشريع والقضاء في الانظمة القانونية الاخرى(21).

الفرع الثاني

نظرية العقد الضمني

على الرغم من وحدة الأساس الذي ترتبط به هذه النظرية مع سابقتها، في تبرير ثبوت الصياغة القانونية للقوة الملزمة لما تتضمنه مستندات قبل التعاقد من التزامات قانونية، فان هذه النظرية كانت أخف وطأة وأقل تعرضا بالمساس بمبدأ سلطان الارادة والحرية التعاقدية. وتستند هذه النظرية في جذورها الاولى، إلى ما قاله الفقيه الألماني اييرنج (Ihering) بصدد وجود عقد ابتدائي في مرحلة المفاوضات العقدية. وتعتبر هذه النظرية أساسا لما يسمى ـ فيما بعد ـ بعقود أو اتفاقات التفاوض(22). واذا كان الاصل القانوني لهذه النظرية، كان لبيان مسؤولية المتفاوض عن الخطأ الذي يقترفه اثناء التعاقد ومحاولة لادخاله في حظيرة المسؤولية التعاقدية عن طريق فكرة (الخطأ عند تكوين العقد). فان هذه النظرية، قد اُتخذت ـ في ما بعد ـ أساسا صالحا اصّل عليه الفقهاء التقليديون الالتزامات التي تتمخض عن المفاوضات العقدية، والمستندات المثبتة للاتفاقات المبرمة أثناء قيامها(23).حيث ينشأعقد ضمني بين المتفاوضين يكون بمقتضاه ان يضمن كل متفاوض صحة الدخول في العلاقة التعاقدية ,ويُسال الطرف المخلُ تعويض الطرف الأخر إذا كان سبب البطلان آتياً من جهة الأول، أما كيف ينشأ هذا العقد الضمني بين الطرفين؟ فيجيب انصار هذهِ النظرية، بالقول : أن الأيجاب الصادر اثناء التفاوض يمكن تحليلهُ الى ايجابين، أما الأيجاب الأول فموضوعهُ أبرام العقد بين الطرفين، وأما الأيجاب الثاني فيكمن موضوعه في ضمان صحة التعاقد(24) ولما كان هذا الأخير متمخضاً لمصلحة الموجب له فأنه لايشترط صدور قبول صريح منه. بل ان سكوته كافِ لابرام اتفاق ضمني بين الطرفيين(25) وعليه فالمفاوض الذي يقطع المفاوضات لسبب غير مشروع او يخرق الألتزامات الثابتة في المستندات قبل التعاقدية، يكون قد اخل بهذا الأتفاق او العقد الضمني، ومن ثم يُسألْ مسؤولية عقدية عن تعويض الضرر.(26) إذاً فالمفاوضات ووفقاً لهذه النظرية ليست عديمة الأثر، وإنما ينشأ عنها التزامات مختلفة، استناداً الى التصرف القانوني الذي يوجد بين المتفاوضين والذي ينبغي عدم الأخلال به(27). لكن مثل هذا الأثر لاينشأ، إلا بعد صدور ارادة باته بالتعاقد، اما قبل ذلك، فلا يوجد مثل هذا الأتفاق الضمني، ومن ثم لايوجد، أي التزام قانوني بالأستمرار فيه. وبعبارة أخرى، أن المفاوضات والمستندات المتبادلة أثناءها بين الأطراف، تبقى خاضعة لمبدأ الحرية التعاقدية وسلطان الأرادة، حيثُ ان كل متفاوض حر في الرجوع عنها، متى ماشاء، ولا يُسأل مدنياً عن هذا الرجوع(28). هذا وتؤيد بعض الأراء الفقهية المعاصرة، الأخذ بهذه النظرية وتعتبر مستندات الدخول في التفاوض او الأستمرار فيه  او عدم التفاوض مع الغير  او عدم الإفشاء بالمعلومات التفاوضية ((الألتزامات الأيجابية والسلبية)) كلها عقود ضمنية، اتفق عليها الأطراف خلال مرحلة المفاوضات ويكون مناط الألتزام الوارد فيها  على ذلك الأساس(29). أما الفقه الفرنسي  فانه وان كانَ متزعماً للأتجاه الرافض  لنظرية عقد الضمان، كأساس تعاقدي ملزم لمستندات قبل التعاقد، إلا ان اراء كبار فقهائه  قد نمتْ الى تأكيدهم بما جاء في هذه النظرية وبصورة غير مباشرة  من خلال تغليفهُم لمستندات قبل التعاقد مثل  : (خطابات النوايا، تعهدات الشرف، اتفاقات المبادئ، ... الخ) بغلاف شبه العقود، كذلك غلف أنصار هذه النظرية مستندات العقود والأتفاقات التمهيدية مثل  : (الوعد بالتعاقد، الأتفاق الأبتدائي، مشارطة التفضيل، ... الخ) بغلاف عقود ماقبل العقد(30). ويعلق احد رجالات الفقه القانوني العربي بالقول على موقف الفقه الفرنسي هذا  : ((بإنه موقف غير دقيق، لأن الفقه الفرنسي قد نبذ هذه النظرية لأنها ذات نزعة جرمانية، على الرغم مما جنحت اليه من تبرير كان منسجماً والتوافق الكبير مع توجهاته في عدم التعرض للحرية التعاقدية وسلطان الأرادة وهو الأمر الذي جعله يرفضها ظاهراً ويسلم بها مضموناً)) (31). أما استعراض موقف النصوص القانونية من هذه النظرية – فأنه وكما اسلفت فيما مضى –  ان اعتبار مستندات من قبل التعاقد، بمقتضى نظرية العقد المفترض، هي عقود ضمنية، لضمان صحة التعاقد واستمراره فقد جاءت النصوص القانونية في التشريعات المدنية، خالية من أي اشارة على ذلك وهو أمرُ طبيعي في ظل غياب التنظيم التشريعي لهذه المرحلة عموماً(32).

ويلاحظُ انه على الرغم، من شيوع هذه النظرية بين الأوساط القانونية المختلفة في الفقه القانوني المقارن ,إلا ان انصارها قد وقعوا في تناقض  بين إعتبار ما سيتم توقيعه في مرحلة ما قبل التعاقد من اتفاقات، هي عقود ضمنية تلزم اطرافها بما جاء فيها وبين الأثر المترتب على هذه العقود والأتفاقيات كعقود تفاوضية تنتج اثارها على هذا الأساس او تلك الصفة وهي اثار مترتبة من عقد او اتفاق باطل  بقدر ما يكون هذا البطلان متعلق بشرط او ركن في العقد او الأتفاق أياً كانت طبيعتهُ(33). هذا وقد وجد القضاء عموماً(34) والفرنسي منه على وجه الخصوص، من نظرية العقد الضمني ما يدفع الحرج عنهم  الذي سببتهُ  نظرية العقد الحقيقي(35).ـ السابقة الذكر ـ إذ جاء منحى الأجتهاد (القضاء) من مسألة القوة الملزمه لمستندات قبل التعاقد، لاسيما القوة الملزمة للاتفاق الأدبي أمام القضاء الفرنسي في مجال الشركات. وكانت المناسبة لذلك هو ابرام اتفاق على حوالة قدر من اسهم احدى شركات المساهمة، يُمِكّنْ المحال اليه من التحكم في مصير الشركة ارفق به تعهد ادبي من المحال اليه الأسهم  باستمرار الشركة واستمرار العاملين في اعمالهم، لكن المحُال اليه لم يلبث ان انخرط في سلسلة من الأعمال  التي ترمي في النهاية  الى تصفية الشركة وتقسيماتها. وقد رفع المحيل دعوى موضوعية، طلب فيها الحكم ببطلان الحوالة وفي تصفية الشركة انتظاراً للحكم في دعوى البطلان، فاجابتهُ المحكمة في طلبه، فلما طعن على الحكم الصادر باتخاذ هذه الأجراءات التحفظيه بالنقض، قضت محكمة النقض  بان تعهد المُحال اليه في اتفاق ادبي بضمان بقاء الشركة  له صفة عقدية مفترضة تعظم قوته الملزمه.

ومن هذا المنطلق فقد ايدت محكمة الأستئناف فيما قضت به من اجراءات تحفظية لضمان بقاء الشركة، حتى تمام الفصل في دعوى البطلان(36). وكشأن النظرية السابقة عليها، لم تسلم نظرية العقد المفترض من وابل السهام النقدية التي وجهُت اليها  باعتبارها تقوم على الأفتراض من حيث نشوء التصرف القانوني، فاي اتفاق لابد لنشونهِ من انصراف ارادة اطرافهِ الى احداث الأثر المترتب عليه وهنا من الصعب الجزم  بانصراف نيه الطرفيين المتفاوضين الى انشاء مثل هذا الأثر فالموجب عندما يصدر ارادة باتة بالتعاقد، فانه لايبغي شيئاً اخراً  غير ابرام العقد النهائي. ولا يخطر في باله الألتزام التعاقدي الملزمُ قانوناً قبل ذلك.

كذلك ليس كل ايجاب بضمان صحة التعاقد يكون دائماً في مصلحة الموجب له، حتى يعقد سكوته قبولاً ضمنياً لهذا الأيجاب، ذلك ان قطع المفاوضة  او سبب البطلان قد يكون أتياً من جهته هو (الأخير) فكيف يكون من مصلحتهِ التزامهِ بتعويض الضرر الناجم عن ذلك(37)؟.

وأخيراً ان هذه النظرية تتصور ان سبب البطلان او قطع المفاوضات او الأخلال بالألتزامات الثابتة في المستندات قبل التعاقدية لايكون إلا بعد الأيجاب، وهي وبعبارة اخرى لاتعالج الأخطاء التي تقع قبل ذلك، ولا تؤسس لألزامية الوثائق والمستندات السابقة على ذلك الأيجاب ومن ثم فأن المفاوض  يكون في حل من امرهِ  قبل تصدير إرادته الأولى(38). وعلى هذا , فنحن - نرى مع الراي الراجح-، بأنه لايمكن التسليم بهذه النظرية كأساس تعاقدي لألزامية الصياغة القانونية للقوة الملزمة لمستندات ووثائق ماقبل التعاقد، أياً كانت اشكالها الأتفاقية وإن كانت حسنة هذه النظرية انها تجعل قيوداً يسيرة على مبدأ الحرية التعاقدية. إذ أن هذه القيود لا تنشئ إلا بعد مرحلة التعاقد وليس قبلها.

________________

1- وفي الوقت ذاته يؤكد الفقه الصفة التمهيدية لها بالنسبة إلى العقد النهائي؛ انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الأجزاء من (1) إلى (10)، ط3 الجديدة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنان، 2005،ص286؛ د. خليل جريج، النظرية العامة للموجبات، جـ2، ط2(1985م)،ص115؛ ومن الفقه الغربي المقارنة انظر:J.G.cestin;op.cit.p.312..

2- انظر:  د. جلال احمد خليل، النظام القانوني لحماية الاختراعات ونقل التكنولوجيا للدول النامية، عقود الدراسات والمشورة الاولية، الكويت،(1983م)،ص324 وما بعدها.

3- حول الطبيعة العقدية لعقود الوعد بالتعاقد، والاتفاق الابتدائي، انظر: عبد الحكيم فوده، النسبية والغيرية في القانون المدني، دراسة عملية على ضوء الفقه وقضاء النقض، ط1 دار الفكر الجامعي، الإسكندرية. مصر، 1996،ص17 وما بعدها؛ د. عبد الفتاح عبد الباقي ، مصادر الالتزام في القانون المدني الكويتي، (1) العقد والإرادة المنفردة، دون ذكر ناشر، 1983،ص69 وما بعدها؛ د. عبد المنعم البداروي، النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني المصري،جـ1، مصادر الالتزام،(1989م)،ص224؛ وحول الأساس التعاقدي لمذكرة التغطية التأمينية الممهدة لعقد التأمين. انظر: د. جلال محمد ابراهيم، التأمين وفقا للقانون الكويتي، دراسة مقارنة مع القانونين المصري والفرنسي، الكويت،(1989م)،ص508؛ د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق، د.محمد حسام محمود لطفي،الاحكام العامة لعقد التأمين، دراسة مقارنة بين القانونين المصري والفرنسي، القاهرة، مصر،(1988م)،ص153؛ وفي شأن طبيعة عقد العمل تحت التجربة، انظر:د. د. . جمال فاخر النكاس، قانون العمل الكويتي والمقارن، جامعة الكويت، 1993، ص82.

4- وجدت هذه النظرية للتأسيس لالزامية الاتفاقات التفاوضية على وجه التحديد،للتفاصيل. انظر:د. عبد الرزاق احمد السنهوري، نظرية العقد، ج1، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1934،ص662؛ د. محمد جمال الدين زكي،مشكلات المسؤولية المدنية،جـ1، القاهرة، مصر،(1978م)،ص119؛ د. حلمي بهجت بدوي، آثار التصرفات الباطلة، مجلة القانون والاقتصاد، السنة الثالثة، العدد الثاني،ص384.

5- انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط، جـ2،آثار الالتزام، ص1444.

6- انظر: د. . جمال فاخر النكاس، العقود والاتفاقيات الممهدة للتعاقد وأهمية التفرقة بين العقد والاتفاق في المراحل السابقة على العقد، مجلة الحقوق، العدد الأول، السنة العشرون، مارس، 1996، ص134؛ د. عاطف النقيب، نظرية العقد ط2، منشورات عويدات، بيروت – لبنان، 1988،ص39؛ د. مصطفى العوجي، القانون المدني، العقد، جـ1، ،ص199.

7- G.cestin,La promess unilaterale devente ,dont i optin ne peutetre leve qu .qeres le de ces du promettant est – elleـ un pacte sur succession future .D1970 ch.p.89 ets. J.F.Lusseau,des promblemes actuels poses par la    .promesse – unilaterale de .vente:immobilire/RTD civ (1977);p.183.نقلا عن:د. احمد السعيد الزقرد, نحو نظرية عامة لصياغة العقود – دراسة مقارنة في مدى القوة الملزمة لمستندات التعاقد، مجلة الحقوق، العدد الثالث، السنة الخامسة والعشرون، سبتمبر، 2001،ص281؛ كذلك. انظر: F.Collart Dutilleul; Des contrats preparatioresa la .Vente de Immeuble .Paris(1988),p.217. نقلا عن: د. جمال فاخر النكاس، العقود والاتفاقيات الممهدة للتعاقد، المصدر السابق،ص145. 

8- انظر: د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود، (تصميم العقد). ط2، مطبعة أولاد وهبه حسان، الناشر. دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1993، ص17؛ د. محمد محمد أبو زيد، المفاوضات في الإطار التعاقدي – (صورها وأحكامها)، ط2، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1995، ص34؛ موسيرون، الفن التعاقدي، ،ص73؛ د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط، جـ1، المصدر السابق،بند(388)،ص664.

9- للتفاصيل. انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، نظرية العقد، المصدر السابق،ص318؛ د. جميل شرقاوي، مصادر الالتزام، التصرف القانوني،(1974م)،ص154؛ د. أنور سلطان، العقود المسماة،(1952م)،ص417؛ د. منصور مصطفى منصور، مذكرات في القانون المدني، العقود المسماة،ص113؛ د. عبد الحي حجازي، النظرية العامة للالتزام وفقا للقانون الكويتي، جـ1،المصادر الارادية للالتزام، المجلد الاول، نظرية الالتزام(تحليل العقد) باعتناء الدكتور محمد الألفي، جامعة الكويت،(1983م)،ص215؛ د. منصور مصطفى منصور، المصادر الارادية =للالتزام، المصدر السابق،ص15؛ د. بدر جاسم اليعقوب، أصول الالتزام في القانون المدني الكويتي، ط2، الكويت، 1989،ص192؛ د. عبد الفتاح عبد الباقي، نظرية العقد والارادة المنفردة،(1984م)،ص34؛ د. حمدي عبد الرحمن، مصادر الالتزام ،جـ1، نظرية العقد،(1993م)،ص223 .

10- اعتمدنا بصفة أساسية حول هذا الرأي على ما هو مشار اليه في مؤلف الاستاذ مارسيل فونتان، العقود الدولية ، تحليل وتحرير الشروط، الفصل الاول المخصص لخطابات النوايا، المصدر السابق ،ص45، مشار اليه في: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود...، المصدر السابق،ص88، كذلك أشار اليه. انظر: د. مصطفى محمد الجمال، السعي إلى التعاقد في القانون المقارن، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت ـ لبنان، (2002)، ،ص406؛ د. إبراهيم نجار، اتفاق المبدأ، مجموعة داللوزـ سيري (1991)، ،ص60.

11- انظر: نص المادة (1589) من مدونة القانون المدني الفرنسي، التي تنص على أن : ((الوعد بالبيع هو بيع،متى اتفقت الأطراف على المبيع والثمن)). إذن وقياسا على البيع، فإن أي اتفاق يحمل في طياته وعدا بالتعاقد، هو العقد النهائي ذاته بشرط توافر أساسيات العقد. للتفاصيل, انظر: PH.Malaurie et L.Aynes;Les contrats speciaux.(1991),no30,p.87. نقلا عن: د. جمال فاخر النكاس، العقود والاتفاقيات الممهدة للتعاقد، المصدر السابق، ص145. 

12- انظر: المادة (91/1) من القانون المدني العراقي, رقم(40) لسنة 1951م، النافذ.

13- انظر: د. يزيد أنيس نصير, التطابق بين القبول والإيجاب في القانون الأردني والمقارن، مجلة الحقوق، العدد الرابع، السنة السابعة والعشرون، ديسمبر، 2003،ص106؛ وهذا ما يمكن استخلاصه من نص المادة الثامنة من قانون بيع البضائع الانجليزي لعام 1979م، وبذات المنحى ايضا نصت المادة(33) من مدونة العقد الثانية في قانون الولايات المتحدة الأمريكية، والمادة(204/2) من القانون التجاري الموحد للولايات المتحدة الأمريكية، للتفاصيل. انظر: Pagean S.PA. v.Feed products (1987)2 Liouds Rep 661.66.

14- انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود...، المصدر السابق، ص258؛ د. احمد شرف الدين، اصول الصياغة القانونية للعقود، المصدر السابق، ص76؛ د. صالح بن عبد الله بن عطاف العوفي، المبادئ القانونية في صياغة عقود التجارة الدولية، ط1، معهد الإدارة العامة للبحوث، الرياض – المملكة العربية السعودية، 1998، ص71؛ د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد، المصدر السابق، ص728.

15- انظر: د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، ط3، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1998، ص63. ومن الفقه الغربي المقارن. انظر:

Rossdale. V Denny (1921), 1 ch57,60. chilling worth V. Esch (1924),1 ch97 Granca v. Gbarro (1947) kib854. p13.

نقلا عن: د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، (المؤلف)، المصدر السابق، ص125.

16- انظر: في تقويم الاقضية الصادرة من القضاء المصري، الانجليزي، الفرنسي، والمقارنة بينها. د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، المصدر السابق، ص122؛ د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود...، المصدر السابق، 174؛ د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض: دراسة في القانون المصري والفرنسي، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1995، ص26؛ وفي منهج محكمة النقض المصرية في تفسير القوة الملزمة للعقود. انظر: د. عبد الفتاح مراد، شرح العقود التجارية والمدنية، ط1، منشورات الصريحة الثقافية، مصر، 2005، ص99.

17- نقض مدني مصري 9/2/1967/ احكام النقض, سنة 18/ رقم 19، ص334.

18- نقض مدني فرنسي 18مايو/ 1966/ بالتان مدني/1/رقم 308، ص202 نقلا :عن د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود...، المصدر السابق، ص213، (قرار مكرر).

19- محكمة فرساي 9 فبراير 1989/ دالوز 1989/قضاء/ ص439؛ نقلا عن: د. ابراهيم نجار, استغلال خطاب الثقة، ، ص352.

20- انظر في هذا الشأن: مجموعة الاحكام القضائية التي اصدرها مجلس اللوردات (المحكمة العليا)، ومنها:

 .Walford v miles .[ (1992) ALL E.R 453 (house of Lords). 59 ] . كذلك انظر:                            pitt v.phh asset management ltd (1993). 4 ALL E.R. p961.                             

مشار اليها من قبل: د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، المصدر السابق، ص127؛ هذا وقد ساير القضاء الالماني، القضاء الانجليزي في رفضه اضفاء القوة الملزمة للوثائق التعاقدية إذا لم تكتمل عناصرها الجوهرية والثانوية معا. انظر: في هذا الشأن قرار المحكمة الاتحادية العليا في المانية، الذي جاء في حيثياته، "....ولهذا فان وثيقة اتفاقية التجديد التعاقدي لمشارطة ايجار، تعد باطلة لأنها لم تتضمن الشروط التعاقدية الكافية للقول بالزامها....". وقد انتهت المحكمة إلى أن هناك فجوة في الالتزامات التعاقدية للطرفين، لا يمكن تحديدها. وبالتالي اعتبار الاتفاق قائما. انظر:

BGH27. 1.1971, BGHZ55, 248.

21- انظر: د. صالح بن عبد الله، المبادئ القانونية في صياغة عقود التجارة الدولية، المصدر السابق، هـ24، ص84؛ د. احمد شرف الدين، اصول الصياغة القانونية للعقود،  ص87؛ شيشر وفيفوت، قواعد الايجاب والقبول في القانون الانجليزي... المصدر السابق، ص31.

 22- انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط، جـ1، المصدر السابق، ص554؛ د. عبد المنعم فرج ألصده، مصادر الالتزام، دراسة في القانون اللبناني  والقانون المصري، دار النهضة العربية، بيروت – لبنان، 1971، ص306؛ د. محمود جمال الدين زكي، مشكلات المسؤولية المدنية، ج1، مطبعة جامعة القاهرة، القاهرة – مصر، 1978، رقم 28، ص118؛ وفي عرض هذه النظرية مُفصلا وجذورها انظر:

Mazeaud, et, Tune, traite Theorique et pratique de La responsabalite civile/6em ed (1965); p292;

نقلا عن: د. . نزيه محمد الصادق المهدي، الالتزام قبل التعاقد بالإدلاء بالبيانات المتعلقة بالعقد وتطبيقاته على بعض أنواع العقود،((دراسة فقهية قضائية مقارنة)) ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1982، ص344.

وفي تسمية هذه النظرية "نظرية التقصير عند انعقاد العقد" انظر: د. حلمي بهجت بدوي، آثار التصرفات الباطلة، المصدر السابق، رقم11، ص386؛ وفي عرض هذه النظرية والنظريات الثانوية المستمدة منها، انظر: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق، ص34ـ44.

23- انظر: د. صبري حمد خاطر، قطع المفاوضات العقدية، مجلة جامعة النهرين، كلية الحقوق، مج (1)، العدد (3)، السنة، كانون الأول، 1997، ص130؛ د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد، المصدر السابق، ص767؛ سليمان براك دايح الجميلي، المفاوضات العقدية، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية النهرين للحقوق، جامعة النهرين، (1998)، ص 42 ـ 43.

24- انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، نظرية العقد، المصدر السابق، ص198. فيما يرى البعض الأخر أن أساس هذا العقد الضمني، هو الألتزام باليقظة عند التعاقد، انظر: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق، ص38.   

25- في تأصيل الأتفاقات المبدئية على وفق نظرية الأتفاق او العقد الضمني، انظر: دومولب وجستان :

Demolombe. course de Droit civil positif fruncais III. Section 49 eite par I.p.234. Ghestin. op. cit p.229 note 72.-

نقلاً عن: د. مصطفى العوجي، القانوني المدني، ج1، المصدر السابق، ص244.

26- انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود، المصدر السابق، ص256 ؛د. احمد شرف الدين، اصول الصياغة القانونية للعقود، المصدر السابق، ص89 ؛د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق، ص38.

27- انظر.د. محمود جمال الدين زكي، مشكلات المسؤولية المدنية، المصدر السابق، ص133 – 134؛ د. سعد حسين عبد ملحم الحلبوسي، التفاوض في العقود عبر شبكة الإنترنيت بين القواعد العامة في نظرية الالتزام والضرورات العملية، ط1، بغداد، كلية الحقوق – جامعة النهرين، 2004، ص37، هيلان عدنان احمد محمد الجبوري، الأتفاقات السابقة على التعاقد، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية الحقوق – جامعة النهرين، (2004م)، ص69.

28- انظر في هذا الرأي: د. جميل الشرقاوي، النظرية العامة للألتزام، فقرة 58, ص277، د. انور سلطان، النظرية العامة للألتزام، ص125، د. عبد السلام التونجي، التعاقد بين الغائبين في الشريعة والقانون، ط1، المنشأة العامة للنشر والتوزيع والإعلان، طرابلس – ليبيا، 1984، ص164، ومن الفقه الغربي المقارن. انظر: بلانيول وريبير وإسمان، ج1، المصدر السابق، فقرة 133، ص176.

29-  انظر د. عدنان إبراهيم السرحان و د. نوري حمد خاطر، مصادر الحقوق الشخصية، ط1، دار الثقافة للطباعة والنشر، عمان – الأردن، 2000، ص90، د. محمد ابراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في ادارة المفاوضات ...، المصدر السابق، ص30، فيما يعتبرها البعض من الفقه القانوني ((خطأً اثناء التعاقد ..))، انظر: د. عبد الحي حجازي، مصادر الألتزام ,ج2، المصدر السابق، ص160.

30- انظر: د. حسين عامر و د. عبد الرحيم عامر، المسؤولية المدنية، ط2, القاهرة ,1979، ص39، ومن الفقه الغربي المقارن، انظر:

Viney, Les obligations, op. cit, p. 229, J.cedras Le obligation de negooiar,op.cit 265,281, Presque – contrats, awants conbtrat: LAynes Les obligations, paris, 1985,p.126.

نقلاً عن: د. أحمد شرف الدين، اصول الصياغة القانونية للعقود، المصدر السابق، ص65 .كذلك نقلاً عن: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود، المصدر السابق، ص279.

31-  انظر: د. ، أمية علوان، ملاحظات حول القانون الواجب التطبيق على المسؤولية قبل التعاقدية عن قطع المفاوضات في العقود الدولية، تقرير مقدم إلى الأنظمة التعاقدية للقانون المدني ومقتضيات التجارة الدولية، معهد قانون الأعمال الدولي، كلية الحقوق – جامعة القاهرة – مصر (2 ـ3 يناير 1993)، ص9.

32- وهي نتيجة أكيدة، لتعلق هذه النظرية (نظرية العقد الضمني)  بتأصيل القوة الملزمة للمستندات التفاوضية دون غيرها، إذ يوجد في القانون النمساوي ما يسمى مبدأ (culpain – contrahendo) الذي يقضي، بان أي طرف من اطراف العقد المحتمل ابرامه ((العقد الضمني)) يكون مسؤولاً فقط عن الضرر، وليس عن التنفيذ، وذلك في الحالات الأتية:

أ ـ الأخفاق في كشف بعض الصفات لموضوع العقد او الكشف عن العقبات التي ادت الى ترك العقد، وهو اخفاق محدد للتحذير والعواقب.

ب ـ الأحجام بدون سبب عن توقيع العقد، بعد ان قاد الطرف الأخر الى الأعتقاد الحقيقي بان التعاقد سوف يتم، للتفاصيل انظر: د. صالح بن عبد الله، المبادئ القانونية في صياغة عقود التجارة الدولية، المصدر السابق، ص85، كذلك ينوه البعض من الفقه القانوني، بأن المشرع المدني الألماني، قد اخذ بتطبيقات، لهذه النظرية يذكر منها على سبيل المثل، المادتان (122) و (307)، حيث اخذ منهما بفكرة التعويض عن المصلحة السلبية، بما لا يتجاوز مع المصلحة الأيجابية. للتفاصيل, انظر: د. حلمي بهجت بدوي، أثار التصرفات الباطلة، ج1، مجلة القانون والاقتصاد، كلية الحقوق جامعة القاهرة، السنة الثالثة ، رقم 38، ص389. فيما ورد النص في الأعمال التحضيرية للقانون المدني المصري، ((ان نظرية الخطأ عند تكوين العقد، نظرية ألمانية غير دقيقة يُحسن عدم الأخذ بها)). انظر: الأعمال التحضيرية للقانون المدني المصري،ج2، ص263.

33- فمستندات قبل التعاقد وان كان الأثر المترتب على الأخلال بها، يتمثل بالتعويض، فأن الواقع العملي، (احكام القضاء) لم يتحرج من تقرير التعويض العيني للالتزام الثابت فيها عن مخالفته. وهذا ما لايمكن قبوله على أساس نظرية العقد المفترض، الذي يمثل التعويض الخاص في العقد الباطل فيكون عن المصلحة السلبية ,كذلك فان الأثر المترتب على القول، بأن أساس القوة الملزمة لمستندات قبل التعاقد هو العقد الضمني، يعني الجزم، بان محل الألتزام الوارد في هذه المستندات، وهو ذاته محل العقد النهائي.

فإذا كان الأول باطلاً، فان ذلك يستتبع بطلان العقد النهائي وهذه نتيجة غير مقبولة أيضاً، لأن محل عقود التفاوض هي غير محل العقد الممهد له وأن كان محل العقد الضمني هو ذاته محل العقد النهائي. في استعراض نقد هذهِ النظرية، انظر: د. محمد عبد الظاهر حسين, الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد، المصدر السابق، هامش رقم2، ص767، كذلك. انظر: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض, المصدر السابق، ص42 – 43.

34- انظر في ذلك: الحكم القديم لمحكمة كولينا الألمانية في فرانكفورت، استعراض: د. حلمي بهجت بدوي، المصدر السابق، رقم11، ص486.

35- كذلك يميل القضاء المذكور، (الفرنسي) ايضاً، الى التأسيس القانوني للقوة الملزمة للأيجاب المقترن بأجل على نظرية العقد الضمني، ويراها الأرجح، من نظرية الأرادة المنفردة، وطبقاً لذلك، رأى القضاء الفرنسي ان : ((الأيجاب المقرون بأجل يلزم الموجب طوال هذا الأجل، سواء تحدد الأجل ضمناً او صراحة، وان أساس هذا الألتزام، ان هناك عقداً يتم بين الموجب والطرف الأخر، يلزم الأول، إلا يعدل عن ايجابه، المدة المحددة، وقد تم العقد بقبول ضمني من الطرف الأخر، او بسكوته لأن هذا الأجل في مصلحته)),محكمة النقض الفرنسية في 28 شباط ,1870، داللوز، 1871 – 1 – 61. كذلك في استعراض القضاء الفرنسي في هذا الشأن، انظر: د. مصطفى العوجي، القانوني المدني، ج1، العقد، المصدر السابق، ص245.

36- نقض تجاري فرنسي 10/ 1/ 1972. الموسوعه الدورية (J. C. P). – 1972 – 2 – 17134 – تعليق Gyom. داللوز, 1972 مختصر 180، نقلاً عن: د. مصطفى محمد الجمال، السعي الى التعاقد، المصدر السابق، ص397.

37- انظر: في عرض ونقد هذه النظرية، د. عبد الرزاق احمد السنهوري، نظرية العقد، المصدر السابق، ص622، د. محمود جمال الدين زكي، مشكلات المسؤولية  المدينة، المصدر السابق، ص119، د. حلمي بهجت بدوي، اثار التصرفات الباطلة، مجلة القانون والأقتصاد, السنة الثالثة، العدد الثاني، ص384 د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، المصدر السابق، ص41 – 42.

38- إذ يبدو قصور هذه النظرية واضحاً في عدم احاطتها بالجوانب القانونية للمستندات من قبل التعاقدية التي تصدر قبل الأيجاب وان المشكلة الحقيقية تكمن في تأصيل أساسها الألزامي، قبل وصولها، الى مرحلة هذا الأخير، (الأيجاب). للتفاصيل, انظر: د. أحمد السعيد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود, المصدر السابق، ص181.