لدراسة الضمان العام وبحسب ما اذا كان المقاول قدم المادة والعمل او العمل فقط نقسم هذا المطلب على فرعين.

الفرع الاول

تقديم المقاول للعمل

كثيرا مايقدم رب العمل المادة الى مقاول ففي هذه الحالة لايكون المقاول ضامنا لعيوبها لانه لم يبعها لرب العمل بل ان رب العمل هو الذي قدمها وهو المالك ويكون المقاول مسؤولا عن أي اهمال منه في استعماله للمادة كما اشارت الى ذلك المادة (867) من القانون المدني العراقي.(1) واذا اكتشف اثناء عمله ان في المادة عيوبا لايصلح معها للغرض المقصود وجب عليه ان يخطر رب العمل فورا بذلك وليس ذلك الاتطبيقا للقواعد العامة للعقد .

اما مدى ضمان المقاول لجودة العمل فأن مما لاشك فيه ان المقاول يكون مسؤولاً عن جودته وانه يلتزم كما رأينا بانجاز العمل بالطريقة المتفق عليها في عقد المقاولة وطبقاً للشروط الواردة في هذا العقد فأن لم تكن هناك شروط متفق عليها وجب اتباع العرف ولاسيما اصول الصنعة والفن تبعا للعمل الذي يقوم به المقاول .

وهكذا فان المقاول يكون مسؤولاً عن كل عيب في الصنعة تقضي  به اصول الحرفة بان يكون مسؤولاً عنه ، فاذا كان العيب خفياً أي لا يمكن اكتشافه من لدن رب العمل على الرغم من تسلمه للعمل او كانت مخالفته للشروط غير ظاهرة فان المقاول يكون ضامناً لذلك ، العيب ويجب على رب العمل للرجوع عليه بالضمان ان يخبر المقاول بالعيب حال اكتشافه واذا انقضت مدة دون اخبار المقاول بهذا العيب فأنه يعد متنازلاً ضمنياً  عن الرجوع بالضمان وهذا ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة ( 875 ) من القانون المدني العراقي.

اما اذا كانت العيوب ظاهرة او كانت المخالفة للشروط مما يمكن اكتشافها فان رب العمل اذا لم يعترض لدى المقاول على العيب او المخالفة حال تسلمه للعمل فأنه يعد متنازلاً عن حقه في الرجوع على المقاول بالضمان وهذا ما نصت عليه الفقرة الاولى من المادة ( 875 ) من القانون المدني العراقي . (2)

كما وقد يستعمل المقاول الغش في اخفاء العيب او المخالفة مما يصعب معرفة ذلك العيب او المخالفة ، فاذا ثبت ان هناك غشاً فان رب العمل يستطيع الرجوع على المقاول بالضمان ابتداء من تاريخ اكتشافه العيب وخلال مدة ثلاث سنوات من كشف العيب لان المقاول يكون مسؤولاً مسؤولية تقصيرية وتسقط في كل الاحوال بأنقضاء خمسة عشر سنة من يوم وقوع الغش واستناداً الى نص المادة ( 232 ) من القانون المدني العراقي.

وسواءا كان العيب خفياً ولم يكتشفه رب العمل الا بعد تسلمه للشيء ام كان المقاول قد اخفى العيب غشاً منه فان حق رب العمل يقتصر في رجوعه على المقاول بالمطالبة باصلاح العيب ان كان اصلاح ذلك العيب ممكناً وهذا التنفيذ العيني والا لجأت المحكمة الى تعويض رب العمل اذا لم يلحق هذا الاخير ضرراً جسمياً وقد يطلب رب العمل الفسخ فيكون طلبه في ذلك خاضعاً للسلطة التقديرية التي تتمتع بها المحكمة. فيما تستطيع ان تحكم بالتعويض فقط فيما اذا كان العيب غير جسيم او كانت المخالفة غير خطيرة. ولرب العمل ان يطالب بالتعويض عما لحقه من جراء وجود العيب او المخالفة سواء طلب التنفيذ العيني او طلب فسخ العقد وهذا ما سيتم تفصيله في الفصل الثالث من الرسالة.

الفرع الثاني

تقديم المقاول المادة والعمل 

قد يقدم المقاول المادة فضلا عن عمله وفي هذه الحالة يكون ضامناً لهذه المادة حيث تنص المادة ( 866 ) من القانون المدني على انه  اذا تعهد المقاول بتقديم مادة العمل كلها او بعضها كان مسؤولاً عن جودتها وعليه ضمانها لرب العمل  . وقد سبق وان نوهنا بان المقاول في هذه الحالة يكون بائعاً للمادة فيضمن ما فيها من عيوب خفية كما يضمن البائع للمشتري العيوب الخفية . (3) ويكون المقاول ملزما بالضمان اذا لم تتوفر في المادة الصفات التي ضمن رب العمل وجودها فيها او كان بالمادة عيب ينقص من قيمتها او من نفعها بحسب الغرض المنشود وتسقط الدعوى بعد مرور ستة اشهر من وقت تسليم الشيء الى رب العمل.

وكما لاحظنا في عقد المقاولة يلتزم المقاول بتنفيذ العمل المعهود اليه وفقا للمواصفات والشروط المتفق عليها ، وطبقا لاصول الفن الذي يحكم هذا العمل وبذلك يكون المقاول قد اخل بالتزامه اذا جاء العمل غير مطابق لهذه المواصفات او غير متفق مع تلك الاصول اذ يعد العمل في هذه الحالة معيبا، فالمقاول اذن يضمن عيوب عمله.

والعيب يعني لدى الفقهاء المسلمين في الشريعة الاسلامية بانه " الافه الطارئه التي تخلو منها الفطرة السليمة للمبيع " .

وعندما يتعهد المقاول بتقديم مادة العمل كلها او بعضها فأنه يلتزم بأن تكون هذه المواد من الصنف نفسه المتفق عليه في العقد ، فأن لم يتفق على صنفها ، فأنه يجب طبقاً للقواعد العامة ان تكون هذه المواد من صنف متوسط ، وان تكون صالحة لتحقيق الغرض من استخدامها في العمل .

فاذا لم تكن كذلك أي لم تكن المواد التي قدمها المقاول مطابقة لما هو متفق عليه او كانت بها عيوب تحول دون صلاحيتها للاستخدام او تنقص من هذه الصلاحية فان المقاول يضمن هذه العيوب لرب العمل وحسب المادة (648) من القانون المدني المصري أي يكون مسؤولا عنها في مواجهته .

فاذا تبين ان ثمة عيوب في عمل المقاول او المواد المقدمة منه، كان مخلا بالتزامه،ويقع على رب العمل عبء اثبات عيوب العمل او عيوب المواد المستخدمة فيه فمتى اثبت ذلك كان المقاول مسؤولا عن هذه العيوب ولا يكلف بعد ذلك رب العمل باثبات ان هذه العيوب ناتجة عن تقصير او اهمال من المقاول ، ذلك ان التزام المقاول بالقيام بالعمل على هذا الوجه المتفق عليه وفقا للاصول ، التزاما بنتيجة ثبت الاخلال به بمجرد اثبات عدم تحقيق هذه النتيجة ولايستطيع المقاول ان يدفع هذه المسؤولية الا باقامة الدليل على ان سببا اجنبيا هو الذي ادى الى هذه العيوب ولرب العمل ان يقبل العمل بعيوبه ، دون طلب اصلاحها من المقاول ولا يفسخ العقد ويكون له في هذه الحالة ان يطالب بتعويض مالحقه من ضرر نتيجة هذه العيوب في عمل المقاول او عيوب في المواد في المواد المستخدمة من لدن المقاول ، وعادة مايتم ذلك التعويض عن طريق نقص الاجر الذي يستحقه المقاول بما يساوي ذلك التعويض.

اما في حالة عدم قبول رب العمل لهذه العيوب يجيز له القانون ان يطالب بالتنفيذ العيني وهذا التنفيذ يكون باصلاح هذه العيوب اذا كان ذلك ممكنا حتى لو تطلب اعادة العمل بدون ان يسبب ذلك ارهاقا للمدين ، ولكن دون ان ننسى ما للقضاء من سلطة في رفض الحكم بذلك وقصر ذلك على التعويض النقدي فيما اذا كان فيه ارهاق للمدين (المقاول) ولكن طلب التنفيذ العيني لايعفي المقاول من تعويض رب العمل عن الاضرار التي قد لاتزال بهذا التنفيذ كالضرر الناشىء عن تاخير استلامه للعمل بسبب الوقت الذي يستغرقه اصلاح ماقام به المقاول ولرب العمل الحق في طلب فسخ بدل طلب التنفيذ العيني لاخلال المقاول بالتزامه  وتسليمه عملا معيبا ويكون طلبه هذا خاضعا للقواعد العامة ، أي قد لايجاب على هذا الطلب اذا كان الاخلال قليل الاهمية مقارنة بما انجزه المادة(157/2) مدني مصري وقد يستعين المقاول بشخص يساعده في انجاز العمل او استخدامه في ذلك فانه يكون مسؤولا عن مسؤولية المتبوع عن التابع والمسؤولية هنا مسؤولية عقدية وليست مسؤولية تقصيرية .(4)  وهناك من يقول انها تقصيرية لاعقدية وانه يجب في هذه الحالة توافر صفة التابع في ذلك الشخص .(5)

ويكون المقاول ايضا مسؤولا قبل رب العمل عن المقاول من الباطن ولو ان هذا الاخير غير خاضع لتوجيه المقاول او اشرافه، ولا تتوفر فيه التبعية بل يعمل مستقلا عنه ولحساب نفسه.(6)

_______________

 1 - نصت الفقرة الاولى منها " اذا كان رب العمل هو الذي قدم المادة فعلى المقاول ان يحرص عليها ويراعي اصول الفن في استعمالها وان يؤدي حسابا لرب العمل عن استعمالها في  ويرد مايتبقى منها فاذا صار شيء من هذه المادة غير صالح للاستعمال بسبب اهماله او قلة كفايته الفنية التزم برد قيمته لرب العمل ".

 2 -  نصت الفرة الثانية من المادة 875 مدني عراقي على " اما اذا كانت العيوب خفية او اكنت المخالفة غير ظاهرة ولم يلحظها رب العمل وقت التسليم  بل كشفها بعد ذلك وجب عليه ان يخبر المقاول بها بمجرد كشفها والا اعتبر انه قد قبل العمل "

نصت الفقرة الاولى من المادة 875 على " كتى تم تسليم العمل فعلا او حكما ارتفعت مسؤولية المقاول عما يكو ن ظاهرا فيه من عيب وعن مخالفة لما كان عليه الاتفاق " .

3  - نضمت المواد (558-  570 ) من القانون المدني العراقي احكام ضمان البائع للعيوب الخفية .

4 - عبد الرزاق السنهوري ، ج7، الوسيط ، مصدر سابق بند 42،ص75 .

5  - عبد الرزاق السنهوري ، ج7، الوسيط ، مصدر سابق بند 42،ص76 .

6  - نصت على ذلك صراحة المادة (661) الفقرة الثانية منها مدني مصري بقولها " ولكن المقاول يبقى في هذه الحالة مسؤولا عن المقاول من الباطن قبل رب العمل ". وانظر المادة (882) فقرة الثانية مدني عراقي والاخير يسميه مقاول المقاول .