بديهي ان يعني القانون عناية كبيرة بوضع القيود على حق الملكية ولكننا لا نجد هذه القيود في القانون المدني وحده ، بل نجدها كذلك في كثير من التشريعات والانظمة الخاصة. ومن الواضح اننا لا نستطيع تتبع كل هذه القيود نظراً لكثرتها من جهة، ولاتها عرضة للتبديل والتعديل المستمرين من جعة اخرى. ومهما يكن من امر فإن القيود القانونية التي ترد على حق الملكية قد تتقرر مراعاة لمصلحة عامة أو مراعاة لمصلحة خاصة. فتتكلم في هذه النوعين من القيود القانونية.

الفقرة الأولى

القيود القانونية المقررة لمصلحة عامة

ليس من شك في انه حيث يتعارض حق الملكية مع مصلحة عامة فإن هذه المصلحة هي التي تقدم . لذلك فإن المشرع يورد بعض القيود التي  تحد من سلطات المالك مراعاة للمصلحة العامة وترجيحاً لها على مصلحة المالك الخاصة. وهذه القيود كثيرة يرد معظمها في تشريعات خاصة. والواقع ان دراسة هذه القيود ألصق بدراسة القانون الاداري منها بدراسة القانون المدني. على أن ما بين هذه القيود وبين حق الملكية من صلة تسمح لنا بان  نعرض لأهمها فيما يأتي:

أولاً – نزع الملكية للمنفعة العامة :

الملكية حق مصون لا يجوز الاعتداء عليه وحرمان المالك منه إلا في الاحوال التي قررها القانون. ولهذا فقد نصب المادة (1050) من القانون المدني العراقي على انه : "لا يجوز ان يحرم احد من ملكه إلا في الاحوال التي قررها القانون وبالطريقة التي يرسمها . ويكون ذلك في مقابل تعويض عادل يدفع إليه مقدما ". ونصت المادة (1) من قانون الاستملاك رقم (84) لسنة 1970 (الملغي) على أنه :" الاستملاك هو نزع ملكية العقار والحقوق العينية المتعلقة به للنفع العام ولقاء تعويض عادل يعين بموجب هذا القانون ..." كما حرص الدستور المؤقت لسنة 1970 على تأكيد هذه المبادئ في المادة السادسة عشرة منه. فقد قضت الفقرة (ب) من هذه المادة بأن "الملكية الخاصة والحرية الاقتصادية الفردية مكفولتان في حدود القانون وعلى اساس عدم استثمارها فيما يتعارض أو يضر بالتخطيط الاقتصادي العام " ، وقضت الفقرة (جـ) من المادة نفسها بأنه : "لا تنزع الملكية الخاصة إلا لمقتضيات المصلحة العامة ووفق تعويض عادل حسب الاصول التي يحددها القانون". وإذا كان قانون الاستملاك الجديد رقم (12) لسنة 1981 قد تعمد عدم ايراد تعريف للاستملاك وعدم الاشارة إلى انه لا يكون إلا للمنفعة العامة ، فإنه قد حرص في مقابل ذلك على تنظيم احكام التعويض بشكل مفصل. فهو بعد ان قر في المادة الاولى فقرة (ثانياً) بأن من أهداف القانون " وضع قواعد وأسس موحدة للتعويض العادل ل عن العقارات المستملكة تضمن حقوق  اصحابها دون الاخلال بالمصلحة العامة" . تولي في الباب الثالث منه (المواد 29-36) تنظيم التعويض بأنواعه المختلفة. ويعكس لنا هذا الاهتمام الذي أولاه المشرع لهذا المبدأ مدى ما يتميز به نزع الملكية من اهمية بالغة . ويتضح من الاحكام التي اوردها المشرع في النصوص المتقدمة ان هناك ضمانات تؤمن حصانة الملكية الخاصة وعدم حرمان المالك من ملكه دون رضاه . وهذه الضمانات هي :

1ـ عدم جواز نزع الملكية الخاصة إلا للمنفعة  العامة وفي الاحوال التي يقررها القانون.

2- وجود اتباع الاجراءات التي قررها قانون الاستملاك في الباب الثاني من قانون سنة 1981.

3- وجوب تعويض المالك تعويضاً عادلاً، المصادرة المجانية غير جائزة ويقع الاستملاك بموجب قانون الاستملاك رقم (12) لسنة 1981 على العقارات كافة بما فيها الاراضي الزراعية وغير الزراعية والبساتين، كما يقع على حق التصرف في الأراضي المملوكة للدولة المستثناة من احكام اطفاء الحقوق التصرفية . وعلى الحقوق العينية الاصلية الاخرى الوردة على عقار (م2).

اجراءات الاستملاك :

اجمل قانون الاستملاك اللغي في المواد (4-10) الاجراءات التي يجب اتباعها في كل استملاك. اما القانون الجديد فقد رسم اجراءات معينة لكل نوع من انواع الاستملاك . فالاستملاك في هذا القانون قد يكون رضائياً ، وقد يكون قضائياً . وقد يكون ادارياً.

(1) الاستملاك الرضائي:

وهو الذي يتم عن طريق التفاوض بين المستملك والمستملك منه. فيجوز لدوائر الدولة وللقطاعين الاشتراكي الاتفاق مع مالك العقار ، او الحق العيني الوارد على عقار، على استملاكه رضاه (م4). وبعد اتفاق الطرفين يطلب المستملك من هيئة التقدير تحديد التعويض وفقاً للقواعد الواردة في القانون . ويبلغ رئيس هيئة التقدير قرار الهيئة لكل من الطرفين ولدائرة التسجيل العقاري المختصة فور صدوره (م5)، ويصبح قرار هيئة التقدير باتاً وملزماً للطرفين ولا يجوز الطعن فيها إذا وافق عليه الطرفان تحريرياً، أو بمضي عشرة ايام على تبلغهما به دون الاعتراض عليه لدى رئيس هيئة التقدير (م6 اولاً) . وإذا اعترض احد الطرفين على قرار هيئة التقدير خلال المدى المنصوص عليها في الفقرة السابقة اعتبرت اجراءات الاستملاك ملغاة  ، وعلى رئيس هيئة التقدير اشعار دائرة التسجيل العقاري برفع اشارة عدم التصرف من سجل العقار (م6 ثانياً). وعلى المستملك ايداع بدل الاستملاك لدى دائرة التسجيل العقاري لموقع العقار أو تسجيل العقار المستبدل باسم المستملك منه في حالة التعويض العيني خلال مدة ستين يوماً من تاريخ تبلع بقرار هيئة التقدير ، ما لم يتفق الطرفان على خلال لملك (م 7 اولاً). وإذا لم يودع المستملك بدل الاستملاك او لم يسجل العقار المستبدل به باسم المستملك منه خلال المدى المنصوص عليها في الفقرة (أولاً) من المادة السابعة ، فللمستملك منها الغاء موافقته على الاستملاك واشعار المستملك ودائرة التسجيل العقاري بذلك تحريرياً ، وتعتبر جميع الإجراءات المتخذة بهذا الشأن ملغاة (م 8).

(2) الاستملاك القضائي :

44- وإذا كان الاستملاك قضائياً فإن الاجراءات واجبة الاتباع هي تلك التي حددتها المواد (9-21) من القانون الجديد. فقد الزمت المادة العاشرة المستملك (دوائر الدولة أو القطاع الاشتراكي او القطاع المختلط) تقديم طلب الاستملاك إلى محكمة بداءة موقع العقار يؤيد فيه عدم و جود مانع تخطيط أو قانوني من الاستملاك، باستثناء الاستملاك للأغراض  العسكرية ، مرفقا به نسخة من ىخر سجل للعقار أو تأييد من دائرة التسجيل العقاري المختصة بعدم تسجيله او خضوعه لمراسم التأييد ، وخارطة مصدقة من دائرة التسجيل العقاري مؤشرة عليها المساحة المطلوب استملاكها، وبيان باسماء مالكي العقار أو حائزية الحقيقيين أن كان غير مسجل وعناوينهم أو عنوان احدهم على الاقل. وتعين المحكمة موعداً للنظر في طلب الاستملاك خلال عشرة أيام من تاريخ تسجيله لديها، وعليها ان تتحقق في أول جلسة من توفر الشروط القانونية في طلب الاستملاك (المادتان 11 و12) وتجري المحكمة الكشف لغرض تقدير التعويض من قبل هيئة التقدير التي تشكل برئاسة قاضي المحكمة وعضوية رئيس دائرة التسجيل العقاري أو من ينوب عنه ، ورئيس دائرة ضريبة للعقار أو من ينوب عنه وممثل عن كل من المستملك والمستملك منه وتفصل المحكمة في طلب الاستملاك على درجة الاستعجال (م14) ، وعليها عند اكتساب قرار الاستملاك درجة الثبات وتسلمها كامل البدل مع المصاريف اشعار دائرة التسجيل العقاري بتسجيل العقار المستملك او المستبدل وفقاً لقرار الاستملاك (م15).

(3) الاستملاك الاداري:

إذا كان العقار او الحق العيني المطلوب استملاكه بعود إلى دوائر الدولة أو القطاعين الاشتراكي والمختلط (عدا الاوقاف ) فجرى استملاكه ادارياً ، ويتحدد التعويض باتفاق الطرفين (م22). وإذا اختلف الطرفان بشأن الاستملاك فأن الوزير المختص يفصل في الخلاف الناشئ بينهما إذا كانا من الدوائر التابعة لوزارته ، وان لم يكونا تابعين لوزارة واحدة فإن مجلس الوزراء هو الذي يفصل في الخلاف ، ويكون القرار الصادر بذلك باتاً وملزماً للطرفين (م23). وإذا لم يتفق الطرفان على تحديد التعويض فلأي من الطرفين أني طلب إلى هيئة التقدير تقديره وفقاً للأسس الواردة في القانون.

التعويض :

ميز قانون الاستملاك الجديد بين نوعين من التعويض : التعويض العيني والتعويض النقدي. فأجاز في المادة (29) منه المستملك ان يعوض المستملك منه ارضاً زراعية أو بستاناً معادلة من حيث القيمة ضمن حدود الوحدة الادارية للأرض أو البستان المطلوب استملاكها أو بمثلها خارج حدود الوحدة الادرية بموافقة المستملك منه . اما إذا كان العقار المطلوب استملاكه من غير الاراضي الزراعية او البساتين فإنه قد اجاز للمستملك كذلك ان يعرض عقاراً أو أكثر أو حقوقاً عينية اصلية اخرى تعويضاً عن العقار المطلوب استملاكه ولكنه اشترط في هذه الحالة موافقة المستملك منه.  أما بالنسبة للتعويض النقدي فقد فصل القانون احكامه في المواد (31-37) فنظم اولاً التعويض عن الارض الزراعية في عام 1973 أساساً لتقدير التعويض عنها واضافة نسبة مئوية عليه لكل سنة من السنين اللاحقة. اما بالنسبة للتعويض عن العقارات السكنية والصناعية والتجارية والعرصات المخصصة لأنشاء الابنية عليها فقد اعتمد القانون اساساً لتقدير قيمة هذه العقارات الاسعار السائدة بتاريخ الكشف والتقدير مع مراعاة بعض الاسس التي اوردتها المادة (33) يسترشد بها في تقدير التعويض.

تحسن العقار :

 لقد حددت المادة (37) من قانون الاستملاك الجديد المساحة التي تؤخذ بدون بدل بربع مساحة ارض القار إذا ثبت لهيئة التقدير تحسن موقع او منفعة القسم المتبقي من العقار المستملك وزيادة قيمته بسبب الاستملاك ومنعت المادة (40) من القانون استملاك الربع دون بدل إلا لمرة واحدة ، كما منعت تكرار استيفاء النسبة المذكورة إذا سبق استيفاؤها من العقار المستملك أو العقار المفرز منه بموجب تشريعات اخرى.

ثانياً – الاستيلاء المؤقت :

اجازت المادة (26) من قانون الاستملاك الجديد لدوائر الدولة وللقطاعين الاشتراكي والمختلط ان تستولى استيلاء مؤقتاً على العقارات المملوكة للأفراد وذلك في الحالات الاستثنائية الطارئة كالحرب أو الفيضان أو تفشي وباء او حريق أو غير ذلك من طوارئ أو كوارث محدقة ، وذلك بعد اتباع اجراءات معينة ، ولمدة معينة تحدد بقرار الاستيلاء على ان لا تتجاوز سنتين من تاريخ  القرار وفي مقابل تعويض مناسب. وينظم محضر بوضع اليد على العقار  الذي صدر قرار بالاستيلاء المؤقت عليه يشتمل على وصف كامل له وحالته وتوابعه ومشتملاته وما عليه من حقوق من قبل جنة تشل برئاسة رئيس الوحدة الإدارية التي يقع العقار ضمن حدودها او برئاسة احد رؤساء الدوائر في الوحدة وعضوية ممثل عن الجهة المسؤولية وممثل عن صاحب العقار (م26 ثانياً).  وإذا انتهت مدة الاستيلاء المؤقت فعلى الجهة التي استولت على العقار مؤقتاً ان ترده إلى صاحبه بالحالة التي كان عليها عند الاستيلاء مع تعويضه  عما يكون قد أصاب العقار من ضرر بسبب الاستيلاء (م27). وإذا دعت الضرورة إلى استرار الاستيلاء لمدة تزيد على سنتين فعلى الجهة المستولية طلب استملاكه ، وإذا امتنعت عن لك جاز لصاحب العقار ان يطلب من المحكمة استرداده أو تمليكه إلى الجهة المستولية مقابل تعويض نقدره هيئة التقدير المنصوص عليها في القانون (م28).

ثالثا – التأميم :

يعرف التأميم بأنه اجراء تنقل به ملكية المشروعات الخاصة من الاشخاص طبيعيين كانوا او معنويين إلى الشعب ممثلاً بالدولة مقابل تعويض عادل.

ويمكن القول بصورة عامة ان التأميم عمل من اعما السيادة بهدف إلى ابعاد المشروع المؤمم  عن الادارة الرأسمالية المستغلة لتحقيق مصلحة الجماعة عن طريق نقل ملكية المشروع الخاص باعتباره من وسائل الانتاج من نطاق القطاع الخاص إلى نطاق القطاع العام وخلق نظام قانوني جديد في القطاع العام هو نظام المشروعات العامة ذات الطابع الاقتصادي. ويقترب نظام التأميم كثيراً من نظام الاستملاك ، فكلامهما يؤدي إلى نزع الملكية الخاصة جبراً عن صاحبها مقابل تعويض عادل. ومع ذلك فإن بين النظامين بعض الفروق. فهما يختلفان من حيث أن الاستملاك يرد دائماً على العقارات ، اما التأميم فيرد على مشروع معين بجميع عناصره العقارية والمنقولة ، كما يختلفان من حيث الاجراءات المقررة لكل منهما. ولم يعرف العراق التأميم بمفهومه المحدد آنفاً. ونعنى به نقل ملكية المشروع الخاص إلى الشعب جبراً عن صاحبه . إلا في سنة 1964. حيث صدر في هذه السنة القانون رقم 99 الذي تم ، وجبه تأميم شركات التأميم واعادة التأمين وكذلك الشركات والمنشآت التي تضمنها الجدول المرفق بهذا القانون والذي اشتمل على ثلاثين شركة اخرى كشركات السمنت، وشركة المواد البنائية ، وشركة الصناعات العقارية. وشركة المخازن العراقية والشركة الافريقية وغيرها. ثم تلاه القانون رقم 100 لنفس السنة الذي تم بموجبه تأميم البنوك والمصارف غير الحكومية وفروع المصارف الاجنبية العاملة في العراق ثم صدر القانون رقم 69 لسنة 1972 الذي اممت بمقتضاه جميع عمليات شركة نفط العراق المحدودة في المناطق المحددة لها بموجب القانون رقم 80 لسنة 1961.

ثم صدرت بعد ذلك عدة قوانين تم بمقتضاها تأميم شركة نفط البصرة ، وهي القانون رقم 70 لسنة 1973 الذي تم بموجبه تأميم الحصة الشائعة لشركتي ستاندر اوبل وموبيل اوبل كوربويشن والقانون رقم 90 لسنة 1973 القاضي بتأميم حصة هولندا في شركة نفط البصرة، ثم القانون رقم 200 لسنة 1975 الذي تم بموجبه تأميم باقي الحصص الشائعة في عمليات شركة نفط البصرة المحدودة. وبهذا نمت السيطرة الوطنية الكاملة على اهم مصدر من مصادر الثروة الوطنية. وقد قضت جميع هذه القوانين بتعويض اصاحب المشاريع المؤممة وحددت في الوقت ذاته الكيفية التي يتم بها التعويض وطريقة أدائه .

رابعاً – قيود اخرى :

وإلى جانب ما تقدم توجد قيود كثيرة اخرى مقررة للمصلحة العامة تتعلق بالزراعة وتنظيم المدن والطرق والابنية والصحة العامة والدفاع وحفظ الثروات العامة كقيود الصيد والآثار القديمة وقيود اخرى مقررة لمصلحة المالية والتأمين وغير ذلك من قيود مقررة لتحقيق العدالة الاجتماعية.

الفقرة الثانية

القيود القانونية المقررة لمصلحة خاصة

تتقرر هذه القيود حماية لمصلحة خاصة جديرة بالرعاية في نظر المشرع انطلاقاً من فكرة الموازنة بين المصالح الخاصة المتعارضة وترجيح بعضها على بعض فحيث يتعارض حق الملكية مع مصلحة خاصة هي اولى بالرعاية من حق المالك ، فأن هذه المصلحة الخاصة هي التي تقدم . ويلاحظ في هذا الصدد ان المشرع ، وهو يوازن بين مصلحتين خاصتين فيرجح احداهما على الاخرى لانها اولى بالرعاية في نظره لا يأخذ المصلحة الخاصة بعين الاعتبار فحسب ، بل ان المصلحة العامة شأن في ذلك ايضاً . ذلك ان القيود التي تتقرر حماية لمصلحة خاصة تهدف في الوقت نفسه، وبطريق غير مباشر إلى تحقيق المصلحة العامة (1) والقيود المقررة رعاية لمصلحة خاصة يرد معظمها على الملكية العقارية بالنظر لما يتميز به هذا النوع من الملكية من اهمية كبرة وما تثيره حالة الجوار من مشاكل عملية كثيرة. فنحن بصدد قيود خاصة نفرض على المالك إلا ينصرف في ملكه تصرفاً مضراً بالجار ضرراً فاحشاً وهذا ما يطلق عليه (التزامات الجوار بصورة عامة) ، وكذلك بصدد بعض القيود التي تتقرر على عقار لمصلحة العقارات المجاورة تمكينا لأصحابها من الانتفاع بها واستغلالها ، وتتعلق بالمياه وحق المرور ، وقيود اخرى ترجع إلى حالة التلاصق في الجوار وتتعلق بوضع الحدود والمطلات (2). ويطلق على الطائفتين الاخيرتين من القيود (القيود التي ترجع إلى حالات خاصة في الجوار). فتتكلم في التزامات الجوار بصورة عامة اولاً ، وفي القيود التي ترجع إلى حالات خاصة في الجوار ، ثانياً.

أولاً – التزامات الجوار بصورة عامة :

لا ريب في ان المالك حر في مباشرة التي تمكنه من الحصول على منافع لكه. ولكن هذه السلطات تتقيد بوجوب عدم غلو المالك في استعماله لحقه إلى حد يلحق الضرر الفاحش او غير المألوف بجيرانه ، وإلا تحققت مسؤوليته عما يصيب هؤلاء الجيران من ضرر. ومساءلة المالك عما يسبب لجاره من أضرار مسألة هامة بالنظر لما تثيره من صعوبات نظرية وعملية. وخير دليل على ذلك ما تقدمه علاقات الجوار السيئة من معين لا ينضب للدعاوى ، كما تشهد بذلك المجموعات التي تضم اقضية المحاكم. وفكرة مسئولية المالك عما يسببه استعمال لحقه من اضرار تصيب الجار وان كانت فكرة قديمة حيث نادت بها الشريعة الاسلامية وعرفها القانون الفرنسي القديم ، فأنها لم تتخذ اهمية خاصة إلا في العصر الحديث ويرجع ذلك إلى تطور الحياة وازدياد النشاط الاقتصادي وكثرة مصانع التي تبعث الضوضاء والدخان والروائح الكريهة وغير ذلك مما يؤدي الجيران ويقلق راحتهم. وقد اورد القانون المدني العراقي نصوصاً خاصة بالتزامات الجوار. وكان في صياغته لهذا الموضوع اقرب إلى صياغة الفقه الاسلامي ، كما اقتبس احكامه من هذا الفقه ، فقد قضت المادة (1051) من هذا القانون بأنه :  " 1- لا يجوز للمالك ان يتصرف في ملكه تصرفاً مضراً بالجار ضرراً فاحشاً ، والضرر الفاحش يزال سواء كان حادثاً أو قديماً2- وللمالك المهدد بأن يصيب عقاره ضرر من جراء حفر أو اعمال اخرى تحدث في العين المجاورة ان يطلب اتخاذ كل ما يلزم لاتقاء الضرر وله ايضاً ان يطلب وقف الاعمال أو اتخاذ ما تدعو إليه الحاجة من احتياطات عاجلة ريثما تفصل المحكمة في النزاع. 3- وإذا كان ينصرف في ملكه تصرفاً مشروعاً فجاء آخر واحدث في جانبه بناء وتضرر من فعله فيجب عليه ان يدفع ضرره بنفسه " (3).

الضرر الذي يبرر مسؤولية المالك :

لا ريب في ان الجوار ضرورة اجتماعية تقتضي التعاون بين الجيران ولا غنى لكل جار من ان يتصف بالتسامح ورحابة الصدر. فليس للجار ان يسائل جاره عن كل ضرر يترتب على استعماله لملكه لأن من شأن ذلك ان يغل يد الملاك فتتعطل الملكية. فإذا كان هذا الواجب مفروضاً على سائل الجيران فقد وجب ان يتحمل كل منهم جانباً من الضرر الذي يعتبر نتيجة طبيعية لحالة الجوار. فليس كل ضرر يصيب الجار يستوجب اذن مسؤولية المالك بل لابد من ان يكون هذا الضرر " فاحشاً ، كما تقول (المادة 1051 ف1) من القانون المدني العراقي. وإذا كان المشرع العراقي قد نص على الضرر الفاحش فإنه لم يبين ما المقصود به ، ولهذا يتعين الرجوع إلى الفقه الاسلامي الذي اقتبس منه المشرع هذا المعيار. والضرر الفاحش ، كما عرفته المادة (1199) من المجلة "هو كل ما يمنع الحوائج الاصلية يعني المنفعة الاصلية المقصودة من البناء كالسكني أو يضر بالبناء أي يجلب له وهنا ويكون سبب انهدامه ". أما الضرر غير الفاحش فهو الذي يؤدي إلى منع أو تعطيل المنافع التي لا تعتبر من الحوائج الاصلية كسد الهواء والنظارة ومنع دخول الشمس. اما سد الضياء بالكلية فهو ضرر فاحش . فإذا احدث رجل بناء فسد بسببه شبالك بيت جاره وصار بحال لا يقدر على القراءة مها من الظلمة فله ان يكلفه برفعه (م1201 مجلة ) (4). وخير من ذلك في نظرنا هو معيار (الضرر غير المألوف) الذي يستفاد من نص المادة (807) من القانون المدني المصري . ومن اجل تحديد كون الضرر مألوفاً أو غير مألوف يرجع القاضي إلى العرف ، وطبيعة العقارات وموقع كل منها بالنسبة للآخر ، والغرض الذي خصصت له.

حكم الضرر الفاحش :

فإذا تحقق ان المالك باستعماله لملكه يسبب للجار ضرراً فاحشاً فإنه يمنع من ذلك ويكلف بازالته . وهذا ما نصت عليه العبارة الاخيرة من المادة (1051 ف1) من القانون المدني العراقي بقولها : " والضرر الفاحش يزال سواء كان حادثاً أو قديماً " . وازالة الضرر الفاحش هي من فروع القاعدة العامة القاضية بأن "الضرر يزال " وان "لا ضرر ولا ضرار" (5). اما إذا لم يكنا لضرر فاحشاً فإنه لا  يمنع. وازالة الضرر الفاحش ق لا تستلزم بالضرورة منع الاستعمال المشكو منه، وانما يكتفي باتخاذ بعض الاجراءات الكفيلة بمنع وقوع الضرر مع بقاء ذلك الاستعمار قائماً ، (6) فإذا لم يمكن ذلك يجبر المالك عندئذ على تغيير طريقة استعماله لملكه . فيلزم باتخاذ ما يؤدي إلى منع وقوع الضرر مستقبلاً ، كما يلزم بتعويض الجار عما اصابه فعلاً من ضرر .

اساس مسئولية المالك :

لم ترد في القانون المدني الفرنسي نصوص تنظم مسئولية المالك عن مضار الجوار غير المألوفة . ولكن ذلك لم يمنع الفقه والقضاء الفرنسيين من تقرير هذه المسؤولية . على انه يلاحظ أن الفقهاء وان اقروا جميعاً مبدأ تقييد سلطات المالك لمصلحة الجوار ومساءلته عن الاضرار غير المألوفة التي يسببها لجيرانه ، فانهم قد اختلفوا في الأساس الذي تبنى عليه هذه المسؤولية . فقد ذهب فريق منهم إلى إقامة هذه المسؤولية على اساس التعسف في استعمال الحق (7). وذهب آخرون إلى بناء هذه المسئولية على أساس الخطأ الشخصي (8). وذهب فريق ثالث إلى القول بأن أساس هذه المسؤولية التزام قانوني عام يقال له التزام الجوار (obligation de voisinage) يحرم على المالك الاضرار بجاره. اما في الفقه العربي فمع ان هذه المسئولية قد تقررت بنصوص صريحة في القوانين المدنية ، فأن الرأي لم يستقر بعد على أساس هذه المسئولية. فيرى البعض بأن مسئولية المالك عما يسببه الجار من اضرار تقوم على اساس التزام قانوني يقرره نص صريح ومن ثم فإن استعمال حق الملكية مجاوزة للحدود التي رسمها القانون لهذا الحق يكون خطأ تقصيرياً يوجب المسئولية (9). ويرى البعض الآخر هذه المسئولية مجرد تطبيق من تطبيقات التعسف في استعمال الحق (10). ومن رأى بعض من يقيمون مسئولية المالك على فكرة التعسف ان تطبيقات التزامات الجوار يمكن ردها جميعاً إلى هذه الفكرة (11) ويتبين ذلك بشكل واضح من استعراض النصوص التي كرستها التشريعات العربية لنظرية التعسف في استعمال الحق. فالمادة (7) من القانون المدني العراقي تنص على انه : "1- من استعمل حقه استعمالاً غير جائز وجب عليه الضمان 20 – ويصبح استعمال الحق غير جائز في الاحوال الآتية :  أ-  إذا لم يقصد بهذا الاستعمال سوى الاضرار بالغير. ب- إذا كانت المصالح التي يرمي هذا الاستعمال إلى تحقيقها لا تتناسب مطلقاً مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها جـ - إذا كانت المصالح التي يرمى هذا الاستعمال إلى تحقيقها غير مشروع ". اما القانون المدني المصري فقد استهل في المادة الخامسة منه الكلام في نظرية التعسف في استعمال الحق بقوله : "يكون استعمال الحق غير مشروع في الاحوال الىتية : "، ثم اورد بعد ذلك المعايير الثلاثة نفسها التي يقوم عليها التعسف والتي اشتملت عليها الفقرة الثانية من المادة (7) من القانون المدني العراقي. فيتبين من ذلك ان استعمال الشخص لحقه يعتبر منطوياً على تعسف إذا توفر في شأنه احد هذه المعايير الثلاثة وهي : 1- قصد الاضرار بالغير.

رجحان الضرر على المصلحة رجحاناً كبيراً ، 3- عدم مشروعية المصلحة التي يرمي صاحب الحق إلى تحقيقها . وغني عن البيان ان هذه المعايير او الضوابط لا تقتصر على حق الملكية وانما تشمل استعمال الحقوق بوجه عام. فلتبين كيف ان استعمال حق الملكية بوجه خاص يخضع لهذه المعايير العامة.

1- قصد الاضرار بالغير :

56- فصاحب الحق في هذه الحالة لا يبغي من استعمال حقه تحقيق اية منفعة خاصة به، وانما يرمي إلى الاضرار بغيره فقط ، كان يبني شخص حائطاً عالياً في ملكه لكي يحجب النور  عن جاره ، أو ان يحفر احد بئراً في ارضه  لا ليستقي منها ولكن لتغيض بئر جاره. ففي هذه الاحوال لا ينطوى تصرف المالك على فائدة له. والمهم في هذا المعيار هو توفر نية القصد هو الوحيد او اقترن  به قصد اخر ثانوي لم يقصده صاحب الحق اصلاً (12). وقد جرى القضاء المصري على اعتبار انعدام المصلحة او تفاهتها عند استعمال الحق على نحو يضر بالغير قرينه على توفر نية الاضرار . (13).

2- رجحان الضرر على المصلحة رجحاناً كبيراً:

اما في هذه الحالة فأن لصاحب الحق مصلحة في استعمال لحقه.

ولكن هذه المصلحة لا تبرر ذلك الاستعمال لكون مصلحة صاحب الحق قليلة الاهمية بالقياس إلى ما يصيب الغير من ضرر بسببها. ومن تطبيقات ذلك ما نصت عليها الفقرة الثانية من المادة (1092) من القانون المدني العراقي بقولها : "ومع ذلك ليس لمالك الحائط ان يهدمه مختاراً دون عذر قوي ان كان هذا يضر الجار الذي يستتر ملكه بالحائط " (14) فالمالك الذي يهدم حائطه انما يستعمل حق ملكيته . ولكن اذا كان الهدم دون عذر قوي ، فأن مصلحة الجار الذي يستتر بالحائط في بقائه مستتراً به ترجح رجحاناً كبيراً على مصلحة المالك في هدم الحائط. ومن تم يعتبر هدم الحائط  تعسفاً في استعمال حق الملكية يستوجب مسئولية المالك.

3- عدم مشروعية المصلحة التي يرمي صاحب الحق إلى تحقيقها :

58- فعدم مشروعية المصالح التي يرمي صاحب الحق إلى تحقيقها يعتبر تعسفاً في استعمال الحق (15) . وتعتبر المصلحة غير مشروعة إذا كان تحقيقها مخالفاً للنظام العام أو الآداب ، كأن يخصص المالك منزله لمقابلات مخالفة للآداب او لتعاطي المخدرات ، او كان يضع اسلاكاً شائكة مرتفعة في حدود ملكه كي يفرض على شركة الطيران التي تهبط طائراتها في ارض مجاورة ان تشتري ارضه بثمن مرتفع (16). فيتبين ان المعيار الأول من هذه المعايير الثلاثة معيار شخصي قوامه توفر نيه الاضرار بالغير ، اما المعياران الاخران فمعياران موضعيان مرتان يوفران للقضاء سلطة واسعة في رقابة استعمال الحقوق (17). فيتضح مما تقدم ان من حالات مضار الجوار ما يخضعه لواحد من المعايير الثلاثة المتقدمة ، فيدخل تحت حكم نظرية التعسف في استعمال الحق. ولكن الاستناد إلى هذه النظرية، اكتفاء بالمعايير الثلاثة التي اشتملت عليها النصوص. لا يفسر بعض   الحالات التي تتحقق فيها مسئولية المالك عن مضار الجوار الفاحشة أو غير المألوفة . فقد يستعمل المالك حقه دون قصد الاضرار بالغير . وقد يرمي من وراء استعمال لحقه تحقيق مصلحة جدية ومشروعة لا بل ويثبت ايضاً انه قد اتخذ كل الاحتياطات اللازمة لمنع وقوع الضرر . ولهذا فقد ذهب البعض (18) ممن يؤسسون مسئولية المالك على فكرة التعسف في استعمال الحق إلى اضافة معيار رابع للمعايير الثلاثة التي اشتملت عليها النصوص القانونية هو معيار "مضار الجوار غير المألوفة "الذي اخذت به المادة (807) من القانون المدني المصري. وعلى هذا تكون نصوص هذه المادة وكذلك نصوص المادة (1051) من القانون المدني العراقي مجرد تطبيق لنظرية التعسف في استعمال الحق. ويرجح هذا الرأي في نظرنا الاعتبارات كثيرة. من ذلك انه يمكن القول بوجود تطبيق لنظرية التعسف في استعمال الحق إذا كنا ازاء اخلال بالتزام يفرضه القانون على صاحبه ويقيد به طريقة استعماله لحقه. فإذا انحرف صاحب الحق عن الحدود المرسومة لكيفية استعمال هذا الحق اعتبر ذلك تعسفاً في استعماله (19) . ولا يقال ان المشرع قد وضع معايير ثلاثة يقوم عليها التعسف في استعمال الحق بحيث لا يعتبر استعمال الشخص لحقه منطوياً على تعسف إلا إذا توفر في شأن احد هذه المعايير (20). إذا ليس هناك ما يحول دون ان يضيف المشرع اي معيار آخر في نصف خاص بورده في مجال تطبيقه المناسب (21).

الاسبقية في التملك او الاستغلال :

ويضح التساؤل عن اثر اسبقية تملك او استغلال العقار في تحقق مسئولية المالك. مثال ذلك مالو بنى شخص منزلا للسكني بجوار مصنع كان قائماً من قبل، فهل يحق لمالك المنزل ان يتضرر من المضايقات التي يسببها له هذا المصنع ؟ ذهب رأي إلى ان الاسبقية تجعل مالك المصنع غير مسؤول عن المضايقات التي يسببها مصنعه لمالك المنزل لأن هذا الاخير جار طارئ ولأنه تخير في بناء منزله نقطة ظاهرة العيب. ولكن هذا الرأي على اطلاقه غير مقبول ، لأنه يؤدي إلى اضرار المالك اللاحق إلى اختيار نوع الاستغلال الذي اختاره من سبقه وإلا كان عليه ان يتحمل الاضرار الفاحشة دون ان يكون له حق الرجوع على المالك السابق. ولهذا المالك إلا إذا كانت جماعية بحيث يكون من شانها ان تحدد طبيعة المنطقة فالعبرة إذن هي بظروف المكان لا بمجرد الاسبقية (22).

أما في القانون المدني العراق فالظاهر ان من شأن الاسبقية في التسمك او الاستغلال ان تعصم المالك من المسئولية . فقد نصت الفقرة الثالثة من المادة (1051) على انه : "إذا كان احد يتصرف في ملكه  تصرفا مشروعاً فجاء آخر واحدث في جانبه بناء وتضرر من فعله فيجب عليه ان يدفع ضرره بنفسه " (23) . بهذه العبارات  الركيكة عالج القانون المدني العراقي مسألة الاسبقية في التملك والاستغلال . وعلى كل حال، ينبغي إلا يفهم من العبارة الأخيرة من هذا النص أن للمالك اللاحق ان يزيل الضرر بنفسه كان يسد نافذة جاره المشرفة على بيته   ، فإن ما اريد من هذه العبارة هو ان على من يتضرر ان يدفع ضرورة بنفسه اي ان شاء اتخذ من الاحتياطات ما هو كفيل بدفع الضرر عنه ، وان شاء تحمل الضرر ، وإلا فلا يجبر احدهما على دفع الضرر (24).

اثر الرخصة الادارية :

قد يكون الاستغلال الذي قام به المالك وادى إلى الاضرار بالجار مرخصاً به من الجهة الادارية المختصة ، كما هي الحالة بالنسبة إلى المحالات المقلقة للراحة أو المضرة بالصحة أو الخطرة. فيثور التساؤل عن أثر هذا الترخيص الاداري في مسئولية المالك عن الضرر الفاحش الذي يسببه لجاره. من المسلم به ان الترخيص الاداري لا يحول دون قيام مسؤولية المالك عن الاضرار التي يسببها لجاره. ذلك ان هذا الترخيص يراد به ضمان توفر شروط معينة لمباشرة انواع معينة من الاستغلال، ولا يقصد منه اباحة الضرر الفاحش بالجار. وقد نص القانون المدني المصري صراحة على ذلك في المادة (8-7) بقوله : "ولا يحول الترخيص الصادر من الجهات المختصة دون استعمال هذا الحق". أي دون طلب ازالة المضار إذا تجاوزت الحد المألوف (25). ولم يرد في القانون المدني العراقي ، نص صريح بشأن هذه المسألة . ومع ذلك ، فأننا نرى بان حكم القانون المدني المصري يفرض نفسه في ظل القانون العراقي (26). ذلك ان الضرر الفاحش يدفع بأي وجه كان ، وليس من شأن الاذن الصادر من الادارة ان يعصم المالك من المسؤولية عما يسببه لجاره من ضرر فاحش.

ثانياً – قيود ترجع إلى حالات خاصة في الجواز

قلنا ان القيود التي تتقرر على حق الملكية حماية لمصلحة خاصة هي اولى بالرعاية قاصرة على الملكية العقارية . والسبب في ذلك هو ان العقارات بحكم ثباتها واستقرارها ، تنشئ حالة من التلاصق والجوار مما يستدعي تقييد سلطات بعض الملاك لصالح البعض الآخر أو وضع قيود مشتركة ضماناً لتمكينهم جميعاً من استعمال حقوقهم على نحو عادل. ومن هذه القيود ما يرجع إلى حالة الجوار بوجع عام حيث يلتزم كل مالك بالا يستعمل ملكه بحيث يضر بجاره ضرراً فاحشاً ، وقد تقدم بيان ذلك . على ان هناك طائفة اخرى من القيود ترجع إلى حالات خاصة في الجوار. وهذه الطائفة الثانية تتضمن مجموعة من القيود تتعلق بالانتفاع بالمياه كحق الشرب وحق المسيل وحق الجري ، ومنها ما يتعلق بحق المرور ، ومنها ما يرجع إلى حالة التلاصق في الجوار ويتعلق بوضع الحدود.

تكييف هذه القيود :

وقد اثير الخلاف حول تكييف هذه القيود ، ذلك أن أغلبها يحد من منفعة عقار لمصلحة عقار آخر . فهي على هذا النحو يمكن ان تشتبه بحقوق الارتفاق ، كما أن القانون المدني المصري القديم كان ينظم هذه القيود في الموضع المخصص لحقوق الارتفاق. غير انه لا بد من التمييز بين القيود القانونية وبين حقوق الارتفاق بمعناها الفني الدقيق. ويؤيد هذا الاتجاه مسلك القانون المدني العراقي في تنظيم هذه القيود وحرصه على ابراز التمييز بينها وبين حقوق الارتفاق فقد عالج هذا القانون القيود القانونية التي ترد على حق الملكية عند كلامه في نطاق حق الملكية (27) ، وعالج حقوق الارتفاق عند كلامه في الحقوق المتفرعة عن حق الملكية (28). ومع ذلك فإن كلمة الفقهاء لم تتفق على طبيعة هذه القيود. فذهب البعض إلى أنها تعتبر حقوق ارتفاق حقيقية (29) ، وذهب البعض الآخر إلى أن من هذه القيود ما يعتبر حقوق ارتفاق حقيقية وهذا هو شأن القيود الخاصة بالانتفاع بالمياه والمرور ، ومنها مالا يعتبر كذلك ، وهذه هي القيود التي يقتضيها التلاصق بين العقارات (30). ويذهب أغلب الشراح إلى أن هذه القيود جميعاً هي قيود قانونية وليست حقوق ارتفاق (31) والواقع هو انه إذا كان التمييز واجباً بين حقوق الارتفاق وبين القيود القانونية التي تتقرر بالنسبة لحالات خاصة في الجوار مع انها تتفق في معي الحد من منفعة عقار لمصلحة عقار آخر . فأن اساس التمييز يكمن . على ما ترى ، في اختلاف مصدر كل منها. فالقيود القانونية مصدرها القانون دائماً، في حين ان حقوق الارتفاق مصدرها فعل الافراد المادي أو الإرادي (32) وعلى هذا يمكن ان تكون هذه القيود قيوداً قانونية ، كما يمكن أن تكون حقوق ارتفاق بالمعنى الدقيق تبعاً لاختلاف مصدرها. وما دام القانون المدني العراقي قد ميز بين القيود القانونية وبين حقوق الارتفاق واعتبر الاولى نظماً قائماً بذاتها فعالج أحكامها عند تحديده لنطاق حق الملكية ، فأننا سنعالجها هنا باعتبارها قيوداً قانونية لا مجرد حقوق ارتفاق . وقد تناول القانون المدني هذه الطائفة من القيود في المواد 1052 1060 وقد عرض لسنة انواع منها هي : حق المسبل وحق الشرب وحريم الابار وحق المجرى وحق المرور ووضع الحدود. وسنبحث في اربعة من هذه القيود هي : حق المسبل ، وحق الشرب ، وحق المجرى ، وحق المرور. اما حريم الآبار ، وهو قيد اقتبسه القانون المدني العراقي من المجلة واورده بين القيود التي ترد على حق الملكية في المادة (1057)، فهو في حقيقة الامر ليس قيداً على حق الملكية ، وانما هو في نظرنا مظهر من مظاهر حق الملكية فإذا حفر أحد بئراً في حريم بئر مملوك لأخر فإنه يحبر على ردمه . وهذا يعني ان لمالك البئر ان يستأثر بالانتفاع بها ويحول دون انتفاع الغير بها. ويتضح ذلك من نص المادة (1057) من القانون المدني العراقي نفسها حيث تقرر فقرتها الاولى ان :"حريم الابار والينابيع والنزع الخاصة والمساقي والقنوات والمصارف ملك اصحابها ولا يجوز لغيرهم ان يتصرف فيها بوجه من الوجوه ..." فحريم الآبار لا هو قيد من قيود الملكية ولا هو حق حقوق الارتفاق وعلى هذا فإننا سوف لا نبحث في حريم الآبار كقيد من قيود الملكية. اما القيد الخاص بوضع الحدود ، فقد سبقت الاشارة إليه. ولهذا فإننا سوف لا نعرض لهذا القيد مرة أخرى.

1- حق المسيل :

حق المسيل هو الحق في تصريف المياه الزائدة عن الحاجة وقد نظم المشرع العراقي أحكام هذا الحق في المواد (1052-1054) ويتبين من نصوص هذه المواد ان المشرع يفرق بين حالتين :

الحالة الأولى :

تصريف المياه الطبيعية كمياه الامطار والثلوج والعيون . فلمالك الارض المرتفعة استعمال هذه المياه والانتفاع بها، وعلى مالك الارض المنخفضة ان يتحمل سبل هذه المياه في ارضه دون ان يكون له الحق في مطالبة مالك الارض المرتفعة بأي تعويض كما يلتزم مالك الارض المنخفضة بالامتناع عن القيام بأي عمل من شأنه صد هذه المياه عن المرور في ارضه كبناء سد او حاجز. فإن اخل بهذا الالتزام تحققت مسؤوليته.وحق المسيل قيد املته الضرورة ، فإذا كان من شأن استعمال صاحب الارض المرتفعة للمياه أو طريقة توجيهها ان يزيد من عب الارض المنخفضة فإنه يكون قد جاوز حدود الضرورة وبالتالي فإن يلتزم بتعويض صاحب  الارض المنخفضة عن ذلك. فلو يدل مالك الارض المرتفعة اتجاه المياه بأن استعملها للري أو في مصنع لم يكن موجوداً من قبل كان له ذلك ولكن في مقابل تعويض صاحب الارض المنخفضة.

الحالة الثانية :

المياه المستنبطة : وهي المياه التي يستخرجها مالك الارض المرتفعة بفعله. فلو حفر مالك هذه الارض بئراً وادي ذلك إلى جريان المياه على الأرض المنخفضة فإن القانون يقضي بتحميل مالك الارض المنخفضة مسيل المياه الزائدة على ارضه ، ولكنه قرر له في مقابل ذلك الحق في مطالبة صاحب الارض المرتفعة بالتعويض عما يصيبه من ضرر بسبب ذلك.

وقد قضت الفقرة الثالثة من المادة (1053) بأن زيادة العبء في الحالتين المذكورتين آنفاً لا تطبق إذا كانت العقارات المنخفضة من البيوت والاقنية والبساتين والحدائق اللاحقة بالمساكن.

وتلتزم المادة (1054) المالك الذي يزد انشاء ابنية في ارضه بأن يجعل سطوحها بحيث تسيل منها مياه الامطار على ارضه أو على الطريق العام لاعلى ارض جاره. والواقع ان المشرع لم يكن بحاجة إلى ايراد النص المذكور لان حكمه مجرد تطبيق من تطبيقات التزامات الجوار (33).

(2) – حق الشرب :

66- حق الشرب (بقسم السين) هو نوبة الانتفاع بالماء سيقاً للأرض أو الشجر او الزرع (34). وهناك حق آخر هو حق الشرب (بكسر السين) أو كما يسمى (حق الشقة) وهو يعني حق الانسان في شرب الماء هو ودوابه (35). وقد نصت المادة (1055) من القانون المدني العراقي على انه : "لكل شخص ان يسقي ارضه من مياه الانهر والترع العامة وله ان يثق جدولاً لأخذ هذه المياه إلى ارضه. وذلك كله وفقاً للقوانين والانظمة المتعلقة بذلك". وقد تولى قانون الري رقم 6 لسنة 1962 (المعدل) تنظيم شؤون الري فجعل دوائر الري مسؤولة عن انشاء اعمال الري وكريها وصيانتها وادامتها وتعين الحصص المائية وتوزيعها على الجداول المتفرعة منها ومنع هذا القانون اصاحب الاراضي من شق الجداول أو نصب المضخات او النواعير أو الكرود أو اية رافعة اخر بدون اذن تحريري من دائرة الري. أما بالنسبة للمساقي الخاصة فقد نصت المادة (1056) من القانون المدني على انه " من انشأ  مسقاة او مصرفاً خصوصياً طبقاً للقوانين والانظمة المعمول بها كان له وحدة حق استعمالها ". فيلاحظ بأن المشرع العراقي قد قصر حق الانتفاع بالمساقي الخاصة على اصحابها ، فلا يكون للملاك المجاورين الحق في أخذ ما زاد عن حاجة صاحب المسقاة من مائها. وهذا بخلاف القانون المدني المصري الذي أجاز في المادة (808) للملاك المجاورين اخذ مازادهن حاجة صاحب المسقاة الخاصة من مائها على أن يشتركوا معه في نفقات انشائها وصيانتاه كل بنسبة مساحة ارضه التي تنتفع من تلك المسقاة. وفي رأينا انه ليس فيما اوردته المادتان (1055 و 1056) اي قيد على الملكية. فقد سبق القول أن القيود القانونية المقررة لمصلحة خاصة هي تلك القيود التي تحدد من سلطات المالك او من مباشرته لها أو من استثاره بها والتي تتقرر حماية لمصلحة خاصة جديرة بالرعاية في نظر المشرع انطلاقاً من فكرة الموازنة بين المصالح الخاصة المتعارضة وترجيح بعضها على بعض وليس في نصوص المادتين السبقتين شيء من ذلك. فالمادة (1055) تكملت في الانهار والترع العامة وقررت الحق لكل شخص في أن يسقي ارضه من مياهها أو ان يشق جدولاً لا خذ هذه المياه إلى أرضه. اما المادة (1056) فكان يصح التحدث بشأنها عن قيد قانوني مقرر لمصلحة خاصة أو أنها اجازت ، على قرار المادة (808) من القانون المدني المصري، للملاك المجاورين اخذ ما زاد عن حاجة صاحب المسقاة الخاصة من مائها ، ولكن المادة (1056) قصرت ، كما رأينا ، حق الانتفاع بالمساقي الخاصة على اصحابها.

3- حق المجرى:

ويراد به حق  صاحب الارض البعيدة عن مورد المياه في اجراء المياه الكافية لري ارضه في ارض اخرى مملوكة للغير تكون متصلة بالمورد . ومن الواضح ان هذا القيد مقرر لمصلحة صاحب الارض البعيدة عن مورد المياه لتمكينه من الانتفاع بأرضه واستغلالها بما يعود عليه وعلى الاقتصاد الوطني من فائدة.

ويتبين من المادة (1058) من القانون المدني العراقي أنه يشترط لاستعمال حق المجرى ما يأتي:

(1) ان تكون الارض بعيدة عن مورد المياه. والمقصود بالبعد هنا إلا يكون بين الارض وبين مورد المياه اتصال مباشر ، ولا يقصد به معناه اللغوي . فقد تكون الارض قريبة من المورد ولكنها تعتبر مع ذلك بعيدة عنه إذا حالت دون وصول المياه إليها ارض اخرى مملوكة للغير.

(2) ان لا يكون في الارض ماء للزراعة. فإذا كانت في الأرض آبار أو عيون فلا يكون لصاحبها الحق في إجراء المياه على ارض الغير. ولكن ما الحجم إذا كانت المياه الموجودة في الأرض لا تكفي لزراعتها او ريها؟ لا نرى ان المالك في هذه الحالة ان يطلب امرار المياه إلى ارضه بحيث تكفي مع المياه الموجودة فيها لريها (36) ، لأن نص المادة (1058) يشعر بأن هذا الحق لا يعطي لصاحب الارض إلا إذا لم يكن فيها ماء دون الاراضي التي توجد فيها مياه ولو كانت غير كافية. كما ان حق المجرى قد تقرر بنص استثنائي ، والاستثناء لا يتوسع فيه. حقاً ان حق المجرى قيد يقرره القانون حتى لا يحرم ملاك الاراضي المنقطعة عن مورد المياه من الانتفاع بها واستغلالها وما يسببه هذا الجريان من ضرر بهؤلاء الملاك ، وبالتالي بالاقتصاد الوطني والقومي ، ولكن النصوص الحالة لا تسمح لصاحب الارض التي توجد فيها مياه غير كافية باستعمال هذا الحق ، فلا مناص من تدخل المشرع لمعالجة الامر (37).

(3) ان لا يخل حق المجرى بانتفاع صاحب الارض المثقلة به اخلالاً بيناً وإلا يضر به. فحق المجرى قد تقرر لمنع الضرر عن صاحب الارض البعيدة عن مورد المياه ، والضرر لا يزال بمثله ، وإذا اصاب الارض ضرر من المسقاة التي تمر بها بسبب عدم تطهيرها او بسبب سوء حالة السدود او الجسور أو غير ذلك فإن لصاحب الارض ان يطالب بتعويض عما اصابه من ضرر.

(4) مقابل حق المجرى : فحق المجرى لا يتقرر دون مقابل ، بل يجب على صاحب هذا الحق ان يدفع لمالك الارض المثقلة به مقدما اجراً سنوياً ، مالم يتفق على خلاف ذلك . وإذا لم يتفق الطرفان على الاجر وطريقة دفعه تولت المحكمة تقديره وتحديد طريقة الدفع.

ولذا اقتضى استعمال حق المجرى اقامة الانشاءات الضرورية كنصب المكان والآلات ، فعلى صاحب الارض الحابسة ، أن يسمح باقامة هذه الانشاءات على ارضه مقابل اجر سنوي يدفع مقداً، وله ان يستفيد من الانشاءات على ان يتحمل من مصروفات انشائها وصيانتها قدراً يتناسب مع مقدار استفادته منها (م1058 ف2).هذا ولا بد من الاشارة إلى قرار مجلس قيادة الثورة رقم (1603) الصادر  في 29/11/1981 القاضي بإعفاء الفلاحين والمزارعين من الاجور السنوية التي تقررها المادة (1058) من القانون المدني ولا بد من الاشارة ايضاً إلى ان الفقرة الثالثة من هذا القرار تعاقب المخالف لا حكامه بالسجن مدة لا تقل عن خمس سنوات ولا تريد على عشر سنوات.

4- حق المرور :

حق المرور هو حق صاحب الارض المحبوسة عن الطريق العام بالمرور في ارضع الغير للوصول إلى هذا الطريق ويشترط لحق المرور ما يأتي:

1- ان تكون الارض محبوسة عن الطريق العام انحباساً كلياً او جزئياً.

فيتحقق الانحباس إذا كانت الارض لا تتصل بالطريق العام بأي ممر. كما يتحقق إذا كان للأرض اتصال بهذا الطريق ولكن بممر غير كاف بحيث يقصر عن الوفاء بحاجاتها او يجعله يكلف مشقة كبيرة ونفقة باهضه، كما لو كان هذا الممر لا يكفي إلا لمرور المشاة دون الآلات الزراعية والعربات ، بدون مشقة كبيرة او إذا كان بالإمكان إزالة وعورته بنفقات قليلة ، فإن ذلك لا يكفي لاستعمال حق المرور.

2- أن لا يكون الانحباس ناشئاً عن فعل المالك ، ويستوى في ذلك ان يكون العمل الصادر منه عملاً مادياً أو قانونياً، فلو بنى المالك على ارضه بناء سد به ممرها إلى الطريق العام فلا يكون له بعد ذلك ان يطالب بحق المرور لهذه الارض وكذلك إذا قام المالك بقسمة العقار وبيع جزء منه بحيث انحبس هذا الجزء أو الجزء الآخر عن الطريق العام . فليس له ان يطالب بحق المرور ، وعليه وحده ان يتحمل نتيجة فعله.

3- مقابل المرور . وإذا كان المشرع قد اعطى لصاحب الارض المحبوسة عن الطريق العام حق المرور في أرضه الغير المجاورة ، فإنه قد جعل استعمال هذا الحق في مقابل اجر سنوي يدفع مقدماً وحيث ان هذا الحق مقرر لمصحة مالك العقار المثقل بحق المرور. فإن له ان ينزل عن حقه هذا فيتفق مثلاً مع صاحب المرور على تقسيط الاجر او تأجيله او حتى اسقاطه. فإذا توفرت الشروط المتقدمة ثبت لصاحب الارض المحبوسة الحق في المرور في ارض الغير المجاورة بقوة القانون. ولما كان وجود حق المرور مرتبطاً بتحقق حالة الانحباس عن الطريق العام ، فإنه يبقى قائماً ما بقيت هذه الحالة. فإذا زالت حالة الانحباس ، زال حق المرور تبعاً لزوالها ، كما لو فتح طريق عام على حدود الارض المحبوسة او نملك صاحبها ارضاً ملاصقة للأرض المحبوسة نصله بالطريق العام بأي سبب من اسباب التملك . فحق المرور قيد قانوني يتوقف وجوده على وجود سببه فإذا زال هذا السبب وهو الانحباس ، زال القيد تبعاً لذلك.

______________

1- انظر : عبد المنعم فرج الصدد ، حق الملكية ، ف56 ، محمد هشام القاسم ، مذكرات في الحقوق العينية ، الكويت 73-1974 ، ص40.

2- عالج القانون المدني العراقي التزامات الجوار في المادة 1051 ، ثم عالج بعد ذلك في المواد 1052-1060 لبود الانتفاع بالماء والمرور والتلاصق فتكلم عن حق السبل وحق الشرب وحريم الآبار وحق المجرى وحق المرور ووضع الحدود.

3-  اقتبس المشرع هذه الاحكام من المواد 57 و 60 و 61 و 62 و 63 من مرشد الحيوان عدا نص الفقرة الثانية فهو مجرد تطبيق للقواعد العامة .

4- وقد عرفت المادة 59 من مرشد الحيوان الضرر الفاحش وميزت بينه وبين الضرر غير الفاحش بوقلها : "الضرر الفاحش ما يكون سبباً لوهن البناء أو هدمه او يمنع الحوائج الاصلية أي المنافع المقصودة من البناء . واما ما يمنع المنافع التي ليست من الحوائج الاصلية فليس بضرر فاحش ". وقد ذهبت محكمة التمييز إلى ان ما يعتبر ضرراً فاحشاً في الشريعة الاسلامية يمكن اعتباره كذلك في ظل القانون العراق (قرار رقم 83- / ص/ 968 في 14 /5/1968).

5- انظر المادة 216 ف1 مدني عراقي.

6- انظر قرار محكمة التمييز رقم 2763 /ج/965 في 20 / 4/966، قضاء محكمة التمييز ، المجلد الرابع ، ص 124.

7- انظر: كولان وكابيتان وجوليودولا مور الندير، المطول في القانون المدني ، ج2 باريس 1959  ،  ف142 و ف 1112.

8- ريبر وبولانجيه ، ، جـ2 ، ف268.

9- السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، جـ8 ، القاهرة : 1967 ، ف437 ، عبد المنعم فرج الصده ، ف58 ، شاكر ناصر حيدر ، الموجز في الحقوق العينية الاصلية ، بغداد 1971 ، ص113.

10-  انظر: حسن كيرة ، الحقوق العينية الأصلية، ج1، القاهرة ، 1965 ، ص50 .

11- راجع مثلاً : الدكتور صلاح الدين الناهي ، الوجيز في الحقوق العينية الاصلية ، بغداد 1960 ، من 86 وبعدها.

12- انظر المذكرة الايضاحية فقانون المدني المصري ، مجموعة الاعمال التحضيرية للقانون المدني  جـ1 ، ص209.

13- انظر: أحمد محمد ابراهيم ، القانون المدني مطلقاً على نصوصه بالاعمال التحضيرية واحكام القضاء وآراء الفقهاء، القاهرة 1964 ، ص8 ، حسن كيرة ، المرجع السابق ف95 وهامش 3 ص 213-214 واحكام المحاكم المصرية المشار إليها في هذا الهامش.

14- تقابل المادة 818 ف2 مدني مصري.

15- انظر في فقه معيار المصلحة غير المشروعة ، مازو وتونك " المسؤولية التقصيرية والعقدية جـ1 ، طـ 5 ، باريس 1957 ، ف575.

16- انظر حكم محكمة العرائض الفرنسية الصادر في 3 اغطس 1915 المنشوري في الوزالدوري 1917 – 1 – ص19.

17- انظر: حسن كيرة ، المرجع السابق ف96 و 97.

وراجع فيما تقدم كتابنا : الوجيز في النظرية العامة للالتزام ، الكتاب الأول ، مصادر الالتزام بغداد ، ف872 بعدها.

18- حسن كيرة ، المرجع السابق     ، ف98 ، منصور مصطفى منصور ، حق الملكية او القانون المدني المصري ، القاهرة ، 1965  ف25 ، وانظر ايضاً ، محمد هشام القاسم ، مذكرات في الحقوق العينية ، الكويت 73-1974  ، ص53.

19- انظر في هذا المعنى : منصور مصطفى منصور ، المرجع السابق ، ف25 ، ص64.

20- انظر: عبد المنعم فرج الصده ، المرجع السابق ، ف58 ، ص91.

21- في هذا المعنى حسن كيرة ، المرجع السابق ، 15 ص 323 – 324.

22- راجع : منصور مصطفى منصور ، المرجع السابق ، ف23 ، ص59 ، عبد المنعم الصده ، السابق ، ف 60 ، حسن كيرة ، المرجع السابق ، ف99.

23- وقد اقتبس المشرع العراقي هذا النص من المادة 1207 من المجلة.

24- راجع: علي حيدر ، درر الحكام شرح مجلة الاحكام ،بيروت (بدون تاريخ) ، جـ3 ، ص234-235.

25- راجع : عبد المنعم الصد ، المرجع السابق ، ف62.

26- راجع: شاكر ناصر حيدر ، الموجز في الحقوق العينية الاصلية ، بغداد 1971 ، ص11 ، حسن علي الذنون ، الحقوق العينية الاصلية بغداد 1954، ف39 ، صلاح الدين الناهي المرجع السابق ، ص90 .

27- انظر المواد 1052 وما بعدها مدني عراقي.

28- انظر المواد 1274 وما بعدها مدني عراقي.

29- شقيق شحاته ، النظرية العامة للحق العبي "القاهرة ، 1951 ، ف330.

30- عبد الفتاح عبد الباقي ، دروس الاموال ، القاهرة ، 1956 ، ف91 ، عبد المنعم البدراوي، شرح القانون المدني ، في الحقوق العينية الاصلية ، طـ2 ، القاهرة ، 1956 ، ف78.

31- راجع: علي حيدر ، المرجع السابق ، جـ 2 عبد المنعم فرج الصدة ، المرجع السابق ، ف52 ، حسن كيرة ، المرجع السابق ، ف64 ، محمد علي عرفة ، حق الملكية ، جـ 1 ، طـ 2 ، القاهرة 1954 ، ف189.

32- قرب من ذلك : منصور مصطفى منصور ، المرجع السابق ، ف40.

33- شاكر ناصر ، الوجيز ، ص406.

34-  انظر المادة 38 من مرشد الجيران والمادة 1262 من المجلة.

35- انظر المادة 1263 من المجلة.

36- من هذا الرأي ايضاً : حسن ذنون ، الحقوق العينية الاصلية ، ص48 ، سعيد مبارك ، الحقوق العينية الاصلية ، ص68. وانظر عكس ذلك : حامد مصطفى ، الملكية العقارية في العراق ، جـ1 ، القاهرة 1964  ، ص101 ، شاكر ناصر ، المرجع السابق ، ص402 ، محمد طه البشير ، الحقوق العينية الاصلية ، مذكرات بالرونيو ، ص25-26.

37- بالفعل فأن المشرع المصري قد عمد في المادة 809 من القانون المدني إلى الاقرار بحق المجرى لمالك الأرض الذي لا تتوفر في ارضه المياه الكافية لريها.