هذه العناصر تتمثل بكل من عنصر العمل، والاجر، والتبعية. وسنبحث كلاً منها في فقرة مستقلة.

اولاً: عنصر العمل.

في البدء يجب توضيح معنى كلمة (العمل) بالمعنى القانوني لما لذلك من اهمية في تكييف العقد موضوع البحث وبالتالي تطبيق قواعد قانونية تختلف باختلاف التكيف المقرر: عقد عمل، او عقد مقاولة، او عقد اجارة. فالعمل(1). هو كل فعل يقوم به العامل في خدمة الجهة صاحبة العمل سواء كان هذا الفعل ايجابياً ام سلبياً. ويجب ان يكون العمل – محل عقد العمل – ممكنا غير مستحيل، ومشروعا وغير مخالف للنظام العام والاداب، وإلا كان العقد باطلا(2). والعمل ايضاً كل ما يبذل من جهد انساني – فكري او بدني – لقاء اجر، سواء كان العمل ماديا أم قانونيا وسواء كان بشكل دائم او عرضي او مؤقت او موسمي(3). ويُعرف الاستاذ (Friedman) العمل بانه (مجموعة الافعال التي يزاولها الانسان على المادة بمعونة عقله ويديه والادوات والآلات لأغراض عملية) (4). وعلى هذا فان محل التزام العامل ليس شيئا ماديا بل هو قوة العمل التي لا يملك صاحب العمل حقاً مباشراً عليها و انما يقتصر حقه على طلب التعويض عن الضرر عند عدم قيام العامل بتنفيذ العقد(5). ويلاحظ بأن فكرة العمل واسعة جداً اذ من الممكن ان تَرِد هذه الفكرة في اتفاقات متعددة او عقود اخرى، لذا كان لابد من تحديد شروط معينة لتمييز هذه الفكرة في نطاق عقد العمل، وهذه الشروط هي:-

1.الصفة الشخصية في اداء العمل(6):- نصت على هذا الشرط الفقرة الاولى من المادة/909 من القانون المدني العراقي بقولها (يجب على العامل: أ- ان يؤدي العمل بنفسه ويبذل في تأديته من العناية ما يبذله الشخص المعتاد). كما نصت عليه أيضاً المادة/ 685 من القانون المدني المصري التي تقضي بأن (لا يملك العامل ان يعهد لغيره اداء العمل نيابة عنه ولا ان يستعين بغيره في ادائه). يوجب هذا الشرط على العامل بأن يؤدي العمل بنفسه، ذلك لأن شخصية العامل في عقد العمل تعد محلا للاعتبار(7). فغالبا ما يتم اختيار العامل بناء على تقدير مواهبه وخبرته ومؤهلاته الشخصية. وهذا الطابع الشخصي الذي يرافق في الاصل التزام العامل باداء العمل بنفسه هو الذي يبرر فسخ او انهاء عقد العمل بموت العامل(8). اما شخصية صاحب العمل فأنها على العكس من ذلك، اذ لا تعد محلا للاعتبار إلا اذا كانت قد روعيت عند ابرام العقد(9). و يشار بهذا الصدد ان هذا الشرط – الصفة الشخصية في اداء العمل – لا يعد من النظام العام اذ يحق للمتعاقدين ان يتفقوا صراحة او ضمنا على خلاف ذلك، وحينئذ يمكن اداء التزام العمل من قِبل شخص اخر غير العامل(10).

2.ان لا يكون الشخص الذي يؤدي العمل ضمن طائفة المستثنين من الخضوع لقانون العمل(11):- ويقصد بهذا الشرط بأن العمل متى ما نفذ ضمن نطاق الوظيفة العامة فانه يخضع للقوانين والانظمة الخاصة بهذه الوظائف، ولا يخضع لقانون العمل. فليس كل عمل تابع يمكن ان يدخل في نطاق عقد العمل، اذ لا بد ان يكون هذا العمل مستوفيا للشرطين المذكورين آنفا ليصبح عنصراً مميزاً لعقد العمل.

ثانياً:- عنصر الاجر.

الاجر بكلمه موجزة هو مقابل العمل، وقد عرفته المادة/ 41 من قانون العمل العراقي النافذ(12). بانه (كل ما يستحق للعامل على صاحب العمل الذي يستخدمه من مال أياً كانت طريقة حسابه، لقاء عمله، و يستحقه من تاريخ مباشرته).  فالاجر – اذن – هو المال الذي يلتزم صاحب العمل بدفعه الى العامل نظير التزامه باداء العمل موضوع العقد، و يعد من العناصر المهمة في عقد العمل. فاذا ما تخلف عنه صار عقداً آخر غير مسمى، يدخل ضمن عقود التبرعات او عقود السخرة(13). غير ان عقد العمل يمكن ان يعتبر صحيحا حتى وان لم يذكر فيه اجر العامل، ما دامت نية المتعاقدين قد انصرفت الى منح الاجر، إلا اذا تضمن العقد ما يشير الى خلاف ذلك صراحة او ضمنا وفي حالة الاختلاف في تحديد الاجر يصار الى اجر المثل. وهناك قرينتان يمكن للقاضي ان يهتدي بهما لمعرفة ما اذا كان العقد تبرعا ام انه بأجر وهما: 1- هل جرت العادة بأن يقوم الشخص بالعمل، محل العقد، تبرعا ام لا ؟ 2- او هل ان هذا العمل هو من صميم مهنة ذلك الشخص ام لا ؟. وهذا هو ما اشارت اليه المادة/ 903 من القانون المدني العراقي بقولها (يفترض في اداء الخدمة، ان يكون باجر اذا كان قوام هذه الخدمة عملا ليس مما جرت العادة بالتبرع به، او عملا داخلا في مهنة من اداه).         ولا يشترط في الاجر ان يكون نقديا، اذ يمكن ان يكون عينيا كالحصول على منافع معينة كحق السكن والاكل والكساء، كما يمكن ان يكون الاجر على شكل نسبة من الارباح التي يجنيها صاحب العمل(14). ولا يغير ذلك من طبيعة عقد العمل مادام العامل في موضع التبعية لصاحب العمل. والاجر يعد نتيجة طبيعية لعقد العمل كونه من عقود المعاوضات، فالاجر فيه سبب لالتزام العامل والعمل سببا لالتزام صاحب العمل(15).

هذا و يشترط في الاجر – في نطاق عقد العمل – ان يتوافر فيه ما يلي:-

1.ان يكون هذا الاجر مقابل الجهد الذي بذله العامل في اداء العمل(16).

2.ان يكون الاجر ناشئاً عن عقد عمل، وهذا العقد يجب ان يكون صحيحا مستوفيا شروطه، فاذا كان باطل فان المبلغ الذي يستحقه العامل لقاء عمله لا يعتبر اجراً، وانما دَينا عاديا يترتب بذمة صاحب العمل وفقا لقواعد المسؤولية غير التعاقدية باعتباره اثراء بلا سبب لصاحب العمل على حساب العامل(17).

ولاهمية الاجر باعتباره امراً حيويا ومؤثرا في حياة العامل وحالته الاقتصادية فقد اسبغ المشرع الحماية اللازمة لتحديد اجر العامل، ومنع اصحاب الاعمال، او غيرهم من الدائنين، من فرض أي قيد على حرية العامل بأجره، او حسم جزء منه او حجزه إلا بنسب حددها القانون بحيث يضمن للعامل حياة مستقرة وبما يكفي لمعيشته(18).  هذا ويتم احتساب الاجر على اساس مدة العمل – أي بحسب الزمن – او وفقا  لكمية العمل – أي بحسب القطع – او ان يكون الاجر نسبيا أي يحتسب تبعا للصفقات التجارية(19).  و على هذا النحو فان الاجر يعد عنصرا جوهريا من عناصر عقد العمل ومن دونه لا تعد الرابطة عقد عمل بل تدخل ضمن طائفة اخرى من العقود غير المسماة.

ثالثا:- عنصر التبعية.

يعد هذا العنصر من اهم العناصر التي تميز عقد العمل عن غيره من العقود، فبالرغم من اعتبار مقابل العمل – الاجر – بالنسبة لصاحب العمل واداء العمل بالنسبة للعامل يشكلان عنصرين اساسيين في عقد العمل إلا انهما ليسا كافيين. اذ يرى الفقه(20). بأن حالة التبعية التي تربط بين طرفي العقد تعد معياراً جوهرياً في عقد العمل، وتقوم التبعية بين طرفي العقد على نوع من الخضوع يخل باستقلال احدهما لمصلحة الاخر. أي ان العامل لا يزاول نشاطه بحرية ذاتية، وانما هو في موضع الاتكال(21) . و التبعية لها معنيان، فهناك تبعية قانونية واخرى اقتصادية. فالتبعية القانونية يقصد بها خضوع العامل لصاحب العمل، وتتمثل بالسلطة التي يملكها صاحب العمل في توجيه العامل وملاحظته او رقابته اثناء قيامه بالعمل، مقابل التزام العامل بإطاعته لهذا التوجيه، وبالامتثال له في تلك الملاحظة او الرقابة. كما تظهر التبعية ايضا في الجزاءات التي يمكن  – عند المخالفة – ان يوقعها صاحب العمل على العامل، وتتفاوت التبعية القانونية بتفاوت امكانات صاحب العمل في استعمال سلطته، وتختلف سعةً وضيقاً، باختلاف وجوه نشاط العامل، ويكون مصدر هذه التبعية هو الرباط التعاقدي الذي يُخضع العامل السلطة صاحب العمل(22). اما التبعية الاقتصادية(23). فيقصد بها، ان يستأثر صاحب عمل واحد بجهود عامل في مقابل اجر يعتبر بالنسبة لهذا العامل المورد الوحيد لرزقه، على نحو يجعل هذا الاخير في مركز التابع لصاحب العمل من الناحية الاقتصادية كونه يعتمد في معيشته بصفة اساسية على الاجر الذي يتقاضاه منه. وغالبا من تقترن التبعية القانونية بتبعية اقتصادية في الوقت نفسه، كما لو اعتمد العامل في معيشته بصفة اساسية على الأجر الذي يحصل عليه من صاحب العمل الذي يعمل تحت ادارته واشرافه في الوقت ذاته. ومع ذلك فانه قد يحدث ان تتوافر في بعض الاحيان التبعية القانونية من دون التبعية الاقتصادية، او العكس كأن تتوافر التبعية الاقتصادية من دون ان تتوافر التبعية القانونية. مما أثار جدلاً في الفقه حول صلاحية أي من المعيارين والذي يمكن ان يعول عليه للدلالة على وجود حالة التبعية. فذهب رأي أول الى ان العبرة يجب ان تكون بالتبعية الاقتصادية دون التبعية القانونية، ذلك ان التبعية القانونية تؤدي الى التضييق من نطاق تطبيق احكام قانون العمل، واقتصاره فقط على العاملين الذين يعملون تحت اشراف الغير، رغم ان الكثير ممن لا يعملون تحت اشراف احد لا يختلفون من الناحية الاجتماعية والاقتصادية عمن يخضع لهذا الاشراف، ومتى اتفق المركز الاجتماعي والاقتصادي وجبت المساواة في الخضوع للنظام القانوني نفسه – أي قانون العمل – لذا فان معيار التبعية الاقتصادية يعد ضمانا ممتازا لحماية مصالح العمال(24). بينما يذهب رأي ثاني وهو الراجح(25). الى ضرورة الاعتداد بمعيار التبعية القانونية، مستندين في ذلك الى ان هذا المعيار يتسم بالانضباط والتحديد بعكس معيار التبعية الاقتصادية الذي ينقصه مثل هذا التحديد مما يؤدي الى نتائج قانونية غير دقيقة، وبالتالي يصعب معه الكشف عن توافر هذه التبعية من عدمه في الكثير من الفروض، الأمر الذي يتعذر معه تحديد نطاق قانون العمل، فضلا عن ذلك فان المشرع – وفي معظم دول العالم – لم يشترط إلا عنصر الاشراف والتوجيه من صاحب العمل، لذا فان طبيعة العقد تتوقف – حسب – على وجود الاشراف الاداري من قبل صاحب العمل او عدم وجوده. ويبدو ان المشرع العراقي قد اخذ بهذا الرأي الأخير عندما جعل من التبعية القانونية عنصرا اساسيا لعقد العمل وذلك في الفقرة الاولى من المادة/ 900 من القانون المدني، والمادة/ 29 من قانون العمل النافذ اللتين اكدتا على لزوم اداء العامل لعمله تحت توجيه وادارة صاحب العمل(26). واذا ما انتهينا الى اختيار معيار التبعية القانونية باعتباره العنصر الاساس والمميز لعقد العمل، فان السؤال الذي قد يثور هنا، هو الى أي مدى يمكن ان تكون هذه التبعية ؟ ولتوضيح ذلك يقتضي ان نفرق بين الصور المختلفة للتبعية القانونية اذ توجد تبعية فنية، وتبعية مهنية، وتبعية ادارية او تنظيمية . فالتبعية الفنية هي اقصى صور التبعية ويقصد بها خضوع العامل عند ادائه العمل خضوعا تاما لصاحب العمل ويشترط لإمكان تحقق هذه التبعية ان يكون صاحب العمل مختصا، او في الاقل قادرا من الناحية الفنية على ادارة العمل وتوجيه العامل في ادائه لعمله(27). اما التبعية المهنية فيكفي لقيامها ان يكون لصاحب العمل حق التوجيه والاشراف على العامل اثناء قيامه بالعمل بما يشير به من تعليمات، تتمثل في اوامره ونواهيه بحيث تقتصر التبعية على التضييق من حرية العامل في نشاطه او في ممارسته مهنته، دون الحاجة الى ان تكون مستمرة بصورة فعلية طول مدة قيام العامل بالعمل(28).   اما  الصورة الثالثة وهي التبعية الادارية او التنظيمية ففيها يقتصر اشراف صاحب العمل على الظروف الخارجية للعمل، كتنظيم ساعات العمل، وتحديد اوقاته، وهذه التبعية لا تفترض في صاحب العمل الالمام بالاصول الفنية للحرفة او المهنة التي يقوم بها العامل(29). وبالرغم من كون هذه التبعية مقتصرة – على اشراف صاحب العمل – على الظروف الخارجية لتنفيذ العمل دون جوهره، إلا انها تكفي مع ذلك للقول بتحقق التبعية القانونية، مادام هناك نوع من التقييد او التنظيم لعمل العامل(30). اذن التبعية تعد من اهم عناصر عقد العمل، وتبرز اهميتها في انها تعد معياراً حاسماً في تمييز عقد العمل عن غيره من العقود المشابهة الواردة على العمل مثل عقد المقاولة والوكالة والشركة. فمتى ما توافرت مثل هذه التبعية فان العقد يعد من عقود العمل.

____________________________

-   لم يرد تعريف لمصطلح (العمل) في قانون العمل العراقي النافذ، و لكن المادة/6 من قانون العمل الملغى رقم 151 لسنة 1970 عرفت العمل بانه (كل ما يبذل من جهد انساني فكري او تقني او جسماني لقاء اجر).

2-  انظر المواد/ 127 و130 من القانون المدني العراقي. 

 3- Rivero Et Savatier, Op.Cit,P.60.

 4-  Friedman Et Naville, Traite’de Sociologie Du Travail, Vol.1,1961, P.11.

   مشار اليه لدى: د. جلال القريشي،  قانون العمل، مصدر سابق، ص 135. 

5-  انظر المواد/ 909 و918 من القانون المدني العراقي.

(6)  Ghestin, (j.), Op.Cit., P.178 .

     Rivero Et Savatier, OP. Cit., P.62

 7-  Ibid., P.62.

8-   انظر المادة/ 923 من القانون المدني العراقي.

9-   انظر المادة/ 38 من قانون العمل النافذ التي تنص على ان (لا ينتهي عقد العمل بسبب وفاة صاحب العمل، إلا اذا كانت شخصيته محل اعتبار).

0-  د. جلال القريشي، قانون العمل، المصدر السابق، ص 141.

1-   تنص المادة/ 8 ف1 من قانون النافذ على ان (تسري احكام هذا القانون على جميع العمال في القطاع الخاص والمختلط والتعاوني). حيث يتضح بان نطاق سريان قانون العمل يتحدد بالاشخاص الذين تم ذكرهم فقط، وعليه يخرج من نطاق هذا القانون الموظف والمستخدم لدى دوائر الدولة والقطاع الاشتراكي.

2-   كانت المادة/ 44 من قانون العمل الملغي تعرف الاجر بانه (قيمة العمل، مقدرة على اساس كمية الجهد المبذول و نوعيته. ويلحق به، ويعتبر من متمماته قانوناً كل ما يمنح للعامل من علاوة مهما كان نوعها …).

 -13Malezieux Et Manasseyre, Op.Cit., P.119.

-14 Rivero Et Savatier, Op.Cit, P.60.

 -15Camerlynck, Traite’, 1968, Op.Cit., P.46.

     Ghestin, (j.), Op.Cit., P202, No.329.

6-   فتحي عبد الصبور، الوسيط في عقد العمل الفردي، دار الكتاب العربي، ط1، مصر، 1961، ص 80.

7-   انظر المواد/ 241 و243 من القانون المدني العراقي.

- 18Ghestin, (j.),Op.Cit., P.202.

9- انظر المواد/ 44، 45 من قانون العمل العراقي.

 20-  Malezieux Et Manasseyre, Op.Cit., P.120.

     Rivero Et Savatier, Op. Cit., P.60.

2-   وتجدر  الاشارة الى ان التبعية لا تتجاوز عمل العامل الى شخصه، فلا وجود لتبعية العامل لصاحب العمل، بل يوجد عمل تابع يؤديه العامل تحت اشراف صاحب العمل. انظر: د. عبد الواحد كرم، المصدر السابق، ص 38.

22-   د. محمود جمال الدين زكي، عقد العمل في القانون المصري، مطبعة لجنة التأليف والترجمة، القاهرة،1956، ص 88، د. هشام علي صادق، دروس في قانون العمل، المصدر السابق، ص 65.

23-   لقد ظهرت فكرة التبعية الاقتصادية قبيل الحرب العالمية الاولى، متزامنة مع القوانين الاجتماعية التي تهدف الى حماية الطبقة العاملة من العجز عن العمل لشيخوخة او عاهة او مرض. انظر في ذلك: د. محمود جمال الدين زكي، المصدر السابق، ص 90- 91.

24-   د. جلال القريشي، قانون العمل، المصدر السابق، ص 166.

25-   د. شاب توما منصور، المصدر السابق، ص 13، د. هشام علي صادق، دروس في قانون العمل، مصدر سابق، ص 65. وكذلك: Op.Cit., P. 120. . Malezieux Et Manasseyre

26- ويشار بأن القضاء العراقي ايضا قد اخذ بمعيار التبعية القانونية في عقد العمل. جاء ذلك في قرار محكمة العمل العليا (الهيئة الثالثة) المرقم 11/71 في 15/ 9/ 1971 الذي قضى بان (التبعية التي عناها القانون في تعريفه هي التبعية القانونية …).

اشار اليه: د. اياد عبد الجبار ملوكي، انتهاء علاقة العمل، رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة بغداد، 1973، ص 67. 

27-  د. شاب توما منصور، المصدر السابق، ص 327، د. هشام علي صادق، دروس في قانون العمل، مصدر سابق، ص 67.

28-   د. محمود جمال الدين زكي، المصدر السابق، ص 89.

29-   المصدر نفسه، ص 90، د. هشام علي صادق، المصدر السابق، ص 67.

30-   د. عدنان العابد، المصدر السابق، ص 228، د. جلال القريشي، قانون العمل، مصدر سابق، ص 168، د. شاب توما منصور، المصدر السابق، ص 327.