أولا – مبدأ الثبوت بالكتابة : اجازت المادة 78 من قانون الاثبات (1)، الاثبات بالشهادة في التصرف القانوني الذي تزيد قيمته على خمسة الاف دينارا اذا وجد مبدأ الثبوت بالكتابة، ومبدأ الثبوت بالكتابة وهو كل كتابة تصدر من الخصم يكون من شأنها ان تجعل وجود الحق المدعى به قريب الاحتمال. ولا شك ان هذا المبدأ يساهم في التخفيف من صرامة النظام القانوني للاثبات ذلك ان الخصم الذي لم يتمكن من تهيئة الدليل الكتابي في الوقت المناسب، لتهاونه او لشدة ثقته بالخصم الآخر، يستطيع ان يتفادى سوء نية خصمه، فتقبل منه الشهادة، في حالة وجود مبدأ الثبوت بالكتابة (2). وان الشروط التي ينبغي توفرها لوجود مبدأ الثبوت بالكتابة هي :

1-وجود ورقة مكتوبة : يقصد بالورقة هذه، كل كتابة صادرة، من الخصم او من يقوم مقامه قانونا، وان تكون لها علاقة بالتصرف المراد اثباته، ولا يهم شكل الكتابة، فقد تكون على شكل رسالة او عقد او اوراق منزلية او اوراق او دفاتر تجارية و (تعتبر الكتابة والارقام المدونة في الدفتر الشخصي لمورث الخصم مبدأ ثبوت بالكتابة، اذا طابقت كتابة المتوفى الواردة في السجلات المتخذة مقياسا للتطبيق)(3). و(ان الورقة المكتوبة بخط الخصم والخالية من توقيعه تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة)(4). و(الانذار الذي وجهه المدعي الى المدعى عليه بواسطة الكاتب العدل، مبدأ ثبوت بالكتابة على انشغال ذمة المدعى عليه بالأجرة المطالب بها)(5). و(ان الرسائل المبرزة المعترف بها من المدعى عليه مع الوصولات مبدأ ثبوت بالكتابة)(6) ويلاحظ ان المادة 74 من قانون الاثبات اعتبرت محضر الاستجواب الذي تدون فيه المحكمة تخلف الخصم المراد استجوابه عن الحضور او امتناعه عن الإجابة او ادعائه الجهل او النسيان، مبدأ ثبوت بالكتابة، عقابا للخصم المذكور لمنعه طريق الاثبات بالاستجواب وتصلح الأوراق القضائية ونحوها ان تكون بمثابة مبدأ ثبوت بالكتابة حتى لو كانت اوراقا في قضية اخرى كالبيانات المدونة في اسباب الحكم وكذلك الاقوال المدونة في محاضر التحقيق او في مذكرة مقدمة في الدعوى، والبيانات المقدمة الى دوائر التسجيل العقاري والبريد والتي تدون في أوراق رسمية (7). وقد يكتفي ببقايا ورقة متآكلة او بقصاصات من ورقة ممزقة اذا أمكن بطريق اللصق ضم بعضها الى بعض والتعرف على مضمونها وقد يكتفي بورقة ثبت تزوير جزء منها (8).

 2- ان تصدر الكتابة من الخصم او من يمثله : يشترط ان تكون الكتابة صادرة من الخصم المراد الاثبات ضده او ممن يمثله قانونا، اما اذا كانت الكتابة صادرة من شخص آخر، فلا تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة، بل يجوز اعتبارها شهادة مكتوبة. ويقصد بالصدور، ونسبة الكتابة الى الخصم مدعيا كان ام مدعى عليه. فالمهم صدور الكتابة من الخصم المراد الاثبات ضده، لانه لا يحق للخصم ان يصطنع دليلا لنفسه، وصدور الكتابة قد يكون ماديا وذلك بتحرير الورقة من الخصم سواء كانت موقعة او غير موقعة. وقد يكون الصدور معنويا، وذلك بأن يتم تحرير الورقة بخط شخص آخر غير الخصم ولكن بموافقته، اي يسلم الخصم بما ورد في الورقة، فتعتبر كأنها صادرة منه وتعتبر الورقة صادرة من الخصم نفسه، اذا كانت صادرة من وكيله في حدود وكالته (9). اما الورقة الصادرة من شخص لا يمثل الخصم، ولو كان ابنه أو زوجه او شريكه، فلا تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة، وكذلك الورقة الصادرة من نائبه خارج حدود نيابته (10). والاقرارات والبيانات الصادرة عن المحامي التي يدونها في مذكراته باعتبارها منسوبة الى موكله، تعد صادرة من الموكل وتصلح ان تكون مبدأ ثبوت بالكتابة ضد هذا الاخير، وان كون الورثة صادرة من الخصم او عمن يمثله تعد مسألة من مسائل القانون تخضع فيها محكمة الموضوع الى رقابة محكمة التمييز (11).

3-ان تجعل الورقة وجود الحق المدعى به قريب الاحتمال :

لا يكفي ان تجعل الورقة، الواقعة المراد اثباتها محتملة، بل يجب ان تجعل هذه الورقة مرجحة الحصول لا ممكنة الحصول فحسب (12). وهذا يتطلب وضوح دلالة الكتابة وتعلقها بالواقة، ولا يشترط ان تؤدي الى تمام اثباتها، ذلك ان اثبات الواقعة لا يستند الى الورقة وحدها بل تتخذ دلالتها اساساً لتكملة الاثبات بوسائل اخرى (13). فمبدأ الثبوت بالكتابة لوحده يعد عديم الجدوى كدليل قانوني اذا لم يتم استكماله بالشهادة او بالقرائن القضائية (14). وللمحكمة، من تلقاء نفسها، او اعتبار الورقة مبدأ ثبوت بالكتابة، ولو لم يتمسك من قدمها بذلك (15). ولها استكمال المبدأ باليمين المتممة، من تلقاء نفسها، بدلاً من استكماله بالشهادة او القرائن القضائية استنادا للمادة (120) من قانون الاثبات، وقضت محكمة التمييز (اذا ثبتت نسبة الكتابة للخصم دون ان يكون قد ذيلها بتوقيعه فيعتبر ذلك مبدأ ثبوت بالكتابة)(16). وكذلك القرار المستأجر بأشغال المأجور الوارد في الانذار الذي وجهه الى المؤجر يجعل واقعة اشغال ذمة المستأجر بالأجرة المطالب بها من المؤجر قريبة الاحتمال اي مرجحة الحصول (17). وان تقدير ما اذا كانت الورقة تجعل الواقعة المراد اثباتها قريبة الاحتمال ام خلاف ذلك، يعتبر مسألة من مسائل الواقع تدخل ضمن تقدير محكمة الموضوع دون ان تخضع في ذلك لرقابة محكمة التمييز متى اقامت محكمة الموضوع قضاءها على استخلاص سائغ (18). ويجوز ان يستفاد قرب الاحتمال ليس مما دون في الورقة فحسب، بل أيضاً ما لم يدون فيها او من مسلك الشخص الذي صدرت منه، كان يعتبر خلو محضر جرد التركة من ذكر دين كان على المتوفى لشخص حضر الجرد ووقع عليه، مبدأ ثبوت بالكتابة فيما يتعلق بوفاء هذا الدين، لذلك يجوز اعتبار السكوت او الافعال، اذا كانت ذات دلالة على الوفاء ومرتبطة بورقة متعلقة بالدين، مبدأ ثبوت بالكتابة (19). وأخيراً فلا يجوز التمسك بمبدأ الثبوت بالكتابة، لأول مرة، أمام محكمة التمييز (النقض)(20).

ثانياً – فقدان السند الكتابي : قد يتم تحرير السند الكتابي باتفاق الطرفين، الا ان هذا السند يفقد بسبب لا دخل لا رادة صاحبه فيه، وقد نصت المادة (18/ أولاً) (21) من قانون الاثبات على ذلك، واجازت اثباته بجميع طرق الاثبات ومنها الشهادة، ويفهم من نص هذه المادة ان الشرطين اللذين يتوجب توفرهما هما :-

1-وجود سند كتابي : يشترط ان يكون هناك سند كتابي كامل، كان مستوفيا لجميع

شروطه، ويقع عبء اثبات وجود السند على الخصم الذي يدعي وجوده ثم فقده، وله ان يثبت حصوله على السند فعلا بكافة الطرق لانه يثبت واقعة مادية (22). واذا كان التصرف المراد اثباته تصرفا شكليا كرهن تأميني وجب على من يدعي وجود السند ثم ضياعه ان يثبت استيفاء ذلك السند المشكل المطلوب قانونا، لان انعقاد مثل هذا التصرف معقود باستيفاء الشكل، ولا عبرة بالسند اذا كان التصرف لم ينعقد (23). ويكون اثبات سبق وجود السند الكتابي واستيفاء جميع الشروط القانونية، بما في ذلك الشكل الذي يتطلبه القانون، جائزا بطرق الاثبات كافة، بما فيها البينة والقرائن (24).

2-فقدان السند بسبب أجنبي : ان اثبات فقدان السند بسبب أجنبي، واقعة مادية يجوز اثباتها بطرق الاثبات كافة، والسبب الاجنبي كحريق او فيضان او سرقة او اغتصاب، ويشترط في السبب الاجنبي ان يكون غير ممكن توقعه ولا تلافي حصوله وان يكون خارجا عن ارادة الشخص الذي يتمسك به، أما اذا كان فقد السند بسبب اهمال صاحبه فلا يجوز له ان يحتج بوجود السبب الأجنبي (25).

ومسألة تحديد مدى تدخل ارادة المدعي في فقدان السند الكتابي يعود تقديرها الى المحكمة وهي لا تخضع في هذا التقدير لرقابة محكمة التمييز (26) مع ملاحظة نص المادة (203 / 5) من قانون المرافعات المدنية العراقي.

ثالثاً – وجود المانع من الحصول على الدليل الكتابي :

أجازت المادة (18 / أولاً) من قانون الاثبات العراقي الاثبات بجميع طرق الاثبات ما كان يجب اثباتها بالكتابة، اذا وجد مانع مادي او ادبي حال دون الحصول على دليل كتابي (27). والمانع هو الذي تنشأ عنه استحالة الحصول على كتابة وقت التعاقد، استحالة نسبية عارضة، اي استحالة مقصورة على شخص معين وراجعة الى الظروف الخاصة التي يتم فيها التعاقد (28).

3-المانع المادي : هو السبب المادي الذي يحول دون القيام بإجراء نص عليه القانون لاثبات امر ما (29) اي استحالة الحصول على دليل كتابي نظرا لطبيعة الظروف والملابسات التي تحيط وقت اجراء التصرف القانوني، وكانت المادة 491 الملغاة من القانون المدني تعتبر مانعا ماديا، عدم وجود من يستطيع كتابة السند، والأمثلة من الحياة العملية كثيرة، كالافتراض المفاجئ لا جراء عملية واجبة لاحد افراد عائلة المقترض او شراء ادوية مطلوبة بشكل مفاجئ وعاجل، بحيث لا تبقى هناك فسحة من الوقت لكتابة السند. وكذلك الوديعة الاضطرارية ووديعة المسافر ما معه من أمتعة في الفندق أو عربات النوم في السكك الحديد والبواخر (30). وان تقدير كون الواقعة تشكل مانعا ماديا ام لا، يعود الى محكمة الموضوع، وعلى القاضي ان يبين في حكمه الاسباب المقبولة عقلا عما اذا كانت الظروف التي نشأ فيها التصرف، تعتبر مانعا ماديا حال دون الكتابة ام لا، والا كان حكمه مشوبا بالقصور مما يستجوب نقضه (31).

4-المانع الأدبي : السبب الشخصي الذي يحول دون القيام بإجراء نص عليه القانون لاثبات امر ما (32) فهناك اعتبارات معنوية في حياة الإنسان تمنعه من القانون المدني العراقي، تنص على انه (أ. يجوز الاثبات بالشهادة فيما كان يجب اثباته بالكتابة. ب. اذا كان العقد مبرما ما بين الزوجين او ما بين الاصول والفروع او ما بين الحواشي الى الدرجة الرابعة او بين احد الزوجين وأبوي الزوج الآخر). الا ان المادة (18 / ثانياً) (33) من قانون الاثبات لم تحدد حالات المانع الأدبي، وبذلك فان تقدير وجود المانع الأدبي من الحصول على دليل كتابي بالحق المتنازع فيه، يعد من المسائل التي تملك محكمة الموضوع سلطة تقديرية واسعة فيها. فالروابط العائلية بين الاشقاء تعتبر من الموانع الادبية التي تحول دون الحصول على دليل كتابي وتجيز الاثبات بالشهادة فيما كان يجب اثباتها بالبينة التحريرية (34). وان صلة القربى بين الاصل وفرعه تعتبر مانعا أدبياً (35). كذلك الرابطة الزوجية، ولا يمنع انحلال هذه الرابطة من قبول الاثبات بالشهادات في التصرفات التي تمت وقت قيام الزوجية (36). فاذا ادعى الزوج انه وضع لدى زوجته امانة مبلغ ثلاثة الاف دينار، وانكرت الزوجة ذلك، فيجوز اثبات الادعاء بالبينة الشخصية استنادا للمادة (18 / 2) من قانون الاثبات لوجود المانع الأدبي (37). واذا كان المدعى عليه هو والد المدعية فيحق لها اثبات دعواها بالبينة الشخصية وان تجاوز المبلغ المدعى به الخمسين دينارا عملاً بحكم المادة (18 / 2) الثبات (38). وكذلك قيام الخطبة يعد مانعا أدبياً يصح معه الركون الى البينة الشخصية لاثبات ما يجب اثباتها بدليل كتابي (39). ولا يقبل الاثبات بالشهادة، اذا ثبت من أوراق الدعوى ان جميع مكائن المفقس موضوع الدعوى مسجلة باسم المدعى عليه (الأخ الكبير للمدعين) في الدائرة الرسمية المختصة بتسجيل مثل هذه المكائن وان المدعين عجزوا عن اثبات ما يخالف شهادة تسجيلها وان البينة الشخصية التي طلب المدعون من المحكمة استماعها لاثبات ما يخالف هذه الشهادات بسبب المانع الأدبي بين طرفي الدعوى لا ترد في مثل هذه الدعوى وانما ترد في العقود الملزمة للطرفين التي لا يشترط القانون لانقعادها شكلية معينة وليس شهادة تسجيل المكائن التي لا تقبل ضدها بينة شخصية او تحريرية (40). وكذلك لا يجوز اثبات تسديد الدين بالشهادة ولو كان الطرفان اخوة ما دام الدين مثبتا بسند كتابي (41). وهناك موانع بحكم العرف، فقد جرى العرف على عدم التعامل بالكتابة في انواع معينة من المعاملات وبالرغم من عدم وجود مانع مادي او ادبي يمنع من الحصول على الكتابة كالعرف المتعلق بعدم تحرير عقد اجازة بين الخادم وسيده، وعدم اقتضاء السيد كتابة من خادمه عما يعهد إليه من مال او متاع وما جرى العرف لدى الخياطين من عدم اخذ الكتابة بالمبلغ التي تطلب لهم من زبائنهم واعارة الأواني والحلي بين الجيران او اعارة المواشي والآلات الزراعية والدواب في القرى والارياف، دون تحرير عقود بذلك، ففي هذه الامثلة لابد من التسليم بجواز الاثبات بالشهادة، ولابد من الاعتراف بوجود عرف في كل حالة من الحالات المذكورة مخالف لنص في القانون، اذ لا مانع من ان يخالف العرف التشريع في غير المبادئ الاساسية التي يتكون منها النظام العام وخاصة ان قاعدة وجوب الاثبات بالكتابة متعلقة بالنظام، فيجوز ان ينشأ عرف مخالف لها (42).

رابعاً – وجود اتفاق او نص قانوني يجيز الاثبات بالشهادة :

ان القواعد الموضوعية لا تتعلق بالنظام العام، وبذلك يجوز للاطراف الاتفاق على مخالفتها، ونصت المادة (77 / ثانياً) من قانون الاثبات على أنه (اذا كان التصرف القانوني تزيد قيمته على خمسة الاف دينارا او كان غير محدد القيمة، فلا يجوز اثبات هذا التصرف او انقضائه بالشهادة ما لم يوجد اتفاق او قانون ينص على خلاف ذلك) وقضت محكمة التمييز ان ليس لمحكمة الموضوع رفض سماع الشهادة من تلقاء نفسها وبدون ان يعترض الطرف الآخر على سماعها، لأن قواعد الاثبات ليست من النظام العام، فيجوز لطرفي الخصومة ان يتفقا على خلافها (43)، ومن القوانين التي أجازت الاثبات بالشهادة فيما يزيد على خمسة الاف دينارا، ما ورد في المادة (30) من قانون العمل رقم 71  لسنة 1987 (يجب ان يكون عقد العمل مكتوباً ويحدد فيه نوع العمل ومقدار الاجر، وفي حالة عدم كتابة العقد، فللعامل ان يثبت العقد والحقوق الناشئة عنه بجميع طرق الاثبات).

______________________

1-انظر المادة (56) بينات سوري والمادة (62/1) اثبات مصري والمادة (30/1) بينات اردني.

2-العبودي، أحكام ص198 وانظر اوان عبدالله فيضي. مبدأ الثبوت القانوني. رسالة ماجستير. كلية القانون بجامعة الموصل (2001)م ص31 وما بعدها وعماد حسين سلمان. مبدأ الثبوت بالكتابة واثره في النظام القانوني للاثبات. رسالة ماجستير كلية النهرين للحقوق (2002)م.

3-القرار التمييزي المرقم 295 / هيئة عامة أولى / 1975 في 25 / 10 / 1975 مجموعة الأحكام العدلية، العدد الرابع 1975 52-53.

4-القرار التمييزي المرقم 243 / م3 / 1975 في 31 / 8 / 1975 مجموعة الأحكام العدلية، العدد الثالث 1975 ص54 – 55.

5-القرار التمييزي المرقم 572 / م4 / 1975 في 31 / 8 / 1975 مجموعة الأحكام العدلية، العدد الأول 1977 ص62.

6-القرار التمييزي المرقم 95 / مدنية منقول / 84 – 1985 في 18 / 7 / 1985، غير منشور مشار إليه في حسين الشمري ص59.

7-السنهوري، فقرة 211 ص421 – 422. ادوار عيد ج2 فقرة 281 ص116. د.  قيس عبدالستار عثمان، شروط مبدأ الثبوت بالكتابة في القانون العراقي، بغداد، مطبعة العاني 1986 ص15.

8-مرقس، قواعد تقييد الأدلة واطلاقها 403 ص132.

9-العبودي، أحكام ص302.

10-مرقس، قواعد تقييد الأدلة واطلاقها فقرة 404 ص134.

11-قيس، شروط، ص26 – 27.

12-السنهوري، فقرة 221 ص435.

13-النداوي، شرح ص197.

14-مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني المصري ج3 ص407 وانظر نقض مصري 14/4/1981 الطعن 326 س 47ق. أنور طلبة ص457 – 458.

15-نقض مصري 27 / 11 / 1979 الطعن رقم 423 ص47 ق. انور طلبة، ص457.

16-القرار التمييزي المرقم 525 / ح / 1980 في 5/4/1980 مجموعة الأحكام العدلية، العدد الثاني السنة الحادية عشرة ص167.

17-قيس، شروط، ص11.

18-د. سعدون العامري، ص94. مرقس، قواعد تقييد، فقرة 405 ص141. وانظر قرارات عديدة في أنور طلبة ص456 و ص460.

19-مرقس، قواعد تقييد، فقرة 405 ص143-144.

20-نقض مصري 13/13/1969 الطعن رقم 105 السنة 35ق. الموسوعة الذهبية ص268.

21-انظر المواد (63/ب) اثبات مصري و(57 / ب) بينات سوري و (30/1) بينات اردني.

22-د. سعدون العامري، ص98.

23-مرقس، قواعد تقييد، فقرة 417 س182.

24-السنهوري، فقرة 242 ص469. وانظر مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني المصري ج3 ص414.

25-السنهوري، فقرة 241 ص468. العامري ص98.

26-النداوي، شرح، ص198.

27-انظر المواد (63) اثبات مصري و(30) بينات اردني و(57) بينات سوري.

28-مرقس، قواعد تقييد، فقرة 411 ص158. السنهوري، فقرة 230 ص451.

29-من المصطلحات العربية الموحدة المتعلقة بقوانين الاثبات العربية / مجلس وزراء العدل العرب.

30-مرقس، أصول الاثبات ج2 فقرة 412 ص560.

31-عبد الودود يحيى ص109.

32-من المصطلحات العربية الموحدة المتعلقة بقوانين الاثبات العربية / مجلس وزراء العدل العرب.

33-انظر المواد (63 / أ) اثبات مصري و (57 / أ) بينات سوري و(30/2) بينات اردني.

34-القرار التمييزي المرقم 113 / م1 / 1976 في 24 / 3 / 1976، مجموعة الأحكام العدلية، العدد الأول السنة (7) ص35.

35-القرار التمييزي المرقم 573 / ح2 / 1980 في 29 / 12 / 1980 مجموعة الأحكام العدلية، العدد الرابع السنة (11) ص127.

36-القرار التمييزي المرقم 110 / م2 / 1974 في 25 / 6 / 1974 النشرة القضائية، العدد الثاني السنة الخامسة ص82.

37-القرار التمييزي المرقم 534 / م2 / 83 – 84 في 26 / 11 / 1983، مجموعة الأحكام العدلية الاعداد (1-4) 1983 ص75.

38-القرار التمييزي المرقم 541 / مدنية منقول / 87 – 88 في 8 / 12 / 1987 مجموعة الأحكام العدلية العدد الرابع 1987 ص82.

39-القرار التمييزي المرقم 806 / مدنية منقول / 84 – 85 في 4/7/1985 مجموعة الأحكام العدلية، العددان الثالث والرابع 1985 ص68.

40-القرار التمييزي المرقم 734 / م3 منقول / 1989 في 17 / 6 / 1989. (غير منشور).

41-القرار التمييزي المرقم 2559 / م4 / 76 في 2/1/1977، مجموعة الاحكام العدلية، العدد الأول، السنة الثامنة ص49.

42-مرقس، اصول الاثبات ج2 فقرة 414 ص571 وما بعدها. مرقس، المدخل للعلوم القانونية، القاهرة 1967 فقرة 152، ص329.

43-القرار التمييزي المرقم 276 / ص / 1964 في 5/3/1964، مجلة القضاء، العدد (22) المجلد الثالث ص76.