اذا كانت نيابة النائب قانونية فان القانون (1). هو الذي يتولى تحديد مكنة او حدود سلطة النائب في إبرام تصرفات قانونية مع نفسه ، تنتج أثرها في ذمة الأصيل او الأصيلين (2).  ذلك ان القانون يحدد مكنة النائب القانوني كالولي والوصي والقيم والحارس القضائي ، فليس لأي من هؤلاء النواب ان يبرم تصرفاً قانونياً مع نفسه لنفسه او لغيره ، إلا اذا كان القانون الذي نظم هذا النوع من النيابة يجيز للنائب ذلك (3). فالقانون الذي منح النائب سلطة النيابة هو الذي يرسم حدود مكنة النائب من حيث الموضوع ، وذلك بتحديد التصرفات التي يستطيع النائب مباشرتها مع نفسه ، وبذلك فاذا تجاوز النائب حدود هذه المكنة وإبرم تصرفاً قانونياً مع نفسه خارج حدود نيابته ، وقع تصرفه غير نافذ في حق الأصيل (4). وليس لأحد ان يدعي الجهل بهذه الحدود ، ذلك ان الجهل بالقانون لا يُعَد عذراً (5). فلو قام الوصي او القيم بالتعاقد مع نفسه نيابة عمن هو تحت وصايته او قيمومته عدَّ هذا النائب متجاوزاً لحدود نيابته ، وبالتالي لم ينفذ تصرفه في حق الأصيـل ، وكأن تصرفه قد صدر من اجنبي لا علاقة له بالأصيل ، ما دام التصـرف قد أجـري خارج حدود نيابته (6). على انه اذا خرج النائب عن حدود نيابته وكان في تصرفه الذي جاوز فيه حدود نيابته نفع للأصيل، سرى أثر تصرف النائب في حق الأصيل (7).  إلا اننا لا نرى امكان ذلك في حالة النيابة القانونية ذلك لان هذه النيابة يتولى القانون رسم حدودها ولا يجوز مخالفة القانون بحجة تحقيق النفع للأصيل . إلا ان للأصيل المحجور إقرار تصرف نائبه مع نفسه الذي جاوز فيه حدود نيابته ، بعد ان يبلغ سن الرشد او يزول عنه الحجر (8). ولا يقتصر القيد القانوني لمنع النائب من التعاقد مع نفسه على النيابة القانونية ، بل اننا نجد ان العديد من التشريعات تورد هذا القيد كقيد عام يمنع الشخص من التعاقد مع نفسه حتى اذا كانت نيابة النائب إرادية ( اتفاقية ) . مثال ذلك المشرع الالماني والمشرع المصري (9).  او كمنع بعض النواب من التعاقد مع انفسهم ، كالمشرع الفرنسي والعراقي (10).  إلا ان هذا القيد لا يُعّد من النظام العام ويجوز بالتالي للأصيل مخالفته وذلك بان يجيز للنائب ابتداء التعاقد مع نفسه او ان يقر تصرف النائب الذي ابرمه مع نفسه (11).  وقيد منع التعاقد مع النفس ذي شقين ، يتمثل الأول في منع ذات التعاقد مع النفس والأمثلة على ذلك كثيرة ، كنص  م / 181  من القانون المدني الالماني،  م / 108  من القانون المدني المصري ،  م / 39 / 15  من قانون الولاية على المال المصري ، م / 589 و  م / 591  من القانون المدني العراقي .  في حين يتمثل الشق الثاني في إجازة التعاقد مع النفس من حيث الأصل ، وتقييد هذه الإجازة في حالات او تصرفات معينة ، دون غيرها . مثال ذلك نص  م / 14 من قانون الولاية على المال المصري التي تجيز للأب ان يتعاقد مع نفسه باسم القاصر سواء كان ذلك لحسابه هو ام لحساب شخص آخر ، إلا انها قيدت هذا التعاقد في عجز هذه المادة في حالة ورود نص في القانون يمنع الأب من التعاقد مع نفسه . فهذه المادة جعلت الأصل ان للأب ان يتعاقد مع نفسه . اما موضوع التعاقد فيتعين ان تراعى فيه احكام القانون فيما يتعلق بكل تصرف قانوني . لذلك لا يجوز للأب ان يتصرف في عقار القاصر لنفسه إلا بإذن المحكمة (12). عليه فقد يعلق انتفاء قيد التعاقد مع النفس على الحصول على اذن جهة معينة . مثال ذلك استحصال اذن القضاء، حتى يتمكن الأب من إبرام عقد مع نفسه للتصرف في عقار ولده القاصر ، وكذلك الحال في رهن الأب عقار ولده القاصر لنفسه ، والمحل التجاري والأوراق المالية اذا كانت قيمة كل منها تزيد على ثلاثمائة جنيه ، اما اذا كانت قيمة كل منهما ثلاثمائة جنيه فأقل ، فللأب ان يتعـاقد مع نفسه بشأنها باسم ولده القاصر دون الحصول على اذن القضاء (13). وليس للجد ان يتعاقد مع نفسه باسم القاصر سواء كان ذلك لحسابه هو ام لحسـاب شـخص آخـر بإذن المحكمة (14). وأجازت المادتان  16  ، 95  من القانون المدني الجزائري للولي ان يتعاقد مع نفسه نيابة عن ولده القاصر بشرط ان لا يلحق القاصر غبن من جرائها ، وان يراعي الشكلية التي يفرضها القانون في التصرف ، وبخلافه يكون التصرف القانوني الذي أبرمه الولي مع نفسه باطلاً ، إذا ترتب على التصرف افتقار القاصر ، وقابلاً للإبطال عند عدم مراعاة الشكلية المطلوبة (15). فقد اورد المشرع الجزائري قيدين على تعاقد الولي مع نفسه يتمثل الأول في ان لا يلحق القاصر غبن جراء التصرف القانوني الذي ابرمه الولي مع نفسه . ويتمثل القيد الثاني في استيفاء الشكلية التي يتطلبها القانون في التصرف الذي ابرمه الولي مع نفسه . كما ان القانون المدني العراقي قد أجاز للولي أباً كان ام جداً ان يتعاقد مع نفسه نيابة عن القاصر ، ولم يقيد هذا التصرف بطائفة معينة من التصرفات القانونية او في الحصول على اذن جهة معينة كالقضاء ، فللولي ان يبرم أياً من التصرفات القانونية الدائرة بين النفع والضرر في الأموال المنقولة والعقارية ، فله ان يبيع أياً من اموال القاصر لنفسه او ان يستأجرها او ان يرهنها لنفسه ، إلا ان المشرع قيد هذه التصرفات بأن تكون بغبن يسير لا فاحش ، والعلة في ذلك غير خافية وذلك لانتفاء التهمة ، ولأن الأب اكثر الناس شفقة على ولده ، والجد مثل الأب في ذلك . اما اشتراط عدم الغبن الفاحش في التصرف الذي يجريه الولي مع نفسه لئلا يضار القاصر من جراء ذلك (16).  وقيد المشـرع العراقي تعاقـد الوصي المختار مع نفسه بقيدين يتمثـل الأول في ان يكون في التصرف خير لليتيم ( الأصيل القاصر ) وان تأذن المحكمة بالتصرف . فقد علق المشرع انتفاء القيد القانوني في منع الوصي المختار من التعاقد مع نفسه نيابة عن المحجور على تحققهما (17). واورد المشرع العراقي قيداً عاماً منع بموجبه الوصي المنصوب والقيم المقام من قبل المحكمة من التعاقد مع نفسه سواء كان في ذلك خير للمحجور او لا . وهذا القيد لا يجوز الاتفاق على خلافه لتعلقه بالنظام العام . وبالتالي فان التصرف القانوني الذي يبرمه القاضي او الوصي المنصوب او القيم المقام من قبل المحكمة مع نفسه نيابة عن المحجور عليه  يكون باطلاً (18).  إلا ان قانون رعاية القاصرين رقم 78 لسنة 1980 قد اورد قيوداً على سلطة الولي والوصي في التعاقد مع نفسه، وحيث ان القانون المدني يُعَد قانوناً عاماً ، وقانون رعاية القاصرين يُعَد قانوناً خاصاً ، وحيث ان القاعدة تقضي بأن الخاص يقيد العام ، فالقيود الواردة في قانون رعاية القاصرين تقيد الاحكام المتقدمة في القانون المدني وتُعد قيداً إضافياً يجب استيفائه حتى يُعَد تعاقد النائب القانوني مع نفسه صحيحاً نافذاً . فقد اوجبت  م / 30 من قانون رعاية القاصرين على الولي الحصول على موافقة دائرة رعاية القاصرين حتى يتمكن من ابرام تصرف قانوني باسم القاصر مع نفسه . واوجبت م / 43  من القانون ذاته على الولي والوصي او القيم الحصول على موافقة مديرية رعاية القاصرين حتى يتمكن من مباشرة تصرف قانوني مع نفسه باسم القاصر على ان تتحقق مصلحة القاصر في ذلك (19). وقد طبق القضاء الاحكام المتقدمة فقد قضت محكمة النقض المصرية في قرار لها (( ان نيابة الولي عن القاصر هي نيابة قانونية ويتعين عليه حتى ينصرف اثر العمل الذي يقوم به الى القاصر ان يكون هذا العمل في حدود نيابته ، اما اذا جاوز الولي هذه الحدود فانه يفقد صفة النيابة ولا ينتج العمل الذي قام به اثره بالنسبة للقاصر ولا يجوز الرجوع على هذا الأخير إلا بقدر المنفعة التي عادت عليه بسببها )).(20).  وقضت هذه المحكمة ايضاً (( ان كان القانون قد اجاز للأب ان يتعاقد مع نفسه باسم اولاده القصر بصفته ولياً طبيعياً عليهم ، وان كانت هذه الولاية في ظاهرها مطلقة إلا انها في حقيقتها مقيدة بقيود احتاط لها المشرع بالنسبة الى تصرفات اولياء المال مراعاة لما امر به المشرع من المحافظة على أولئك الضعفاء واموالهم . وقد كان على الولي ان يرجع في تصرفه هذا المنطوي على التبرع الى محكمة الاحوال الشخصية لتأذن او لا تأذن به )) (21). وقضت محكمة الاستئناف العليا الكويتية (( ان نيابة الولي عن القاصر هي نيابة قانونية الغرض منها صيانة اموال القاصر وحقوقه والمحافظة عليها وعدم الإضرار به والعمل على ما يحقق مصالحه ، ويتعين عليه ، حتى ينصرف اثر العمل الذي يقـوم به إلا يجـاوز الولي هـذه الحدود . وبخلافه فانه يفقد صفة النيابة ولا ينتـج العمل الذي قـام به اثره عليه بسببها ))(22).كما طبقت محكمة التمييز في العراق الأحكام المتقدمة في مناسبات متعددة ، فقد قضت (( ان شراء الوكيل الدار العائدة لموكله لنفسه وبثمن يقل كثيراً عن القيمة الحقيقية للعقار هو تصرف مخالف للقانون من ناحيتين ، الأولى ان ليس للوكيل شراء مال موكله لنفسه ، استناداً لاحكام  م / 592  من القانون المدني . والثانية ان ليس للوكيل اجراء تصرف يضر بموكله ذلك ان الغرض من الوكالة هو تحقيق النفع للموكل لا الإضرار به )) (23). وقضت محكمة استئناف ذي قار بصفتها التمييزية (( ان بيع الوصية قطعة الارض العائدة لولدها لنفسها لا يدخل ضمن حدود وصايتها ما لم تحصل على موافقة مديرية رعاية القاصرين . وان إقامة مدير رعاية القاصرين إضافة لوظيفته الدعوى لإبطال هذا التصرف يوجب على المحكمة ابطاله لا تيانه من غير اهله )) (24).  ويتفق الفقهاء المسلمون مع فقهاء القانون المدني في اشتراط انتفاء القيد الشرعي(25).  حتى يتمكن النائب من تولي طرفي العقد وابرام العقد مع نفسه (26). وان هذا القيد ذو شقين يتمثل الأول في ذات التعاقد مع النفس ، ويتمثل الثاني في طبيعة التصرف الذي يبرمه النائب مع نفسه . فبالنسبة للشق الأول فالفقهاء المسلمون  يشترطون لتحقق حالة تعاقد الشخص مع نفسه ان لا يكون هناك مانع شرعي يمنع الشخص من التعاقد مع نفسه ، إلا ان طبيعة هذا الشرط تختلف بين المذاهـب الإسلامية .فبينما نجـد ان هذا القيـد لا يجـوز الاتفـاق على خلافه عند الحنفية (27). والشافعية  (28).والحنابلة في قول (29). وبالتالي ليس للوكيل التعاقد مع نفسه حتى وان اذن له الأصيل لان ذلك يؤدي الى تعارض الاحكام . بينما نجد ان الإمامية (30). والمالكية(31). والحنابلة في الرواية الأخرى(32). يشترطون لتولي النائب طرفي العقد ان لا يكون هناك مانع شرعي من توليه طرفي العقد وان اجاز الأصيل ذلك جاز للوكيل التعاقد مع نفسه (33). وقد يكون للنائب ان يتعاقد مع نفسه إلا ان يحظر عليه ذلك فما يتعلق بتصرفات معينة . فقد أجاز الفقهاء المسلمون للولي ان يتعاقد مع نفسه باسم القاصر سواء أكان التعاقد لمصلحته ام لمصلحة أصيل آخر ، إلا انهم اختلفوا في حدود تصرف الولي الى ثلاثة أقوال : أول : ان تصرف الولي مع نفسه يجب ان يكون منوطاً بالمصلحة والى هذا ذهب جمهور الإمامية والحنفية والشافعية والمالكية (34).

الثاني : يكفي لصحة تصرف الولي مع نفسه عدم المفسدة ، وهو المشهور بين محدثي الإمامية (35).

الثالث  : ان تصرف الولي مع نفسه يصح حتى ولو كان فيه ضرر على الصغير ، وبه قال بعض الإمامية والحنابلة (36).

ونرجح القول الثاني ، وذلك لوفرة شفقة الأب على ولده ، من ناحية ، وان هذا القول يؤمن عدم لحوق ضرر بالقاصر من الناحية الثانية . واختلف الفقهاء المسلمون  في جواز تعاقد الوصي والقاضي او مَن يوكله مع نفسه من عدمه ، وقال بعدم جوازه جمهور فقهاء الإمامية (37).  والحنابلة(38).  والشافعية(39). والمالكية(40). اما الحنفية فجوزوا تصرف الأب والجد في اموال القاصرين لنفسيهما بالبيع والشراء سواء أكان المتصرف فيه عقاراً ام منقولاً ، بمثل القيمة او بيسير الغبن(41). اما الوصي والقاضي فيجب ان يكون في تصرفيهما مع نفسيهما خير لليتيم ، هذا في المنقول . اما في العقار ففيه قولان : الأول بالجواز مع المنفعة الظاهرة والثاني بعدم الجواز (42).

__________________

- قد يخول القانون القضاء تحديد سلطات النائب القضائي كما في حالة المصفي القضائي والحارس القضائي . انظر نص م / 735  من القانون المدني المصري . ونص م / 148  من قانون المرافعات المدنية العراقي .

2- د . عبدالفتاح عبدالباقي ، المصدر السابق ، ص210 . د . جلال العدوي ، المصدر السابق ، ص 218 . د . محمد صبري السعدي ، المصدر السابق ، ص 156 . د . حسن علي الذنون ، المصدر السابق ، ص 46 . د . غني حسون طه ، المصدر السابق ، ص 134 .

3- انظر نصوص المواد ( 5 – 12 ) من قانون الولاية على المال المصري رقم  119  لســنة  1952 . وانظـر ايضاً نصــوص المـــواد ( 30، 42 ، 43 ) من قانون رعاية القاصرين العراقي رقم 78 لسنة 1980 .

4- د . اسماعيل غانم ، المصدر السابق ، ص 164 . د . انور سلطان ، المصدر السابق ، ص 30 . د . رمضان ابو السعود ، المصدر السابق ، ص 67 . د . مالك دوهان الحسن ، المصدر السابق ، ص 228 .

5- د . جميل الشرقاوي ، مصادر الالتزام ، المصدر السابق ، ص 96 . د . محمد صبري السعدي ، المصدر السابق ،ـ ص 157 .

6- اوغريس محمد ، المصدر السابق ، ص 36 . د . امجد محمد منصور ، المصدر السابق ، ص 63 . د . عبدالمجيد الحكيم ،  الكافي ، المصدر السابق ، ص229 . 

 7- د . انور سلطان ، المصدر السابق ، ص 34 – 35 . د . شمس الدين الوكيل ، دروس في الالتزامات ، المصدر السابق ، ص 81 . د . عبدالحي حجازي ، المصدر السابق ، ص 770 . د . عبدالمجيد الحكيم ، نظرية العقد ، المصدر السابق ، ص 183 .

8 - انظر نصوص المواد / 108 ، 481  مــدني مصــري ،  م / 77 ،   م / 412  مدني جزائري ، م / 108  ،  م / 481  مــدني ليبــي، م / 109  و  م / 449  مدني سوري  ، الفقرة الثانية من  م / 592  من القانون المدني العراقي .

9- د . عبدالفتاح عبدالباقي ، المصدر السابق ، ص 218 . د . جلال العدوي ، المصــدر السايق ، ص 217 . وهمــا  يشـــيران الى نص  م / 181  مدني الماني  و  م / 108  مدني مصري .

0-  انظر نص  م / 1596  مدني فرنسي ، م / 592 مدني عراقي .

1 - د . عبدالمنعم فرج الصدة ، نظرية العقد ، المصدر السابق ، ص 211 .د. اسماعيل غانم ، المصدر السابق ، ص 172 .د . حسن علي الذنون ، المصدرالسابق ، ص 50 . د . غني حسون طه ، المصدر السابق ، ص 140 .

2-انظر نص  م / 7 من قانون الولاية على المال المصري رقم  119 لسنة  1952 . ولمزيد من التفاصيل بهذا الصدد انظر  د . محمد كامل مرسي ، المصدر السابق ،ص 363 . د . احمد سلامة ، المصدر السابق ، ص 94 .

3- انظر نصوص المواد ( 6 – 14 ) من قانون الولاية على المال المصري .

4- انظر نص  م / 15 من قانون الولاية على المال المصري .

5 - انظر نص المادتين ( 16 ، 95 )   من القانون المدني الجزائري .

6- انظر نص  م / 588  من القانون المدني . ولمزيد من التفاصيل انظر بهذا الصدد منير القاضي ، شرح المجلة ، ج1 ، ط1 ، مطبعة العاني ، بغداد ، 1949 ، ص24 وما بعدها .

7- انظر نص  م /  590  من القانون المدني العراقي . ونعتقد ان مصطلح اليتيم غير دقيق في هذا المقام ذلك ان الأب قد يكون حياً ويعزل عن ولايته او يحجر عليه وينصب وصي على اولاده القصر ، فهم في هذه الحالة ليسوا ايتام وكان الأفضل بالمشرع استخدام مصطلح الموصى عليه او مَن هو تحت وصايته . 

8 - انظر نص المادتين /  589 ، 591  من القانون المدني العراقي .

9- انظر نص  م / 27  من قانون رعاية القاصرين التي تنص (( ولي الصغير هو ابوه ثم المحكمة )) . 

20- قرار محكمة النقض المصرية في  15 / مارس / 1975  طعن  640 س 42 ق  ، منشور في مجموعة احكام محكمة النقض ، الدائرة المدنية ، المكتب الفني في محكمة النقض المصرية ، ص 310 .

2 - قرار محكمة النقض المصرية رقم  425 سنة 22  م نقض م – 7 – 714  في  7 / 6 / 1973 . منشور في مجموعة المستشار انور طلبه ، القانون المدني معلقاً على نصوصه بآراء الفقه واحكام النقض ، ج1 ، ط1 ، دون ذكر الناشر ومكان الطبع ، 1975 ، ص 61 .

22- حكم محكمة الاستئناف العليا الكويتية رقم  27 / 84  في  6 /6 / 1984 . منشور في مجلة القضاء والقانون ، يصدرها المكتب الفني في محكمة الاستئناف العليا الكويتية ، س 13 ، ع1 ، فبراير ، 1989 ، ص 213 .

23- قرار محكمة التمييز في العراق ، رقم  833 / م1 / 89  في  12 / 6 / 1990 . منشور في مجموعة الاستاذ ابراهيم المشاهدي ، المصدر السابق ، ص 40 – 41 .

24- قرار محكمة استئناف ذي قار بصفتها التمييزية رقم  227 / ت / ح / 2002  في  7 / 9 / 2002  . القرار غير منشور .

25- ذلك ان القيد الشرعي يقابل القيد القانوني في فقه القانون المدني .

26- د . السنهوري ، مصادر الحق ، ج 5 ، المصدر السابق ، ص 251 – 252 .

27- الكاساني ، بدائع الصنائع ، ج6 ، المصدر السابق ، ص 28 . السرخسي ، المبسوط ، ج19 ، المصدر السابق ، ص 32 .

28- ابن حجر الهيثمي ، تحفة المحتاج ، ج 5 ، المصدر السابق ، ص 318 .

29- علاء الدين ابو الحسن علي بن سليمان المرداوي ( 885 هـ ) ،  الانصاف في معرفة الراجح من الخلاف ، ج 5 ، ط 1 ، مطبعة السنة المحمدية ، القاهرة ، 1377 هـ -  1957 م  ، ص 375 .

30- العلامة الحلي ، تذكرة الفقهاء ، ج2 ، المصدر السابق ، ص 121 . وانظر ايضاً من الفقهاء المحدثين آية الله العظمى السيد محمد صادق الصدر ، الصراط القويم ، ط4 ، مطبعة الآداب ، النجف الأشرف ، 1993 ، ص 202 ، مسألة  484 ، مسألة 485 . آية الله العظمى الشيخ محمد اسحق الفياض ، الاستفتاء السابق ، جواب السؤال رقم ( 7 ) .

3 - الخرشي ، شرح الخرشي  ، ج6 ، المصدر السابق ، ص 77 .

32- المرداوي ، الانصاف ، ج5 ، المصدر السابق ، ص 375 .

33- محمد علي هاشم الاسدي ، إدارة اموال القاصرين سناً في الفقه الاسلامي ، رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية الفقه في جامعة الكوفة ، النجف الأشرف ،  1410 هـ - 1989 م ، ص 154 .

34- المحقق الحلي ، شرائع الاسلام ، ج2 ، المصدر السابق ، ص 79 . الكاساني ، بدائع الصنائع ، ج6 ، المصدر السابق ، ص 135 – 136 . الشربيني ، مغني المحتاج ، ج2 ، المصدر السابق ، ص 174 . ابو عبدالله محمد بن عبدالرحمن الطرابلسي المغربي ، الحطاب ، مواهب الجليل لشرح مختصر خليل ، ج5 ، طبع ونشر مكتبة النجاح في طرابلس ، ليبيا ، 954 هـ ، ص 69 – 70 . 

35- السيد السبزواري ، جامع الاحكام الشرعية ، المصدر السابق ، ص 215 .

36- الشيخ يوسف البحراني ، الحدائق الناضرة ، ج 18 ، المصدر السابق ، ص 416 . ابن قدامة ، المغني ، ج4 ، المصدر السابق ، ص 218 .

37- العلامة الحلي ، تذكرة الفقهاء ، ج2 ، المصدر السابق ، ص 81 . المحقق الحلي ، شرائع الاسلام ، ج2 ، المصدر السابق ، ص 15 .

38- المرداوي ، الانصاف ، ج 5 ، المصدر السابق ، ص 325 .

39- الرملي ، نهاية المحتاج ، ج 4 ، المصدر السابق ، ص 367 . الشربيني ، مغني المحتاج ، ج 3 ، المصدر السابق ، ص 176 .

40- الحطاب ، مواهب الجليل ، ج 5 ، المصدر السابق ، ص 69 – 70 .

41- بن عابدين ، رد المحتار ، ج 5 ، المصدر السابق ،ص 453 .

42- الفتاوي الهندية المسماة بالفتاوي العالميريكية ، لجماعة من علماء الهند / ج6 ،ط 2 ،  المطبعة الكبــرى الأميرية ببــولاق مصــر ، ص 148 – 149 .