ذهب جانب من الفقه الفرنسي^(1).إلى اعتبار أساس العلاقة بين المريض والطبيب هي عقد وكالة، فكان لهذا الاتجاه جذوره التاريخية التي تمتد إلى القانون الروماني، إذ ميز هذا القانون بين نوعين من الأعمال، المهن الحرة، والحرف اليدوية، فالأولى تقوم على أساس الجهد العقلي أو الذهني، فضلاً عن المجانية، أما الثانية فيمارسها الأرقاء وتعد عقد ايجار للأشخاص لأنها لا تقوم على أساس الجهد العقلي إنما اليدوي، فمن هذا المنطلق يجد هذا الاتجاه أن مهنة الطب بعد أن أدرجت ضمن المهن الحرة لا يمكن أن يكيّف عمل الطبيب تجاه مرضاه إلا على أساس أنه وكالة، مستندين في ذلك إلى القول بأن الخدمات التي تنتج عن ممارسة المهنة الحرة تخضع لعقد الوكالة وليس لعقد ايجار الأشخاص، فهذا ينطبق على الخدمات التي يؤديها الأطباء، كما أن عمل الطبيب تغلب عليه الصفة العقلية أو الذهنية، وبهذا فان الوكالة تعد أكثر انسجاماً مع الطبيعة الخاصة لعمل الطبيب. بناءً على هذا لابد أن نسلط الضوء على أوجه الشبه والاختلاف بين عقد الوكالة والعقد الطبي وصولاً إلى مدى صحة هذا الاتجاه في تحديد طبيعة العقد محل البحث وذلك في نقطتين:

أولاً. أوجه الشبه بين العقد الطبي وعقد الوكالة:

يقترب العقد الطبي من عقد الوكالة في بعض النواحي:

1. أنهما من عقود التراضي الملزمة للجانبين والتي تفرض التزامات متقابلة على طرفيها.

2. يشترك كلا العقدين بنقطة أساسية وهي قيامهما على الاعتبار الشخصي، فعند ابرام عقد الوكالة تعد شخصية الوكيل والموكل في آن واحد محل اعتبار في التعاقد، وهذا مطابق للوضع في العقد المبرم بين الطبيب والمريض، وفي حالة وفاة الطبيب ينقضي العقد الطبي كما ينقضي عقد الوكالة بوفاة كلُّ من الوكيل والموكل.

ثانياً. أوجه الاختلاف بين العقد الطبي وعقد الوكالة:

على الرغم مما ذكرنا من أوجه شبه بين العقد الطبي وعقد الوكالة فان هذا لا يعني التطابق بينهما، إذ يختلف العقد الطبي عن عقد الوكالة بأمور عدة:

1. أن الطبيب عندما يزاول مهنته، يزاولها بحرية ولا ينوب عن المريض في حين أن الوكيل يقوم بعمله لحساب الموكل، فضلاً عن هذا فان الوكالة تقوم على النيابة، فكيف لنا أن نتصور قيام الطبيب أو الجراح بعمله نيابةً عن الأصيل (المريض) الذي في الغالب يجهل فن الطب؟!

2. في عقد الوكالة يلتزم الوكيل بتقديم حسابٍ للموكل وهو خاضع لرقابته، في حين أن الطبيب حر يزاول مهنته دون رقيب عليه سوى ضميره، وما تفرضه أخلاقيات مهنة الطب.

3. الأصل في الوكالة أنها مجانية، أي أن الوكيل يؤدي عمله بغير مقابل ولا يكون عمله مأجوراً إلا استثناءً وهو خلاف الحال في العقد الطبي إذ أن الأصل فيه أن يكون بأجر.

4. محل الوكالة هو القيام بعمل قانوني، إذ ينوب الوكيل عن الأصيل في إجراء هذا العمل فيقوم به لكن باسم الأصيل ولحسابه في حين أن محل العقد الطبي هو العلاج، وهذا العلاج لايعد عملاً قانونياً، بل هو عمل مادي يقوم به الطبيب باسمه الشخصي لا باسم المريض، فلا نيابة في عمل الطبيب، لذلك لايمكن أن يكون العقد الطبي عقد وكالة ولا يمكن أن يعد الطبيب وكيلاً عن المريض.

________________________

1- Michel ney, la resoponsabilite des medecins et de leurs axiliaires these lausanne, 1979, P.49.