إن الدائن المرتهن له حقاً شخصياً هو الدين يضمنه حق عيني تبعي يتمثل بالرهن ، وان الوسيلة في حماية هذا الحق تتمثل بحق التتبع الذي يعطى للدائن المرتهن في حالة خروج العقار المرهون من ذمة الراهن الى ذمة شخص آخر(( الحائز)) . وعليه لابد من توافر عدة شروط في حق الدائن المرتهن ، لكي يستطيع التنفيذ على العقار المرهون في حالة انتقاله الى الحائز ، وهذه الشروط هي:

أولاً : - حلول اجل الدين المضمون بالرهن:-

إن الغرض من حق التتبع هو التنفيذ على العقار المرهون في مواجهة الحائز، ولا يكون التنفيذ ممكناً إلا إذا حل اجل الدين المضمون(1) . وبذلك فان اجل الدين إذا لم يحل بعد ، فلا يجوز للدائن المرتهن التنفيذ على العقار بمقتضى حقه المؤجل ، وتظهر هنا صفة التبعية لحق الرهن ، وكونه يستمد صفات الدين المضمون ، وعليه إذا كان الدين معلقاً على شرط او مؤجلاً ، فلا يحق للدائن المرتهن استعمال حق التتبع ما لم يتحقق الشرط او يحل الأجل. وهذا ما أشارت إليه المادة (1306/1) مدني عراقي بقولها ((يجوز للمرتهن عند حلول اجل الدين أن ينزع ملكية العقار المرهون رهناً تأمينياً في يد الحائز لهذا العقار.......)) (2). وقد أشارت محكمة النقض المصرية ، بان الدائن المرتهن لا يحق له مباشرة حق التتبع إلا عند حلول اجل الدين ، إذ قضت ((.....للدائن المرتهن حق عيني على العقار المرهون يخوله مزية التتبع فيحق له عند حلول اجل الدين أن ينزع ملكية العقار المرهون في يد الحائز لهذا العقار ......))(3). ولا يكون للدائن المرتهن أي حق على العقار المرهون قبل حلول اجل الدين، باستثناء حقه في اتخاذ الإجراءات الضرورية للمحافظة على المرهون من الهلاك او التعيب ، او أي خطر يهدد سلامته. و يجب الملاحظة الى ان الدائن المرتهن لا يباشر إجراءات التنفيذ على العقار المرهون لمجرد حلول اجل الدين ، فقد يحل اجل الدين ويقوم المدين بوفاء الدين الى الدائن المرتهن (4). وبذلك فان حق الدائن المرتهن في التنفيذ على العقار المرهون لا يبدأ الا إذا حل اجل الدين ، وامتنع المدين عن الوفاء ، ففي هذه الحالة يستطيع الدائن المرتهن مباشرة إجراءات نزع ملكية العقار المرهون وبيعه بالمزاد العلني واستيفاء دينه متقدماً على الدائنين العاديين والدائنين المرتهنين التالين له في المرتبة. وإذا كان المدين قد مُنحَ أجلاً قضائياً (( de'laidegrace )) فان الحائز يستفيد من هذا الأجل   الممنوح للمدين(5). ولكن إذا حل اجل الدين أياً كان سبب هذا الحلول ، فان الدائن المرتهن يستطيع مباشرة إجراءات التتبع والتنفيذ على العقار في مواجهة الحائز . ويحل اجل الدين في حالة نزول الراهن عن الأجل(6). وكذلك في حالة إفلاس المدين او إعساره او موته  وكذلك إذا اضعف المدين بفعله ما أعطى للدائن من تأمينات ، وكذلك عدم تقديم المدين ما وعد الدائن بتقديمه من تأمينات(7). وبذلك يتضح بان الحائز يضار من سقوط الأجل   بالنسبة للمدين او تنازل هذا الأخير عنه على عكس الكفيل فأنه  لا يضار من سقوط الأجل. فإذا سقط اجل الدين او تنازل المدين عنه ، فان الدائن المرتهن يستطيع مباشرة إجراءات التنفيذ في مواجهة الحائز ، وهذا ما يؤكد على إن الحائز يضار من سقوط الأجل  او تنازل المدين عنه، والسبب في ذلك يعود الى عدم وجود علاقة شخصية بين الحائز والمرتهن، حيث إن أساس مسؤولية الحائز يكمن في انتقال ملكية العقار المرهون إليه . فالحائز ليس مديناً للمرتهن وعلى ذلك فأنه  يتضرر من سقوط الأجل  ، فلا يكون له من الحقوق أكثر من الشخص الذي نقل الملكية إليه (( المدين الراهن )) إلا إذا قضى القانون بغير ذلك. أما بالنسبة الى الكفيل ، فأنه  لا يتضرر من سقوط الأجل  بالنسبة للمدين أو تنازل الأخير عنه، لان مصدر التزامه هو عقد الكفالة.حيث تتحد حقوقه والتزاماته بهذا العقد، وما يتضمنه الالتزام المضمون من حقوق أخرى(8). وقد يحل اجل الدين ويكون هناك اتفاق بين الراهن والمرتهن على أن يتملك المرتهن العقار المرهون عند حلول اجل الدين وعدم قيام المدين الراهن بوفائه. فإذا كان هناك شرط في عقد الرهن يقضي بتمليك المرهون للمرتهن في مقابل دينه عند حلول الأجل  وامتناع المدين عن الوفاء ، فان هذا الشرط يسمى ((شرط تملك المرهون عند عدم الوفاء clase de pacte commissoire)) وهو شرط باطل ، أما عقد الرهن  فيبقى صحيحاً(9). وهذا ما أكد ه الحديث الشريف ((لا يغلق الرهن من صاحبه الذي رهنه له غنمه وعليه غرمه))(10).

وقد أشار الى ذلك القانون المدني العراقي في المادة  ( 1301) ،إذ نصت  ((لا يغلق الرهن ، فيقع باطلاً كل اتفاق يجعل للمرتهن الحق عند عدم استيفاء الدين وقت حلول اجله في أن يتملك العقار المرهون رهناً تأمينياً بالدين ، او أي ثمن كان...))(11). ويلاحظ بأن القانون الإنكليزي أجاز للدائن أن يطلب من المحكمة غلق الرهن ((foreclosure)) وذلك عندما يمتنع المدين الراهن عن تسديد الدين، وفي حالة موافقة المحكمة على طلب الدائن فان المدين يحرم من فك الرهن ويؤول المال المرهون للدائن وفاءاً لحقه(12). وبخصوص هذا الشرط، قضت محكمة النقض السورية بأنه ((لا يجوز الاتفاق على أن يبقى المرهون في حال عدم الوفاء ملكاً للدائن  ( م 1061 مدني ) وهذا من النظام العام))(13). ولكن يلاحظ بان هذا الاتفاق إذا حصل بعد حلول اجل الدين فأنه  يكون صحيحاً وهذا ما أشارت إليه محكمة الاستئناف المدنية في بيروت ، إذ قالت (( إذا لم يرد في عقد الرهن بند يخول الدائن تملك المرهون بدون استعمال الطرق القانونية فلا يكون هناك احتيال على القانون لتملك العقار ولا مخالفة للنظام العام فضلاً عن إن الاتفاق الجديد على الإيفاء بأداء العوض بموجب عقد لا حق مسجل حسب الأصول هو صحيح من الوجهة القانونية وله صفة الإيفاء وصفة التجديد)) (14) . وقد يتفق الراهن والمرتهن كذلك على ان يتم وفاء الدين دون مراعاة الإجراءات المقررة في القانون ، فان هذا الاتفاق يكون باطلاً ، كما لو تم الاتفاق على ان يحصل البيع بطريقة ودية من غير مزايدة ، او يتم بطريق المزايدة ولكن دون تدخل دائرة التسجيل العقاري ، فهذا الشرط يسمى شرط الطريق الممهدclause de voie paree، و أي اتفاق على خلافه يكون باطلاً وهذا ما نصت عليه المادة (1301) مدني عراقي بقولها((...أو في بيعه دون مراعاة الإجراءات التي فرضها القانون حتى لو كان هذا الاتفاق قد ابرم بعد الرهن)).  وان السبب في بطلان هذه الشروط ، يرجع الى ان القانون عندما وضع إجراءات التنفيذ على العقار المرهون ، فقد عمل على تحقيق مصلحة كل من الراهن والدائن المرتهن وبما يحقق التوازن بين المصالح المتعارضة ، فعدم مراعاة هذه الإجراءات يخشى أن يكون الدائن المرتهن قد استغل حاجة الراهن وانتزع عنه رضاؤه بهذه الشروط ، فالقصد من هذه الشروط  ، هو حماية الراهن من استغلال المرتهن له(15) .

ثانياً : يجب إن يكون الرهن سارياً في مواجهة الحائز :-

من المعلوم إن التصرف العقاري ، هو كل تصرف من شأنه  إنشاء حق من الحقوق العينية الأصلية والتبعية او نقله او زواله او تغييره، وكل تصرف مقرر لحق من الحقوق المذكورة(16). و لا ينعقد التصرف العقاري إلا بالتسجيل في دائرة التسجيل العقاري ، لذلك من الضروري أن يقوم الدائن المرتهن بتسجيل حقه في دائرة التسجيل  العقاري . وهذا نصت عليه المادة ( 1286 / 1) مدني عراقي ، إذ نصت (( لا ينعقد الرهن التأميني إلا بتسجيله في دائرة التسجيل العقاري ))(17). لذلك يشترط لسريان حق الدائن المرتهن في حق الغير، أن يقوم الدائن المرتهن بتسجيل الرهن قبل أن يكتسب الغير حقاً عينياً على العقار المرهون(18). فحق التتبع الممنوح للدائن المرتهن ، يعتبر سلطة للدائن على المال المرهون في مواجهة الغير الذي انتقلت إليه ملكية العقار المرهون او أي حق عيني عليه ، ولكي يتمتع الدائن المرتهن بهذه السلطة ينبغي أن يكون حقه سابقاً على حق الحائز ، ولا يكون حق الدائن المرتهن سابقاً على حق الحائز، إلا إذا سجل حقه قبل تسجيل حق الحائز على العقار المرهون(19). فالتسجيل يؤدي الى تنبيه الحائز بان العقار مثقل بالرهن ، مما يؤدي الى إمكانية التنفيذ على العقار في مواجهته(20). وبذلك فان الحائز إذا لم يسجل حقه إلا بعد تسجيل حق الدائن المرتهن، ففي هذه الحالة لا يكون هناك مجال لممارسة حق التتبع ، حيث يبقى الراهن مالكاً للعقار المرهون ، وتتخذ إجراءات التنفيذ ضده(21). ومما سبق يتضح ، بان الدائن المرتهن لكي يستطيع مباشرة حق التتبع في مواجهة الحائز ، ينبغي أن يقوم بتسجيل حقه في دائرة التسجيل العقاري قبل أن تنتقل الملكية او الحق العيني من المدين الراهن الى الحائز ، فالتسجيل يؤدي الى إعلام الغير بوجود الرهن على العقار لمصلحة المرتهن ، مما يمكن المرتهن من مباشرة إجراءات التنفيذ في مواجهة الغير .

_______________________

- انظر، شاكر ناصر حيدر ،  مصدر سابق ، ص 146. محمد وحيد الدين سوار ،  الحقوق العينية التبعية ، مصدر سابق ، ص110 . اسعد دياب ،  مصدر سابق ، ص 75 . د.احمد سلامه ،  التأمينات المدنية ، مصدر سابق ، ص261 .وفي الفقه الفرنسي انظر ،  Josserand . op , cit ,p.1011 ; Aubry et Rau , op, cit ,P.590.

2-تقابلها المادة ( 1352) مدني أردني إذ نصت (( للدائن المرتهن رهناً تأمينياً حق تتبع العقار المرهون في يد أي حائز له لاستيفاء دينه عند حلول اجل الوفاء به طبقاً لمرتبته ))   ،  المادة ( 1060) مدني مصري(موافق). والمادة (911) مدني جزائري(موافق)  .

3-انظر، ( الطعن رقم 75 سنة 41 ق جلسة 24/11/1983 س 34 ص 1678) أشار إليه ، سعيد احمد شعله،  مصدر سابق ، ص639 .

4- انظر، د.علي هادي العبيدي ،  مصدر سابق ، ص351 .

5- انظر، محمد طه البشير ، الوجيز في الحقوق العينية التبعية، مصدر سابق ، ص 132. زهدي يكن،  شرح قانون الملكية الموسع ، التأمينات العقارية ، دار النهار للنشر، 1973، ص173.  شاكر ناصر حيدر ،  مصدر سابق ، ص146.

6- نصت المادة ( 294) مدني عراقي (( وإذا تمخض الأجل  لمصلحة احد الطرفين جاز لهذا الطرف ان ينزل عنه بإرادته وحده )) .

7- انظر، المادة ( 295) مدني عراقي .

8- انظر، د. نبيل إبراهيم سعد ،  مصدر سابق ، ص 110- 111. عبد الفتاح عبد الباقي،  مصدر سابق ، ص394 .

9- انظر، د.غني حسون طه ، محمد طه البشير ،  مصدر سابق ، ص 429 . زهدي يكن ،  مصدر سابق ، ص240 .وفي الفقه الفرنسي انظر ،  Josserand , op,cit , N .28.

10- الشوكاني ،  نيل الاوطار ، شرح منتقى الأخبار ، الطبعة الأخيرة ، الجزء الخامس ، ص 265.

11- تقابلها المادة (1343) مدني أردني (موافق) ، والمادة(1061) مدني سوري (موافق) والمادة(256) من مجلة الحقوق العينية التونسية لسنة1976(موافق).

12- انظر ،  Smith and keenan's , op.cit.,p.444.  أشار إليه ، د.علي هادي العبيدي ،  مصدر سابق ، ص 352 .

13- انظر ،  قرار رقم 690 سنة 2000 ، تاريخ القرار 21/ 5/ 2000 .مجلة المحامون ، تصدرها نقابة المحامين السورية ، العددان (( التاسع والعاشر )) ، 2002، ص 924.

14- انظر،  قرارها رقم 193 ، تاريخ القرار 20 تموز سنة 1949 ، أشار إليه، زهدي يكن ، مصدر سابق ، ص240 .

15- انظر، د.غني حسون طه ، محمد طه البشير ،  مصدر سابق ، ص 429.

16- انظر، المادة ( 3/1) من قانون التسجيل العقاري.

17-انظر كذلك ، المادة ( 1148) مدني أردني إذ نصت (( لا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى بين المتعاقدين ولا في حق الغير إلا بالتسجيل وفقاً لأحكام القوانين الخاصة )) .

18- انظر، د.احمد سلامه ،  دروس في التأمينات المدنية ، مصدر سابق ، ص241.محمد علي إمام ،  مصدر سابق، ص344. اسعد دياب ، مصدر سابق ، ص 76. انظر كذلك ، المادة ( 1053) مدني مصري ،والمادة (993/1) مدني كويتي ، والمادة ( 2146) من القانون المدني الفرنسي .

19- نصت المادة ( 1345) مدني أردني على (( ينفذ الرهن التأميني في حق غير المتعاقدين من تاريخ تسجيله في دائرة التسجيل قبل أن يكسب الغير حقاً عينياً على العقار المرهون )) .

20- انظر ،عوض احمد الزعبي ،  مصدر سابق ، ص365.

21-انظر، محمد وحيد الدين سوار،  الحقوق العينية التبعية ، مصدر سابق ، ص110 .