تبدو أهمية التمييز بين الخصخصة والإدارة الخاصة للمرافق الاقتصادية في ناحيتين : النظام القانوني لكل منهما ، والمرافق التي تكون محلا للخصخصة أو للإدارة الخاصة .

أولاً: النظام الدستوري والقانوني للخصخصة وللإدارة الخاصة للمرافق العامة الاقتصادية .

يبدو اختلاف النظام القانوني لكل من الخصخصة والإدارة الخاصة للمرافق العامة الاقتصادية في الأحوال الآتية :

أ- فيما يتعلق بالنظام القانوني للخصخصة(1). أهتم المشرع في العديد من دول العالم بمعالجة هذا الموضوع سواء بالنص عليه في الدستور أو بتنظيمه بقانون ، واختلف مسلك الدول في هذا التنظيم إلى اتجاهين أولهما دول تجيز خصخصة المرافق العامة بصفة عامة وإصدار المشرع فيها قانون ينظمها(2). ومن هذه الدول فرنسا الذي اصدر مشرعها قانوني 2 يوليو و 6 أغسطس عام 1986 وذلك امتثالا لنص م 34 من الدستور الفرنسي الصادر عام 1958 الذي جاء فيه " ان القواعد المتعلقة بتأميم المشروعات وتحول ملكيتها من القطاع العام إلى القطاع الخاص ينظمها القانون " . ولقد اشترط المشرع الفرنسي شروطا قانونية ثلاثة لاجراء عملية الخصخصة أولها ألا يكون المشروع المزمع خصخصته مرفق عام وطني وهي التي يتوفر فيها المدلول العضوي والموضوعي ، أما المرافق العامة الاقتصادية فلا يتوفر فيها سوى المدلول الموضوعي فقط ، وثانيها ألا ينطوي المرفق على احتكار فعلي . أما الثالث فهو وجوب ان تعوض الدولة في حالة نقل ملكية المشروع تعويضا عادلا(3) . أما في مصر فلا يوجد إطار دستوري حاكم لبرنامج الخصخصة ، فالدستور النافذ يقوم على النظام الاشتراكي كما يتبين من نصوص المواد 23 و24 و30 و33 وعليه فان تحول الاقتصاد المصري من النظام الاقتصادي القائم على التخطيط المركزي والملكية العامة وملكية الشعب لأدوات ووسائل الإنتاج إلى اقتصاد السوق والتحرر الاقتصادي هو قول مخالف لنصوص الدستور(4).

ب. أما التنظيم القانوني الحاكم للخصخصة فلا يوجد قانون موحد للخصخصة على غرار ما هو معمول به في العديد من دول العالم ، ولقد اصدر المشرع المصري القانون رقم 203 لسنة 1991 لتنظيم عملية تحول الملكية العامة إلى القطاع الخاص فيما يتعلق بشركات قطاع الأعمال ، أما المرافق العامة فلا يوجد قانون ينظم خصخصتها ، ومن هنا كانت الحاجة لوجود مثل هكذا تشريع يبين مجالات الخصخصة وأساليبها(5) . أما في العراق فان الدستور العراقي الصادر 1970 الملغي قد قرر صراحة ان نظام الدولة هو النظام الاشتراكي ، كما قرر أيضا ملكية الشعب من خلال الدولة لوسائل الإنتاج الأساسية والثروات الطبيعية ، ومن ثم تضع هذه النصوص قيودا على حرية الدولة في تبني سياسة التحول إلى القطاع الخاص ، لذلك نلاحظ انه من الناحية العملية ، ان عمليات الخصخصة في العراق لم تتناول وسائل الإنتاج الأساسية والثروات الطبيعية لأنها ملك للشعب ، وانما شملت بعض المعامل الصغيرة نسبيا والتي لا تعد من قبيل وسائل الإنتاج الأساسية(6). الا ان مسودة الدستور الجديد جاءت خالية من هذه النصوص المقيدة اذ نصت المادة 25 منها على ما يأتي "تكفل الدولة اصلاح الاقتصاد العراقي وفق اسس اقتصادية حديثة وبما يضمن استثمار كامل موارده وتنويع مصادره ، وتشجيع القطاع الخاص وتنميته" ، "وكذلك نصت المادة 26 تكفل الدولة تشجيع الاستثمارات في القطاعات المختلفة ، وينظم ذلك بقانون". أما عن التنظيم القانوني للخصخصة فلا يوجد تشريع موحد خاص بهذا الموضوع ، ولكن يوجد قانون بيع وايجار اموال الدولة رقم 32 لسنة 1986 ، وكذلك وتوجد بعض القرارات الصادرة عن مجلس قيادة الثورة المنحل وهي القرار المرقم 273 الصادر في 23 / 4 / 1989(7). ، والقرار المرقم 140 لعام 1993(8). والقرار المرقم 100 الصادر في 20/9/1995(9). وكذلك قانون الشركات العامة المرقم 22 لسنة 1997، وقانون الشركات رقم 21 لسنة 1997 المعدل لسنة 2004 . ولذا ندعو المشرع العراقي إلى إصدار قانون (خاص) بعمليات الخصخصة يضم جميع الأحكام القانونية الخاصة بهذه العملية أسوة بالدول التي أخذت بهذا الاتجاه ، على ان ينظم هذا القانون عملية إعادة هيكلة المشروعات ، وتحديد الجهة المختصة بالإشراف على عملية الخصخصة ، وكذلك تنظيم إجراءات تعيين الشركات العامة المطلوب خصخصتها واختيار الوسيلة الملائمة لذلك وتقرير الآثار القانونية الناجمة عن ذلك . وبناء على ما سبق طرحه من نظام دستوري وقانوني للخصخصة يتبين لنا ان الخصخصة لا تكون إلا بقانون أو بناء على قانون ، أما تفويض إدارة المرفق للقطاع الخاص فانه ـ قد يتم بما يسمى بالأسلوب التعاقدي لإدارة المرفق العام بوساطة شخص خاص(10). كما قد يتم ليس وفقا لعقد ، وانما وفقا لقرار من جانب الإدارة ، أي بعمل من جانب واحد يطلق عليه الترخيص أو ما يسمى بالأسلوب اللائحي في إسناد إدارة المرفق إلى القطاع الخاص(11). ومن ناحية أخرى تخضع الخصخصة لقيود اشد من تلك التي تخضع لها الإدارة الخاصة للمرافق العامة الاقتصادية .

ثانياُ : المرافق التي يمكن ان تكون محلا للخصخصة أو للإدارة الخاصة .

 ان المرافق التي تستمد ضرورتها من مبادئ أو قواعد دستورية والمرتبطة بسيادة الدولة واستقلالها لا يجوز خصخصتها كما لا يجوز تفويض إدارتها للقطاع الخاص مثل القضاء والدفاع ، أما المرافق الدستورية غير السيادية فلا يجوز خصخصتها ولكن يجوز تفويض إدارتها للقطاع الخاص لان المشروع سيظل مملوكا للجماعة ، وهذه المرافق يمكن تمثيلها في الصحة والتعليم . ومن ناحية أخرى ، إذا كان التفويض الكامل لإدارة المرافق السيادية غير جائز ، إلا انه يجوز في حدود معينة اللجوء إلى تفويض إدارتها للقطاع الخاص . وبناء على ذلك ، قرر المجلس الدستوري ان " تحصيل الضريبة لا يكون إلا بوساطة مرافق أو هيئات توضع تحت سلطة الدولة أو رقابتها(12). واجاز المجلس ان يعهد القانون إلى أشخاص خاصة تخضع لوصاية الدولة ورقابتها تحصيل الضرائب . واستنادا إلى ذلك ذهب بعض الفقهاء ان هذا القضاء يفتح الباب أمام إمكانية اللجوء إلى عقد الالتزام في مجال المرافق السيادية(13).

_______________________________

[1]- للمزيد من التفصيل يراجع : د. مهدي اسماعيل الجزاف ، الجوانب القانونية للخصخصة ، مجلة الحقوق ، جامعة الكويت ، السنة التاسعة عشرة ، العدد الرابع ، ديسمبر 1995 . ود. محمد عبدالمحسن المقاطع ، المصدر السابق ، ص35 .

2- من الدول التي أخذت بهذا الاتجاه الارجنتين والفلبين والبرازيل وفرنسا والمانيا ، د. مهدي اسماعيل الجزاف ، المصدر السابق ، ص295 .

3- د.محمد المتولي، الاتجاهات الحديثة في خصخصة المرافق العامة الاقتصادية، مصدر سابق، ص39 .

4- د.محمد محمد عبداللطيف ، الاتجاهات المعاصرة في ادارة المرافق العامة الاقتصادية مصدر سابق ، ص24 وما بعدها .

5- المصدر السابق ، والصفحة نفسها .

6- واجمالاً يمكن القول ان : التوجه نحو الخصخصة صار على محورين : الأول : رفع قيود كثيرة من أمام القطاع العام والسماح له وتشجيعه على مزاولة العديد من الأنشطة كانت حكراً على القطاع الاشتراكي . والثاني : تحويل ملكية عدد من المشروعات العامة الى القطاع الخاص . ومن أبرز الانجازات على المحور الأول صدور قانون الاستثمارات العربية رقم 46 لعام 1988 لغرض تشجيع مشروعات التنمية الاقتصادية ، والقانون التجاري رقم 45 لعام 1989 الذي هدف الى تشجيع القطاع الخاص على زيادة مساهمته في النشاط التجاري . أما على المحور الثاني فقد تم تحويل عدد من المؤسسات العامة التي تمارس نشاطاً اقتصادياً الى شركات عامة تعمل على اسس تجارية ، ثم بيعت أعدد. كبيرة من المشروعات العامة العاملة في قطاعات لا تعد استراتيجية مثل صناعة البيتروكيمياويات والمصافي النفطية وصناعات الصلب والفوسفات ، وفي عام 1987 بيعت بعض محطات البنزين ومراكز صناعة السيارات . وفي عام 1989 تم انشاء ست شركات خاصة ومختلطة لامتلاك شركات القطاع الخاص ، وانشاء شركة مختلطة لا دارة فندق الشيراتون في بغدد. والبصرة وشركة الحبانية للمدن السياحية التي تتولى ادارة المنتجع السياحي في بحيرة الحبانية ، وشركة الفندق السياحية لتتولى ادارة أربعة فندق في النجف وكربلاء . ثم أعلنت الحكومة عن بدء الاكتتاب للقطاع الخاص في شركة مدينة سد صدام السياحية سابقاً . لقد كانت فترة الثمانينات وأوائل التسعينات نشطة ، الا ان حرب الخليج الثانية فضلاً عن أسباب ولا سيما السياسية منها جمدت جميع مشروعات الخصخصة التي كانت قيد الدراسة . وللمزيد عن تجربة العراق في الخصخصة يراجع : د. رفعة عبدالحليم الفاعوري ، المصدر السابق ، ص97 .

7- والذي أجاز بقرار من رئيس الجمهورية نقل ملكية المشروع الحكومي الذي تزيد قيمته على مليون دينار الى القطاع المختلط او الخاص بقيمته التقديرية ، وتتخذ الجهة التي تنتقل اليها ملكية المشروع شكل شركة مساهمة وفقاً لأحكام قانون الشركات رقم 36 لعام 1983 الصدر في الوقائع العراقية ذي العدد 3254 في 8 /5/1989 .

8- والذي خول وزير الصناعة والمعدن صلاحية تحويل المعامل التابعة للوزارة الى شركة مساهمة عامة بعد الحصول على موافقة ديوان الرئاسة ، الوقائع العراقية ، العدد3477 في 27 / 9 / 1993 وقد الغي هذا القرار بإقرار المرقم 67 في 8/6/1996 والمنشور في الوقائع العراقية ذي العدد 3726 في 15/6/1996 .

9- الذي اجاز تحويل المنشأت والشركات والمعامل الى شركات مساهمة خاصة أو مختلطة .

0[1]- ان التفويض فيا دارة المرافق العامة الاقتصادية يشكل طائفة من العقود الادارية التي يكون موضوعها أن يعهد باستغلال المرفق الى مشروع مستقل عن الشخص العام المسؤول عن المرفق ،انظر : د. محمد عبد اللطيف ، تفويض المرفق العام ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2000 ، ص24 .

1[1]- المصدر السابق ، والصفحة نفسها .

12- C.C,28 December, 1990 , 285 Dc , Rec, p.95.

13- P. Esplugas :  le conseil constitutionnel et service public, L.D.J 1994, p.53.