يرى المشرع العراقي ان نفقة الزوجة حقا من حقوقها على الزوج، فإذا امتنع الزوج عن الإنفاق على زوجته مع وجوبه عليه فان كان له مال ظاهر يمكن اخذ النفقة منه بالطرق القضائية فليس للزوجة حق طلب التفريق بناء على أن لها حق استيفاء النفقة سواء أكان الزوج حاضرا أم غائبا (1) ، أما إذا لم يكن له مال ظاهر فيمكن أخذ النفقة منه، فان كان فقيرا أو مجهول المال كأن يكون قد أخفاه بحيث لا يعلم أحد مكانه. فقد اختلف الفقهاء في الحكم، اذ اعتمد فقهاء الجعفرية والحنفية المسلك الفقهي المتمثل بأنه للزوجة حق طلب التفريق لعدم الإنفاق سواء أكان عدم الإنفاق لامتناعه عن الإنفاق مع يسره او لإعساره، ولها الحق في أن تطلب من القاضي الإذن بالاستدانة عليه أو حبسه (2) ، وقد كان العمل في القانون العراقي وفق هذا الرأي قبل صدور قانون الأحوال الشخصية رقم (88) لسنة (1955) ، الا انه عاد وأخذ بالرأي الذي ذهب إليه فقهاء الشافعية والمالكية والحنابلة والمتمثل بحق الزوجة في طلب التفريق إذا امتنع زوجها من الإنفاق مطلقاً (3) في قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم (188) لسنة (1959)، فقد نصت المادة الخامسة والأربعون على ما يأتي(4):
1. للزوجة ان ترفع الدعوى بطلب التفريق من زوجها في الحالتين الآتيتين:
أ. امتناع الزوج عن الانفاق عليها دون عذر مشروع بعد إمهاله مدة أقصاها ستون يوما.
ب تعذر تحصيل النفقة من الزوج لسبب غيبته أو فقدانه أو اختفاءه أو الحكم عليه بالحبس مدة تزيد على السنة.
2. يعتبر تقريق القاضي في الحالتين المتقدمتين طلاقا رجعيا.
ومن خلال ملاحظة ما تقدم يمكن التفريق بينهما اذ إن ما جاء به الحنفية والجعفرية يدل على عدم جواز التفريق إذا كان الزوج عاجزا أو معسرا اما ما جاء به الجمهور يدل على جواز تفريق في حالة يسار الزوج وقدرته ولا تدل على جواز التفريق في حالة كونه معسرا أو عاجزا (5). لذا فان الراجح هو القول بالتفصيل وهو جواز التفريق إذا كان الزوج موسرا وامتنع عن الإنفاق وقد ثبت عند القاضي قدرته على الإنفاق، وعدم جوازه إذا كان الامتناع مع إعسار الزوج وعجزه عنه (6). وهو بما يتوافق مع روح التشريع الإسلامي العادل ومبادئه العامة وقواعده الثابتة، فإنه لا توجب الوفاء واقتسام الزوجين حلو الحياة ومرها وجعل الصلة بين الزوجين صلة قائمة على المودة والرحمة لا صلة مادية خاليه من الوفاء والمروءة والمودة.
____________
1- محمد جواد مغنية الفقه على المذاهب الخمسة ط1 مؤسسة دار الكتاب الإسلامية بلا مكان طبع 2006 ، ج2، ص167
2- كمال ابن الهمام، فتح القدير، خرج أحاديثه عبد الرزاق المهدي، دار الكتب العلمية، بيروت، ج3، 1995 ، ج4، ص 2011-2012 مصطفى إبراهيم الزلمي، احكام الزواج والطلاق في الفقه الإسلامي المقارن، مؤسسة نشر الثقافة القانونية للطباعة والنشر، 2001، ص 159 - 160
3- منصور بن يونس البهوتي، الروض المربع، بيروت، عالم الكتب، 1985 ، ص 416
4- المادة (45)، قانون الأحوال الشخصية العراقي.
5- فاروق عبد الله كريم، الوسيط في شرح قانون الاحوال الشخصية العراقي رقم (188) 1959 وتعديلاته، جامعة السليمانية - كردستان العراق، ط1، 2004 ، ص 243.
6- مصطفى ابراهيم الزلمي احكام الزواج والطلاق في الفقه الاسلامي المقارن ، مؤسسة نشر الثقافة القانونية للطباعة والنشر 2001 ، ، ص 164.