يشارك المشرع في اكمال التنظيم القانوني للعقد بما يضعه من قواعد قانونية سواء كانت امرة او مفسرة تنظم الجوانب المختلفة للعقد وتسد النقص الذي قد يشوب التنظيم الذي يتفق عليه المتعاقدان .
ويسعى المشرع بوضعه قواعد تنظم الجوانب المختلفة للعقد الى تحقيق هدفين أساسين
اولهما تفعيل العقد وذلك بإكمال اتفاق الطرفين كلما كان ذلك ضروريا وجائزا . لان المشرع يفضل فاعلية العقد على عدمها وثانيهما حماية المتعاقدين بعضهم في مواجهة البعض الاخر مهما كان درجة المتعاقدان من حيث عدم التبصر أو عدم الدراية بالمسائل القانونية(1).
وقد ظهرت عدة اراء بصدد ماهية القواعد القانونية التي يمكن استعمالها في اكمال العقد يمكن ان نلخصها في اتجاهين اساسيين
الاتجاه الأول : ويتقيد باستعمال القواعد القانونية المكملة فقط في تكميل العقد, والاتجاه
الثاني : يطلق الحرية في استعمال كل القواعد القانونية وبنوعيها الامرة والمكملة في تكميل العقد ليكون ما ينتج عنها التزامات عقدية بشكل غير مباشر ؛ لذلك يقتضي منا البحث تقسيم الموضوع
الى فقرتين نتناول في الفقرة الأولى استعمال القواعد القانونية المكملة وفي الفقرة الثانية استعمال القواعد القانونية الامرة والمكملة .
اولاً استعمال القواعد القانونية المكملة
وهنا نجد ان الفقه قد انقسم الى رأيين بصدد استعمال القواعد المكملة الراي الأول
أ - حيث يذهب الفقه (2) الى القول بان القواعد القانونية التي تكمل العقد هي القواعد القانونية المكملة التي تحمل الصفة غير الامرة, او ما تعرف بالنصوص المكملة ويفسر ذلك بان ارادة المتعاقدان قد اتجهت اليها بسكوتهما عن ذكر ما يخالفها او ان نية المتعاقدين قد اتجهت الى الاخذ بتلك القواعد لعدم وجود اتفاق على ما يخالفها . وغالبا ما يذكر لنا هذا الاتجاه امثلة على القواعد القانونية المكملة التي يمكن استخدامها في تكميل العقد ومنها ان يتعاقد شخصان على بيع شيء ما فيعينا المبيع والثمن. وقد يغفلا عن التفصيلات كتعيين ميعاد التسليم للمبيع ومكانه وميعاد الوفاء بالثمن ومكانه, وما يلتزم به البائع من ضمان التعرض والاستحقاق والعيوب الخفية, فتاتي تلك القواعد المكملة او المفسرة لتكون جزءا من العقد فهي حسب وجهة نظر هذا الراي ليس الا ارادة المتعاقدين التي افترضها القانون أو كشف عنها وهذا يعلل ان ليس لهذا النوع من القواعد اثرا رجعيا ينسحب على العقود التي ابرمت قبل صدورها ؛ لان هذه العقود وجدت في وقت كانت قواعد اخرى تكمل فيها ارادة المتعاقدين فهي جزء من العقد بقوانين لاحقة وفق فكرة الحقوق المكتسبة .
ويمكن الرد على هذا الاتجاه بما يلي :
ان سكوت المتعاقدين يمكن ان يفسر على امرين الأول عدم معرفتهما بحكم القواعد
القانونية المكملة والمنظمة للالتزام الثانوي, والثاني عدم معرفتهما اصلا بوجود التزامات ثانوية وان هناك تفاصيل اخرى يتطلب منهما الاتفاق عليها او تنظيمها ضمن بنود العقد المبرم بينهما قلة خبرتهما أو لعدم وجود تلك الأمور لحظة التعاقد لكنها وجدت لا حقا اثناء تنفيذ
وذلك بسبب العقد, كظهور معوقات عمل لم تكن بحسبان المتعاقدين او قد يعمل احد الطرفان الى اخفاء تلك العناصر لغاية في نفسه ولمعرفته بان اظهارها عند التعاقد تجعل من الطرف الآخر مترددا في القبول او تجعله يعدل عن قبوله اذا وردت لعلمه.
ب - بصدد جواز او امكانية الاتفاق على خلاف القواعد المكملة, فيظهر ان هناك خلافا فقهيا بصدد هذه المسالة ولا بد من التطرق اليه تفصيلا حيث ذهب الفقه الى عدة اراء بشأنه, فذهب الراي الأول (3) الى ان القاعدة القانونية المكملة هي قاعدة عامة مجردة منظمة لسلوك الافراد ولكن احد شروط اعمالها هو عدم الاتفاق على خلافها فاذا اتفق الاطراف على خلافها تعذر تطبيقها . فنلاحظ ان هذا الراي يعزو تعذر تطبيق القاعدة القانونية المكملة الى ارادة المتعاقدين ولكن تعذر تطبيقها في الواقع يعود لإرادة المشرع الذي فضل اتفاق الاطراف على حكم تلك القواعد, واذا ما تبين ان في ذلك الاتفاق مخالفة للنظام العام او الأداب العامة يصبح لزاما على القاضي ابطاله ويعمل عندها بالقواعد المكملة .
الراي الثاني (4) حيث ذهب هذا الراي الى التمييز بين نوعين من القواعد المكملة, النوع الأول القواعد القانونية المكملة المقررة وهي يمكن استبعادها بواسطة الارادة الصريحة او الضمنية للطرفين, والنوع الآخر هي القواعد المكملة البحتة وهي التي لا يمكن استبعادها الا بواسطة شرط صريح في العقد اي ارادة ظاهرة ( ولكن في الواقع ان هذا الراي لم يضف لنا معيار يمكن الاستناد اليه في التمييز بين هذين النوعين اذ لا يمكن الارتكاز على امكانية استبعاد تطبيق حكم القاعدة من عدمه معيار للتمييز بينها كون الاستبعاد من عدمه اثر لا حق للتمييز بينهما فهو اساس المشكلة وليس جزءاً من الحل 0
ثانيا : استعمال القواعد القانونية الامرة والمكملة لأضافه التزامات ثانوية -
في مقابل ما توجه من ملاحظات للاتجاه الذي يذهب بان تكميل العقد يعتمد على القواعد القانونية المكملة فقط يظهر جانب اخر في الفقه (5)، يذهب الى اتجاه يختلف عما سبق, حيث انه يرى بان من التناقض التفرقة بين القواعد الامرة والقواعد المكملة ذات الصفة غير الامرة الراي لان كلاهما قواعد قانونية ويمكن الرجوع اليهما لتكميل العقد دون تحديد ويمكن دعم. هذا بالإشارة مثلا الى ضمان التعرض والاستحقاق, اذ يضمن البائع عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع كله او بعضه سواء كان التعرض من فعله او من فعل اجنبي ويثبت ضمان التعرض ولو لم ينص عليه في العقد وكذلك في حالة الاستحقاق للمبيع للغير (6) . فهذه القاعدة القانونية يحكم بها ولو لم يتم الاتفاق عليها وذلك لحاجة العقد لهذا الالتزام الذي ينص عليه فيه وان كان هناك مجال للقول ان القاضي لا يكمل العقد بل ينفذ احكام القانون, فتكون الاجابة بان مضمون هذه الوسيلة هو تكميل العقد بما جاء به حكم القانون ولا يذهب القاضي لتطبيق النص من تلقاء نفسه باعتباره حكما ملزما له وللمتعاقدين كما في حالة ابطال العقد لاختلال اركانه او لكون سببه غير مشروع .
كما نزيد في دعم هذا الراي بان للمشتري هنا خيارات عديدة منها الرجوع بالضمان على البائع او شراء المبيع من المستحق او استرداد الثمن مع الثمار التي الزم بردها الى المستحق مع المصاريف النافعة التي صرفها او ان يفسخ العقد, او الابقاء على جزء من المبيع مع التعويض وكل حالة وفق شروط تحققها (7).
وقد اجاز القانون الاتفاق على زيادة هذا الضمان او الانقاص منه او اسقاطه ولا يمكن
ان يفهم هذا الجواز بان القاعدة القانونية اعلاه تحتوي على جزء امر وجزء مكمل غير امر لسببين . حيث ورد الجواز بصيغة اتفاق خاص اذ تنص المادة (1/556) من القانون المدني العراقي على انه يجوز للمتعاقدين باتفاق خاص ان يزيدا في ضمان الاستحقاق اوان ينقصا منه او يسقطا هذا الضمان ولان المادة (557) مدني عراقي لم تعفي البائع من الضمان بالرغم من وجود ذلك الاتفاق الخاص حيث تنص على (1- اذا اتفق على عدم الضمان بقي البائع مسؤولا عن اي استحقاق ينشأ عن فعله ويقع باطل كل اتفاق يقضي بغير ذلك، 2- اما اذا كان استحقاق المبيع قد نشأ عن فعل الغير فان البائع يكون مسؤولاً عن رد الثمن فقط) .
فالبائع مسؤول رغم وجود ذلك الاتفاق الخاص مما يجعلها قاعدة قانونية امرة, ويمكن أيضا وبصدد تدعيم الراي اعلاه القول بان على القاضي الرجوع الى القواعد القانونية مهما كان نوعها وموقعها من النظام القانوني لا كمال ما نقص من بنود العقد ودون ان يتحدد بالقواعد المكملة منها (8)

ونجد مثال ذلك واضحا في العقود النموذجية والعقود والمناقصات القياسية (9) وعقود الخدمة في القطاع النفطي (10).
وعقود الاستهلاك وما ترسمه تعليمات تنفيذ العقود الحكومية وتعليمات الشروط العامة للمقاولات الهندسية والفنية من أطر تفصيلية في اعداد وتنفيذ العقود الحكومية محل تلك التعليمات وهي تتضمن قواعد قانونية امرة لا يجوز مخالفتها او الاتفاق على غير ما تقرره من احكام (11). فهذه كلها التزامات ثانوية أدرك المشرع اهميتها في تلك العقود وبالتالي نص على عدم جواز مخالفة مضمونها .
ثانيا : المصدر العرفي للالتزام الثانوي
العرف هو اعتياد الافراد على سلوك معين وثابت زمنا طويلا مع الاعتقاد بلزومه وبان مخالفته تستتبع المؤاخذة بتوقيع جزاء على المخالف, فالقواعد العرفية تنشأ في ضمير الجماعة وفي العلاقات والروابط بين الأفراد في المجتمع دون تدخل من أي سلطة خارجية (12) . ويقوم العرف بدورين أساسيين في نطاق القانون المدني, فقد يكون له دور اصلي من خلال سد النقص في التشريع (13) . ويجب ان لا يفهم ذلك على انه عجز في التشريع عن سد النقص ولكن الفراغ التشريعي يأتي في اطار التكيف مع جميع المتغيرات والمباحات التي تعجز منطقة النصوص على تفصيلها وان كان منصوصا على مبادئها وموجهاتها الى الاجتهاد (14). والقواعد التي ينشئها العرف كغيرها من القواعد القانونية قد تكون امرة مثل القاعدة العرفية المقررة للحقوق الثابتة للأجانب في مصر قبل الغاء الامتيازات الاجنبية, او تكون مكملة مثل القاعدة التي تقضي باعتبار اثاث المنزل مملوكا للزوجة (15) .
وقد يكون للعرف دور تابع لقواعد القانون حينما يعاونها ويسندها في ضبط المعايير المرنة مثل ما نصت عليه المادة (537) من القانون المدني العراقي( يدخل في البيع من غير ذكر .
ج-كل ما يجري العرف على انه من مشتملات البيع ).
فتحديد مشتملات المبيع يرجع فيها الى العرف وحسب ما يقرره المشرع . او تنظيم المسالة التي يعرض لها النص, مثل ما نصت عليه المادة (175) من القانون المدني العراقي من انه (الفوائد التجارية التي تسري على الحساب الجاري يختلف سعرها بحسب الجهات ويتبع في طريقة احتساب الفوائد المركبة في الحساب الجاري ما يقضي به العرف التجاري) حيث ان المشرع ومن خلال هذا النص اعتمد على ما يقرره العرف بشان احتساب الفوائد المركبة في الحساب الجاري او يستعان بالعرف في تفسير قصد المتعاقدان مثل ما نصت عليه المادة (163) من القانون المدني العراقي من انه (1- المعروف عرفا كالمشروط شرطا والتعيين بالعرف كالتعيين بالنص . 2- والمعروف بين التجار كالمشروط بينهم)
من هنا فان العرف احد الموجهات التي تستعين بها المحكمة لتحديد الالتزامات الثانوية
التي يستلزمها العقد وفقا لطبيعة ذلك العقد والذي شابه النقص
قفي كل من العراق ومصر يظهر انه هناك توافقا تشريعيا في قوانين الدول التي منحت القاضي إضافة الالتزامات الثانوية صراحة بالرجوع الى العرف كوسيلة يكمل بها ما نقص من بنود العقد وذلك بالنص صراحة على ذلك في المادة (150) فقرة (1) من القانون المدني العراقي والتي تقابلها المادة (148) فقرة (2) من القانون المدني المصري ويذهب جانب من الفقه (16) الى اعتبار العرف وسيلة يستند اليها القاضي في ممارسة
سلطته في تكملة العقد وهو موقف القضاء العراقي ذاته اذ جاء في احد قراراته بانه (اذا سكت العقد عن بيان نوع الانتفاع بالماجور فيجوز للمستأجر ان يستعمله وفقا لما يصلح له ووفقا لما يقتضيه العرف) (17) .
ويمكن الاستعانة باهل الخبرة والاختصاص لبيان العرف السائد في ذلك المكان وفي ذلك الوقت سواء وقت ابرام العقد او وقت تنفيذه (18) .
اما في فرنسا فيعمل بالعرف في اطار العلاقة العقدية من خلال ما يسمى بالشروط العرفية وهي نوع من الشروط المتواترة الاستعمال في العقود المتشابهة من حيث موضوعها واشار اليها المشرع الفرنسي وقرر الحاقها بالعقد حتى ولو لم ينص عليها فيه وذلك بموجب المادة (1160) مدني فرنسي الملغاة التي كانت ترد تحت عنوان تفسير العقد (19) والتي تناول مضمونها نص المادة (1194) من القانون الجديد لعام 2016, ولم يشر النص الفرنسي الى الجهة التي تلحق تلك الشروط العرفية بالعقد, ومن يحدد كونها عرفية موجبة للإضافة من كونها مجرد عادات لا ترقى الى درجة الشروط العرفية .
ويذهب راي في الفقه الفرنسي (20) بصدد اعمال العرف وفق المادة (1160) مدني فرنسي اعلاه الى ان الاعراف لا تندمج في العقد الا ان تكون معروفة من قبل الطرفين اللذين يبقيان حرين في استبعادها .
اما القضاء الفرنسي فلم يستقر على رأي واحد في اعمال هذه المادة اذ يذهب بإحدى قراراته وبالتحديد قرار الغرفة التجارية لمحكمة النقض الى اهمال دور العرف وتغليب النصوص الامرة لقواعد فرض الفائدة المصرفية على الاعراف المهنية المصرفية ذات الصلة (21). وهناك توجهات اخرى صدرت عن هذه المحكمة مثل اعطاء الاعراف قوة بين التجار او بين المهنيين من الاختصاص نفسه (22)
اما عن الغرفة المدنية فتذهب في قراراتها الى الاعتراف بقوة العرف والاخذ به واتاحت بان يدخل منه في العقد ما يمكن ان يكون قد اعتبره الطرفان مسلما به دون حاجة الى تحديده (23) . كما يمكن للقاضي ان يستعين بالشرط المعتاد في الاتفاقات لتحديد ما يدخل في مستلزمات العقد اذ ان لها دوراً مهماً في المعاملات القانونية عموما وفي العقد خصوصا بين الافراد فهي
تكمل وتفسر العديد من العقود الا انها لا تقوم بهذا الدور الا على اساس اتجاه ارادة المتعاقدان الى الاخذ بها (24).
فالشرط المألوف الذي هو عبارة عن التزام ثانوي جرت العادة على ادراجه في عقود معينة بحيث اصبحت جزءا من هذه العقود ولو لم تذكر فيها الا اذا نص المتعاقدان على استبعادها وبذلك يجوز لكل من المتعاقدين ان يطالب الآخر بتنفيذ مقتضى هذه الشروط, ولو لم يرد ذكرها في العقد كالعادة التي جرت في المطاعم والفنادق بإضافة نسبة مئوية لحساب الخدمة على الحساب النهائي للعميل(25)
فقد عرف الشرط المألوف بانه( شرط جرى العرف على ادراجه في العقود دون حاجة الى اعادة النص عليه صراحة لاستقرار العمل به وجريان التعامل على ذلك) (26) .
وهذا الشرط اما ان يكون عاما او شرطا تعسفياً (27) .
فقد يدرج ضمن الشروط العامة ويعتاد على ادراجه ضمنها ويطلق عليه (الشرط المألوف العام) وهو الشرط الذي يتكرر ذكره في العقود المطبوعة والمعدة سلفا من قبل المتعاقد الآخر. حيث يكون واحدا في كل العقود التي يبرمها المحترف بصدد المعاملة اي ان هذا المحترف يحدد عددا من الشروط التي تطبق على جميع العقود التي سيبرمها لاحقا مع زبائنه ومورديه ويطلق عليها(الشروط العامة) (28) مثال ذلك الشروط العامة لعقد البيع التي يدرجها المحترف بصدد تعامله بنوع معين من السلع والخدمات فمثل هذه الشروط تكون واحدة في كل العقود المبرمة بشان السلعة او الخدمة (29)
ومثال ذلك الشروط العامة التي يضعها اصحاب الفنادق عن سرقة نقود العميل او دفتر صكوكه وكذلك الحال بالنسبة للشروط العامة لوثيقة التامين (30). والتي تكون موحدة ومتماثلة في كل وثائق التامين .
اما (الشرط المألوف التعسفي) فهو الشرط الذي يتكرر ادراجه في عقود الاذعان المحددة من قبل الطرف القوي. ومن شأنه ان يخفف من التزامات هذا الطرف على حساب الطرف الآخر والذي يضطر الى قبوله وذلك لحاجته الماسة الى السلعة أو الخدمة التي لا يستطيع الحصول عليها الا عن طريق التعاقد ولذلك يجب عليه ان يقبل بكل الشروط الواردة في العقد حتى لو تضمنت شروط تعسفية مطبوعة ومعدة سلفاً من قبل الطرف القوي (31) .
وبتكرار ادراج هذه الشروط التعسفية وبصورة مستمرة في العقود تصبح مألوفة لدى العاقدين ومثال ذلك شرط الاعفاء من المسؤولية او شرط سقوط الحق في عقد التامين (32) .
ويرجع السبب في انتشار هذه الشروط التعسفية المألوفة في عقود الاذعان نتيجة لكثرة وتكرار استعمالها من قبل الاطراف ولفترات طويلة حتى اعتادوا على وجودها في مثل هذه العقود رغم كونها شروط تعسفية ينفرد الطرف الاقوى بصياغتها (33). وتجدر الاشارة الى ان العرف الذي يلجأ اليه القاضي في تكملة العقد هو العرف المكمل لا العرف المفسر اذ ان الاخير يرجع اليه في حالة غموض عبارة العقد، اما المكمل فهو يرجع اليه عند عدم وجود عبارة تنظم الالتزامات الثانوية (34) .
وبالحديث عن مرتبة الشرط المألوف بالنسبة للعرف العادي فان القاضي اولا يرجع الى العرف العادي لإضافة التزامات ثانوية فاذا لم يوجد من العرف ما يغنيه في مطلبه له ان يرجع بعدها الى الشرط المألوف. بالرغم من عدم وجود الاشارة اليه في القانون المدني العراقي والمصري الا ان ذلك لم يمنع الفقهاء من تصنيف الشرط المألوف في المرتبة الثالثة بعد نص القانون والعرف مما يعني رجوع القاضي الى الشروط المألوفة لإكمال النقص ما دامت العادات قد درجت على ادراجها في العقد وان لم تذكر فيه (35), وبعد التأكد من عدم وجود عرف يمكن تطبيقه فهناك عقود اصبح من المألوف اشتمالها على شروط معينة حتى صار تكرارها غير ذي فائدة ويجوز لكل من المتعاقدين ان يطالب الآخر بتنفيذ ما تقضي به هذه الشروط (36) . لذلك يمكن للقاضي ان يضيف الى العقد شرطا استقر العمل على الأخذ بأحكامه وخاصة اذا قنع بان هذا الشرط متعارف عليه في مسالة معينة, كما وقد يتبين له ان نية المتعاقدان المشتركة تقضي بالإحالة الضمنية اليه وان لم ينص عليه صراحة طالما لم يرد في العقد احكاما تخالفه (37) .
ومثاله إضافة نسبة 10% الى حساب النزيل او العميل في المطاعم والفنادق والذي اصبح ملزما بالدفع فوق حسابه طالما انه لم يتفق مع الفندق على خلاف ذلك(38)
وهذا يعني إضافة التزامات ثانوية الى جانب الالتزامات الاساسية وتجدر الاشارة هنا بانه يجب على المحكمة ان تأخذ بنظر الاعتبار عند إضافة حكم الشرط المألوف الى العقد ان لا يؤدي الى تعديل الحقوق والالتزامات التي يرتبها العقد اصلا فلا يمكن ان يتعارض مع جوهر العقد باي حال من الاحوال فهو التزام ثانوي مالم يقرر المتعاقدان خلاف ذلك بتحويله الى التزام أساسي كما يجب ان لا يرتب التزامات لا مبرر لها, و يجب اخيرا مراعاة عدم التناقض بين الشرط المألوف وشروط اخرى حتى وان كانت تلك الشروط مخالفة لنصوص قانونية, طالما كانت غير امرة (39)
ثالثا : العدالة مصدر للالتزام الثانوي
تعرف العدالة بانها شعور كامن في النفس يكشف عنه العقل السليم ويوحي به الضمير
المستنير ويهدف الى اعطاء كل ذي حق حقه دون الجور والتجاوز على حقوق الآخرين (40) .
او هي مجموعة من القواعد التي تصدر عن مثل اعلى تستهدف خير الانسانية والمجتمع بما يملئ النفوس أو الشعور بالإنصاف وما يوحي به من حلول منصفة (41) .
فجوهر فكرة العدالة هو حصول كل انسان على حقه فهي وسيلة لتحقيق التوازن بين
المصالح المتعارضة والمحافظة على النظام اللازم لبقاء المجتمع وتقدمه, فلا وجود للنظام بدون العدالة (42), والواقع ان موضوع العدالة التي يمكن اعتمادها كمصدر للالتزام الثانوي كان مثار جدل بين الفقهاء فذهبوا الى عدة اراء .
حيث ذهب الراي الأول (43) الى ان المقصود بالعدالة التي تصلح ان تكون معيارا لتحديد الالتزامات الثانوية في العقد تلك القواعد المستقرة في النفس والوجدان من شعور يستهدف المساواة مع مراعاة الظروف والملابسات في حين نجد ان اتجاه آخر من الفقه وهو ما نؤيده ذهب الى انه(44) من الضروري
تخصيص مفهوم العدالة العام الى معنى محدد مضمونه التوازن والتناسب بين الاداءات المتقابلة على وفق معايير التجربة الفنية فالعدالة المقصودة هنا هي العدالة المكملة لأثار العقد عند عدم تنظيم المتعاقدان لأثاره الثانوية في مسالة معينة.
في حين ذهب راي ثالث في الفقه (45) الى انطواء فكرة العدالة على الكثير من الغموض والابهام وعدم التحديد, فهي فكرة متغيرة ولا تعطي حلول حاسمة لأنها نسبية تختلف من مجتمع الى اخر تبعا للظروف المكانية والزمانية, وهذا ما سينعكس بشكل واضح عند استعمالها كمصدر
للالتزام . وعلى العموم فان العدالة مصدر متميز للالتزام الثانوي وان انحصر دورها بسبب انتشار التشريع وقليل ما نجد كلمة العدالة مدونة في قرارات المحاكم, في حين لم يتردد الاجتهاد الفقهي في استعمالها لجعل العقد يولد التزامات ليس ضمن موضوعه(46).
والعدالة المقصودة هنا وكما اشرنا سابقا هي العدالة المكملة لأثار العقد عند عدم تنظيم المتعاقدان الأثارة في مسالة ما (47)
ويلاحظ ان المشرع العراقي قد ادرك ان العدالة تتصف بانها فكرة واسعة ولا تحدها حدود لذا فقد قيد معناها العام والمرن حينما ربطها بطبيعة الالتزام, فالعدالة التي يلجا اليها القاضي الإضافة التزامات ثانوية هي العدالة المنسجمة مع طبيعة العقد (48)
وقد استند القضاء الفرنسي الى قواعد العدالة لأثراء مضمون العقد بالعديد من الالتزامات الثانوية, ومثال ذلك التزام السلامة الذي فرض على الناقل لمصلحة الراكب (49) .
والالتزام بعدم المنافسة الذي فرض على بائع المحل التجاري لصالح المشتري بان لا ينافسه في عملاء المتجر (50)
والتزام العامل بعدم افشاء الاسرار الصناعية الخاصة بالمصنع الذي يعمل به (51) وكذلك ان الدائن عندما يستوفي حقه من الكفيل عليه ان يسلمه كل المستندات اللازمة لاستعمال حقه في الرجوع على المدين بما وفاه م(1016) مدني عراقي .
____________
1- د. محسن البيه, النظرية العامة للالتزامات مصادر الالتزام الجزء الأول, مكتبة الجلاء الجديدة, المنصورة 1993, ص 367
2- د. عبد الرزاق السنهوري, المصدر السابق، ص 620 وانظر ايضا د منصور مصطفي منصور, دروس في المدخل لدراسة العلوم القانونية, دار النهضة العربية, مصر, 1972, ص 70 د. سعد حسين ملحم ، دور القاضي في اكمال نطاق العقد طبقا للمادة 86 مدني عراقي. بحث منشور في مجلة جامعة الانبار للعلوم القانونية والسياسية المجلد الأول سنة 2010, ص 207
3- د. نعمان محمد خليل جمعة, دروس في المدخل للعلوم القانونية, دار النهضة العربية, مصر, 1977, ص 63
4- د. سحر البكباشي دور القاضي في تكميل العقد دراسة تأصيلية تحليلية, منشاة المعارف, الإسكندرية 2008, ص 141
5- د. مصطفى محمد الجمال, تجديد النظرية العامة للقانون, الجزء الأول, الفتح للطباعة والنشر, الاسكندرية , 2002 ، وص148، وانظر ايضا د. ايمان طارق شكري سلطة القاضي في تفسير العقد, اطروحة دكتوراه كلية القانون جامعة بغداد, 2002, ص 48 هامش 2 ، 2- تنص المادة (549) من القانون المدني العراقي (1- يضمن البائع عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع كله او بعضه سواء كان التعرض من فعله أو من فعل اجنبي يدعي ان له حقا على المبيع وقت البيع يحتج به على المشتري .
6- ويثبت ضمان التعرض ولو لم ينص عليه في العقد ) وتقابلها المادة (439) من القانون المدني المصري
7- المواد (552، 553, 555) من القانون المدني العراقي .
8- محمد غانم يونس, سلطة القاضي في تكميل العقد. اطروحة دكتوراه, كلية القانون جامعة بغداد, 2017, ص 136
9- انظر العقود والمناقصات القياسية المعدة من قبل وزارة التخطيط العراقية, متاح على موقع الزارة. آخر زيارة
. www.mop.gov.iq/mop/index.jsp?sid : 2020/12/3
10- انظر عقود الخدمة في القطاع النفطي لوزارة النفط العراقية والمعدة من قبل شركة ( اوبل اويل ) متاح على الموقع الالكتروني : http://open oil.net اخر زيارة 2020/12/1 .
11- انظر تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم (2) لسنة (2014) منشورة في الوقائع العراقية العدد (4325) في 2014/6/16
12- د. سمير اسماعيل دور العرف في القانون, بحث منشور في مجلة المحامين السورية, العدد السادس, السنة 1982,47, ص 608
13- نصت المادة 1 فقرة 2 من القانون المدني العراقي على انه ( فاذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه حكمت المحكمة بمقتضى العرف .....
14- استاذنا د. ضمير حسين المعموري, الفراغ التشريعي في فلسفة الدولة عند الشهيد الصدر الطبعة الأولى دار المعارف, 2010, بيروت, 2010, 207
15- د. عبد المنعم فرج الصدة, اصول القانون الطبعة الأولى, بلا ناشر, القاهرة, 1965, ص 130
16- د. عبد الرزاق احمد السنهوري. الوسيط في شرح القانون المدني الجديد, نظرية الالتزام بوجه عام -مصادر الالتزام - الجزء الاول, الطبعة الثالثة, مطبعة نهضة مصر, القاهرة, 2011, ص 261 وانظر ايضا د. غني حسون طه الوجيز في النظرية العامة للالتزام - مصادر الالتزام - مطبعة المعارف, بغداد, 1971, ص 353, د. راقية عبد الجبار علي سلطة القاضي في تعديل العقد, اطروحة دكتوراه, كلية القانون, جامعة بغداد 2000م, ص 30.
17- القرار رقم (231230) مدنية اولى في 1992/3/31 مشار اليه في ابراهيم المشاهدي, المختار في قضاء محكمة التمييز, الجزء الاول, مطبعة زمان, بغداد, 1999, ص 123
18- القرار التمييزي المرقم 231/230 مدنية اولى في 1992/3/31 اشار اليه ابراهيم المشاهدي, المصدر السابق، ص 123
19- تنص المادة (1160) مدني فرنسي على ( تضاف الى بنود العقد الشروط العرفية وان لم تذكر في العقد)
20- الان بينابنت القانون المدني - الموجبات ترجمة منصور القاضي, الطبعة الأولى. مجد للدراسات والنشر والتوزيع, بيروت, 2004, ص211 فقرة 278
21- قرار الغرفة التجارية لمحكمة التمييز الفرنسية :
Cour de casstion,chamber commercial 18 mars, 1997mD.1997,in formation Rapides,p.942
22- Cour de casstion, chamber commercial ,Aadiencepublique du, 11 avrill 2012 ,NO debourvoi:10-205,publiean bulition
23- قرار الغرفة المدنية الأولى في محكمة التمييز الفرنسية (غير منشورة) :
Courde cassation, chamber civil, Audience pourvoi;du 8 mars 1988,no de pourvoi; 85-80032,non publie au bulletin
24- د. عبد المنعم فرج الصدة, اصول القانون الطبعة الأولى, بلا ناشر, القاهرة, 1965 , ص131
25- د. عبد الرزاق احمد السنهوري. الوسيط في شرح القانون المدني الجديد, الجزء الأول, دار النشر للجامعات المصرية, القاهرة, 1952، ص 840
26- د. عبد المجيد الحكيم, الموجز في شرح القانون المدني, مصادر الاتزام, دراسة مقارنة بالفقه الاسلامي الطبعة الثانية, بغداد شركة الطبع والنشر الاهلية, ص 336 وانظر أيضا د. عبد الحكم فودة, تفسير العقد في القانون المدني المصري والمقارن, الاسكندرية, منشاة المعارف, الطبعة الأولى, 1985, د. عبد الجبار ناجي, مبدا حسن النية في تنفيذ العقد, رسالة ماجستير, كلية القانون جامعة ص 107 بغداد, 1975, ص 296
27- سهير حسن هادي الشرط المألوف في العقد دراسة مقارنة - رسالة ماجستير كلية القانون جامعة بابل, 2008, ص 32
28- د. اسماعيل محمد المحاقري الحماية القانونية لعديم الخبرة من الشروط المجحفة فيها, بحث منشور في مجلة الحقوق الكويتية السنة السادسة عشر, العدد الأول والثاني 1992 ص241
29- د. سليمان دايح البراك الشروط التعسفية دراسة مقارنة اطروحة دكتوراه كلية القانون, جامعة النهرين , 2002, ص 117
30- د. عبد الحكم فودة البطلان في القانون والقوانين الخاصة دار المطبوعات الجامعية, الاسكندرية, 1993, ص 109
31- د. خالد عبد الفتاح محمد خليل, حماية المستهلك في القانون الدولي الخاص, دار النهضة العربية, القاهرة ,2002 ,ص6, وانظر ايضا د. عبد الحكم فودة, المصدر السابق, ص 345. د. عمر عبد الباقي الحماية العقدية للمستهلك منشاة المعارف الاسكندرية, 2004, ص 403
32- د. محمد حسام محمود لطفي. الاحكام العامة لعقد التامين, الطبعة الثالثة بلا ناشر, القاهرة, 2001, ص 123
33- د. سميحة قليوبي, شرح العقود التجارية دار النهضة العربية, القاهرة, 1988, ص 19
34- حسين عبد القادر معروف, النزعة الشخصية والموضوعية في التصرف القانوني, رسالة ماجستير, كلية القانون, جامعة بغداد, 1999, ص 137
35- د. احمد حشمت ابو ستيت مصادر الالتزام 1963 , ص 313, د. عبد الرزاق احمد السنهوري. الوسيط في شرح القانون المدني الجديد, الجزء الأول, دار النشر للجامعات المصرية, القاهرة, 1952ص 693, د. عبد الجبار ناجي, مبدا حسن النية في تنفيذ العقد, رسالة ماجستير, كلية القانون جامعة ص 107 بغداد, 1975, ص 296
36- د. عبد الحي حجازي, النظرية العامة للالتزامات. ص 571
37- د. عبد الحكم فودة البطلان في القانون والقوانين الخاصة دار المطبوعات الجامعية, الاسكندرية, 1993 ، ص 283
38- د. السنهوري. الوسيط, الجزء الاول, مصدر سابق ص694 وانظر ايضا, د. عبد المنعم فرج الصدة ، مصادر الالتزام ص 327
39- السنهوري الوجيز في شرح القانون المدني نظرية الالتزام بوجه عام دار النهضة العربية, القاهرة ,1966 ص 327 وانظر ايضا د. منذر الفضل, النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني العراقي مصادر الالتزام الجزء الاول, بلا مكان نشر بلا تاريخ نشر ص244 الان بنيابنت, القانون المدني مصدر سابق، ص 210 المستشار مصطفى مجدي هدمة العقد المدني شركة ناس للطباعة, بلا مكان نشر 2001 ص497
40- د. محمود السقا, اضواء على تاريخ النظم الاجتماعية والقانونية دار النهضة العربية, القاهرة, 1991, ص 158
41- الاستاذ عبد الباقي البكري المدخل لدراسة القانون, دار الكتاب للطباعة والنشر الموصل, 1982, ص 81
42- د. محمد جمال عطية عيسى, اهداف القانون بين النظرية والتطبيق. بحث منشور في المجلة القانونية والاقتصادية, تصدر عن كلية الحقوق جامعة الزقازيق, العدد 74 السنة 1995, ص 189 .
43- د منصور مصطفي منصور, دروس في المدخل لدراسة العلوم القانونية, دار النهضة العربية, مصر, 1972 , ص 178
44- د. سلام عبد الله الفتلاوي, اكمال العقد دراسة مقارنة, الطبعة الأولى, المؤسسة الحديثة للكتاب, بيروت 2012, ص 98
45- د. محمد هاشم قاسم اثر الاجتهاد القضائي في تطوير القانون, بحث منشور في مجلة القانون السورية . العدد السابع, السنة التاسعة عشر في تموز 1968 ص14 وانظر ايضا د. سحر البكباشي دور القاضي في تكميل العقد دراسة تأصيلية تحليلية, منشاة المعارف, الاسكندرية.2008 ، ص 156 هامش 3
46- الان بينابنت القانون المدني - الموجبات ترجمة منصور القاضي, الطبعة الأولى. مجد للدراسات والنشر والتوزيع, بيروت, 2004 , ص211, فقرة 280
47- د. محسن البيه, النظرية العامة للالتزامات مصادر الالتزام الجزء الأول, مكتبة الجلاء الجديدة, المنصورة 1993ص 396
48- د. سلام عبد الزهرة الفتلاوي, نطاق العقد. أطروحة دكتوراه كلية القانون جامعة بغداد 2006
49- نصت المادة (10) من قانون النقل العراقي رقم 80 لسنة 1983 على ما يلي ( اولا- يسال الناقل عن الاضرار التي تصيب الراكب اثناء تنفيذ عقد النقل ويبطل كل اتفاق يقضي بإعفاء الناقل كليا أو جزئيا من هذه المسؤولية )
50- وقد اخذ به المشرع العراقي في قانون التجارة الملغي رقم 149 لسنة 1970 اذ نصت المادة 76 فقرة ثانيا على انه لا يجوز لمن تصرف في المتجر بنقل ملكيته الى الغير ان يزاول تجارة مماثله لنشاط المتجر بكيفية يترتب عليها ضرر لمن الت اليه الملكية الا اذا اتفق على خلاف ذلك ) وتجدر الاشارة الى انه لم يتضمن قانون التجارة النافذ رقم 30 لسنة 1984 مثل هذا النص .
51- جاك غستان, المطول في القانون المدني مفاعيل العقد او اثاره, ط1 المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع بيروت 2000، ص72, وقد نصت المادة (35) من قانون العمل العراقي رقم 71 لسنة 1987 الملغي على انه ( يحظر على العامل ان اولا - يفشي الاسرار التي يطلع عليها بحكم عمله حتى بعد تركه العمل.) وانظر ايضا محمود جمال الدين زكي, مشكلات المسؤولية المدنية, الجزء الأول مطبعة جامعة القاهرة, القاهرة, 1978 ، ص 313