هناك خلاف فقهي في جواز رفع الدعوى الأصلية لغرض تقرير انعدام الحكم ينحصر بين من ينكرون نظرية الانعدام وبين أنصار هذه النظرية ومؤيديها ، وقد انقسموا بذلك إلى اتجاهين مختلفين . وسوف نتناول هذه الاتجاهات ومناقشتها في فقرتين مستقلتين

أولا : الاتجاه الفقهي المعارض لفكرة الانعدام

يذهب أصحاب هذا الاتجاه إلى انه (( لا يجوز إبطال الأحكام أو تقرير انعدامها والتي حازت قوة الأمر المقضي فيه عن طريق الدعوى، وللوصول إلى ذلك يجب إتباع الطرق القانونية التي نظمها القانون للطعن فإذا روعيت هذه الطرق أو سكت صاحب الشأن عن مباشرتها حاز الحكم قوة الشيء المحكوم فيه وارتفع عنه وصف البطلان أيا كانت درجة العيب الذي لحقه )) (1) ومن بين هذا الاتجاه (2) أيضا من اعتبر إقامة الدعوى المبتدئة لتقرير الانعدام لا يعد من الصحة في شيء ومخالف بالنسبة للقانون العراقي ، لأنه يرى إن الحكم يبقى مرعياً ومعتبراً ما لم يبطل أو يعدل من قبل المحكمة نفسها أو يفسخ أو ينقض من محكمة أعلى منها وفق الطرق القانونية ، لذلك يجب إيراد واقعة الانعدام ضمن إحدى طرق الطعن المقررة في قانون المرافعات المدنية.

وهذا الاتجاه غير موفق فيما ذهب إليه ، فهو قد خلط بين ما يعد حكماً بالمنظور القانوني ، وهو الحكم الباطل ، وما لا يعد كذلك ، وهو الحكم المنعدم ، إذ إن الأخير لا يحوز درجة البنات ولا ينتج أثراً ، فهو والعدم سواء ، ومن تم فأن المنازعة في وجوده القانوني قد تثير الخلاف واللجوء إلى القضاء لتقرير انعدامه عن طريق رفع الدعوى الأصلية أمراً متصوراً طالما لا يمكن إنكار وجوده المادي، كما إن الحكم لا يوصف بالباطل بغض النظر عن درجة العيب الذي لحقه ، فإذا ما تعدت درجة جسامة العيب إلى أركان الحكم أو انعقاده فيكون منعدما ولا يلحق به وصف البطلان وهذا ما أكدته محكمة التمييز في احد قراراتها (3) ونرى أيضا من جانب آخر أن تقرير انعدام الحكم عن طريق الدعوى لا يخالف القانون العراقي كما ذهب إليه البعض في هذا الاتجاه . إذ إن المادة (160/3) من قانون المرافعات المدنية إنما نصت على إن) الحكم الذي يصدر من المحكمة يبقى مرعيا ومعتبراً ما لم يبطل أو يعدل من قبل المحكمة نفسها أو يفسخ أو ينقض من محكمة أعلى منها وفق الطرق القانونية (( وهذا يعني إن المادة المذكورة قصدت الطعن بالأحكام التي تتخذ وصف الحكم من الوجهة القانونية والتي لا ينضوي تحتها مفهوم الحكم المنعدم .

وفي ذات الاتجاه يرى البعض (( إن الحكم الذي لا يحوز حجية الشيء المحكوم فيه يمكن الطعن فيه ، ذلك لأنه موجود وان كان باطلاً بطلاناً لا يقبل التصحيح ، فالمحكوم عليه أما أن يطعن في الحكم إذا كان قابلاً للطعن فيه ، وأما أن يرفع دعوى أصلية ببطلانه ولكن بعد استنفاذ طرق الطعن أو إغلاقها ، كما إن الطعن في الحكم هو الطريق الطبيعي للتوصل إلى بطلانه ، ولا يوجد ما يبرر الحرمان من هذا الطريق والقول بدعوى الانعدام)) (4) فطرق الطعن لها ميزتها الخاصة وهو إن الذي يقرر عيوب الحكم يكون في الغالب محكمة أعلى درجة من التي أصدرت الحكم (5) ونرى أن هذا الرأي كان متناقضا فيما ذهب إليه، إذ إن استنفاذ طرق الطعن أو إغلاقها لا يدع سبيلا اخر لإعادة الدعوى مجددا (6) إن كان الأمر في مدار الأحكام الصحيحة أو الباطلة وليس المنعدمة ، فالنصوص القانونية التي نظمت طرق الطعن هي من النصوص الأمرة التي لا يمكن تجاوزها أو الاتفاق على خلافها (7) كما إن البطلان الذي لا يقبل التصحيح لا يجد أساساً له إلا في أحكام الانعدام إذ إن هذا الأخير لا يزول عيبه ولا تصححه طرق الطعن وهذا ما يبرر اللجوء لتقرير انعدام الحكم عن طريق الدعوى الأصلية وهو الطريق الطبيعي للوصول إلى كشف الانعدام .

ثانيا : الاتجاه الفقهي المؤيد لفكرة الانعدام

يذهب أنصار هذا الاتجاه من الفقهاء إلى إجازة رفع دعوى بطلان أصلية لتقرير انعدام الحكم ، وان الحكم الصادر بناء على دعوى الانعدام هو كاشف له غير منشئ، حيث انه يكشف عن واقعة مادية حدثت في الوجود ويكون لكل ذي مصلحة أن يتمسك بالانعدام ولو بعد فوات ميعاد الطعن ، فالإجراء المنعدم لا يتحصن بمرور الزمن أو بالحكم الصادر بناءاً عليه ، فما بني على المعدوم يكون معدوما (8) .

وفي اعتقادنا إن هذا الاتجاه وان كان قد قرر جواز رفع دعوى البطلان الأصلية لتقرير انعدام الحكم ، إلا انه قد جانب الصواب في الاختيار الفني الدقيق للمصطلحات القانونية ، فاصطلاح - دعوى البطلان – إنما يشير إلى تقرير بطلان الحكم وليس انعدامه وشتان مابين الاتنين ، فالانعدام وكما بينا سابقاً يجرد الحكم من كافة آثــاره القانونية ولا يمكن تصحيحه بعد ذلك بفوات مواعيد الطعن أو إغلاقها ، كما ويجوز عند إثارة النزاع في مدى وجوده كونه واقعة مادية لا يمكن إنكارها أن تقام بشأن تقريره دعوى انعدام أصلية للكشف عن انعدام الحكم الصادر في  حالة المنازعة فيه والتمسك بالانعدام من كل ذي مصلحة ، كما إن لتقرير البطلان طرقاً محددة في القانون يمكن سلوكها ، ولا يمكن التمسك به عن طريق دعوى البطلان الأصلية (9) مع إن التمسك بدعوى الانعدام يجد أساسه في القواعد العامة ، فقد نصت المادة (30) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 على انه (( لا يجوز لأية محكمة أن تمتنع عن الحكم بحجة غموض القانون أو فقدان النص أو نقصه وإلا عد القاضي ممتنعا عن إحقاق الحق (0000 ومن تم فأن رفع الدعوى الأصلية لتقرير انعدام الحكم يجد سنده في القانون ، والقول بجوازها متفق تماماً . مع المنطق القانوني ، ولا نجد ما يمنع من إقامة دعوى تقرير انعدام الحكم الأصلية ، إذا ما صدر الحكم معيباً ومشوباً بعيب افقده احد أركانه أو كان هذا العيب قد امتد إلى انعقاده أو كيانه ولكن ما هي طبيعة هذه الدعوى وما هي أسبابها ؟ هذا ما سوف نتعرض إليه في موضوع اخر

 ________________

1- انظر

morel op. cit. 567

كذلك موسوعة دالوز في المرافعات ، ج 2، دار الوز، فرنسا، سنة 1956 ، ص 189 نقلا عن د احمد فتحى سرور ، نظرية البطلان في قانون الإجراءات الجنائية ، مكتبة النهضة المصرية ، القاهرة ، 1959، ص 211 وما بعدها

2- شهاب احمد ياسين ، انعدام الأحكام، ط1 مدحت المحمود - المكتبة القانونية ، بغداد 2010  ، ص 56

3- انظر قرار محكمة التمييز رقم (20) / هيئة موسعة ، 1981 فی 21 / 11 / 1981 ، منشور في مجلة التشريع والقضاء - العدد الرابع ، السنة الخامسة ، ) تشرين الأول - تشرين الثاني - كانون الأول ) 2013 ، ص 251

4-  انظر : د . فتحي والي ، نظرية البطلان في قانون المرافعات ، منشاة المعارف، الإسكندرية ، 1959 ، ص 638

5- انظر :

LEONE GIOVANNI ), al sentenzapenaleinesistente: riv, it . dir. pen. 1936 - p. 166

نقلا عن د . فتحي والي ، نظرية البطلان في قانون المرافعات ، منشاة المعارف، الإسكندرية ، 1959  ، ص 638 ، هامش 4

6- انظر المادة (105) من قانون الإثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979

7- انظر : المادة (171) من قانون المرافعات المدنية العراقي

8-  انظر : أحمد أبو ألوفا ، نظرية الأحكام ،ط 6 ، مشاة المعارف، الإسكندرية ،  1989 ، ص 275 ، كذلك د. عبد الحميد أبوهيف المرافعات المدنية والتجارية والنظام العام القضائي في مصر، منشاة المعارف 1921، ص 1193 ،  د . عبد الحكم فؤده ، البطلان في قانون المرافعات المدنية والتجارية ، ط 3 ، دار الفكر والقانون  1999 ، ص 36 كذلك د. عباس العبودي ، شرح أحكام قانون المرافعات المدنية (دراسة مقارنة معززة بالتطبيقات القضائية ، الموصل ، دار الكتب للطباعة والنشر ، جامعة الموصل ، 2000، ص 226 -227

9-  انظر المواد من 186 إلى 230 من قانون المرافعات المدنية العراقي