يقتضي الاقتراب من تحديد وتوضيح المقصود بمفهومي الحق والحرية بصفة عامة، تمهيداً للوقوف عند الطبيعة القانونية للترشيح الذي درج الفقهاء والباحثين على الاختلاف في وصفه عند البحث فيه، فمنهم من أطلق عليه مفهوم حق الترشيح، ومنهم من أطلق عليه مفهوم حرية الترشيح.

والتساؤل الذي يطرح هل يعد الترشيح لعضوية مجلس النواب حقاً أم حرية؟ أم لفظين اختلفا في اللفظ واتحدا في المعنى ؟

وعليه سنتناول ذلك بتقسيم المطلب الى فرعين نخصص الأول لتحديد معنى الحق والحرية، أما الفرع الثاني فنخصصه للتمييز بين الحق والحرية كالآتي :

الفرع الأول

تحديد معنى الحق والحرية

لابد من تحديد معنى الحق ومن ثم معنى الحرية، قبل الولوج لمعرفة الفروق بينهما وبيان طبيعة الترشيح بكونه حقاً أم حرية كالآتي :

أولاً : معنى الحــــــــق

اختلف فقهاء القانون في تعريف الحق اختلافاً كبيراً، وذلك لتعدد نظرياتهم في النظر الى العنصر الجوهري المؤثر في الحق نفسه، وكما يلي :

النظرية الاولى - النظرية الشخصية (نظرية الإرادة) : التي تزعمها الفقهاء الألمان سافيني وجيرك وعرفوا الحق بأنه سلطة أو قدرة إرادية يقرها القانون للشخص"، أي يرون أن الحق مرتبط بوجود شخص ذو إرادة يستحقه ويباشره، وتعرضت هذه النظرية لانتقادات، لأن عديمي الإرادة لهم حقوق كالمجنون والصغير، وقد تثبت الحقوق للأشخاص دون علمهم كالغائب والمفقود، وللأشخاص المعنوية شأنها شأن الأشخاص الطبيعية على الرغم من كونها عديمة الإرادة (1).

النظرية الثانية - النظرية الموضوعية (نظرية المصلحة) : رائدها الفقيه الألماني أهرنج الذي يعرف الحق بانه مصلحة مشروعة يحميها القانون ، وبذلك يتكون الحق من عنصرين : عنصر موضوعي وهو يتمثل في المصلحة أو الغاية التي يحققها الحق لصاحبه، وعنصر شكلي يتمثل في حماية القانون للحق عن طريق دعوى قضائية، ويعاب على هذا المذهب بانه لم يعرف الحق بل عرف هدفه (2).

النظرية الثالثة - النظرية المختلطة (نظرية الارادة والمصلحة) : قام بعض فقهاء القانون بالجمع بين مضمون النظريتين، وتعريف الحق تعريفاً يجمع بين عنصر الارادة وعنصر المصلحة، إلا انهم اختلفوا فيما بينهم بشأن تغليب الارادة على المصلحة او العكس، فذهب بعضهم الى تغليب عنصر الارادة على المصلحة فقال "الحق سلطة ارادية تثبت لشخص تحقيقاً لمصلحة يحميها "القانون" وذهب البعض الى تغليب عنصر المصلحة على الارادة فقال الحق مصلحة تثبت للشخص لما له من سلطة ارادية"، ولذلك يمكن أن يوجه لهذه النظرية ذات النقد الموجه الى النظريتين السابقتين، لأن الحق ليس هو الارادة، كما ليس هو المصلحة (3).

النظرية الرابعة - النظرية الحديثة : عرف الفقيه البلجيكي دابان صاحب هذه النظرية - الحق بانه "ميزة يمنحها القانون لشخص ما، ويحميها بطرق قانونية، وبمقتضاها ينصرف الشخص متسلطاً على مال معترف له به، بصفته مالكاً له أو مستحقاً ومن هذا التعريف يتبين أن العناصر التي يتكون منها الحق تنحصر في عنصر الاستئثار ثم عنصر التسلط، وهناك ايضاً الغير الذين يتعين عليهم احترام الاستئثار والتسلط، هذا الى جانب الحماية القانونية (4).

بعد بيان النظريات التي عبرت عن معنى الحق ، يرى الباحث بان الحق هو القدرة التي تمنح صاحبها الاستئثار على قيمة معينة يحميها القانون".

ثانيا : معنى الحرية

قد يكون مفهوم الحرية من أغنى المفهومات الفلسفية عن التعريف، بيد أنه قام كثير من الفقهاء والفلاسفة قديماً وحديثاً بتعريف الحرية، ولكن هذه الكلمة تحتمل من المعاني مالاحصر له، بحيث قد يكون من المستحيل أن نتقبل تعريفاً واحداً باعتباره تعريفاً عاماً يصدق على سائر صور الحرية(5)،، فقد عرفها الفقيه (جون لوك) بأنها "الحق في فعل أي شئ تسمح به القوانين"، وعرفها الفقيه (جان جاك روسو) بأنها "عبارة عن طاعة لإرادة عامة"، بينما عرفها الفقيه (مونتسكيو) بأنها الحق فيما يسمح به القانون، والمواطن الذي يبيح لنفسه مالا يبيحه القانون لن يتمتع بحريته، لأن باقي المواطنين ستكون لهم القوة نفسها"، لذا تبدو الحرية وفقا لرأي المفكرين المتقدم وكأنها منحة من قبل السلطة ، لهذا يختلف ويتغير مفهومها باختلاف الأنظمة السياسية السائدة  (6).

أما الفقيه (أندريه هوريو) فعرف الحرية بأنها سلطة، ولكن قبل أن تكون سلطة على الآخرين، أنها سلطة على الذات، أن الإنسان حر لأنه بفضل عقله سيد نفسه (7) ، ويعرف الدكتور ( طعيمة الجرف) الحرية بانها تأكيد كيان الفرد تجاه سلطة الجماعة(8) ، فتبدو الحرية وفق التعريفات المتقدمة متجذرة وموجودة بطبيعة الانسان أصلاً، ومرتبطة بذات الفرد قبلاً، ولايضيف اعتراف السلطة لها سوى في اظهارها من خلال تقنين ممارستها.

وبدورنا نرى بان الحرية قدرة الانسان في التعبير بمحض ارادته بالطرق والأساليب التي يراها ويختارها دون قيد أو دافع خارجي".

الفرع الثاني

طبيعة الترشيح بين الحق والحرية

انقسم الفقه في تحديد معنى الحق والحرية، ولكن الاتجاه الغالب من الفقهاء يجعل مصطلحي الحق والحرية مترادفين ولهما معنى واحد، ويرجع سبب ذلك الى أن كليهما قد أصبحا تعبيرين متلازمين في الوقت الحاضر لأنهما يرجعان الى طبيعة واحدة (9).

والبعض الآخر يرى بأن الحرية العامة ترادف الترخيص أو الرخصة أو اباحة التصرف، فالحريات العامة رُخص لأفراد المجتمع كافة، وتتكفل الدساتير عادة بحماية الحريات العامة كرخص مباحة لجميع الأفراد على قدم المساواة، كحرية الرأي والتنقل والتملك وغيرها كثير من الحريات العامة، أما الحق فهو مصلحة معينة مرسومة الحدود يحميها القانون، وبهذا يختلف الحق عن الحرية، وقد ذهب اصحاب هذا الرأي الى حصر الفروق بين الحرية والحق بما يلي :

أ- الحريات تمثل إباحة أصلية ومطلقة للجميع، أما الحقوق فقاصرة على أشخاص معينين، وعلى ذلك فان التملك رخصة عامة، والقانون يكفل لجميع الناس الحرية بأن يتملكوا ، أما الملكية فحق خاص أو مصلحة معينة مرسومة الحدود يحميهما القانون.

ب الحرية العامة لا يقابلها التزام في جانب شخص معين، أما الحق فدائما يقابله التزام في مواجهة الغير. ج ان نصوص القانون المتعلقة بالتعسف وتجاوز الحدود وسوء الاستعمال ترد جميعها على الحق والسلطة، في حين أنها لا ترد على الحريات العامة  (10).

وهناك من يرى أن الحرية مجموعة من الحقوق التي يتمتع بها الافراد، وتفترض تدخلاً من الدولة، وتلزم الغير التزاماً سلبياً بالامتناع ، وهذا الاتجاه يفرق بين صنفين من الحق الحق الذي يقره المشرع للأفراد بوصفه حرية ، والحق الذي ليس في جوهره سوى خدمة او مساعدة تقوم بها الدولة مثل الحق في الراحة فهذه الطائفة من الحقوق لا تعتبر من قبيل الحريات (11).

في حين يرى آخرون ان الحرية مفهوماً ملازماً للحق ولا يمكن فهمها من دونه، لان الحرية تعني وجود حق مسبق، وبمعنى آخر ان مفهوم الحق أشمل من مفهوم الحرية، فالحرية هي جزء ونوع من الحقوق). واذا مارجعنا للمواثيق الدولية نجد أن اغلبها قد اعتادت ان تطلق على حقوق الإنسان وحرياته العامة مصطلح (الحقوق)، وخير مثال على ذلك الإعلان العالمي لحقوق الانسان لعام 1948 والعهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية عام 1966 ، إذ يتبين من الحقوق التي جاءت بها هي ذات الحريات المنصوص عليها في دساتير وتشريعات الدول المتحضرة ، وفي كتابات القانون الدستوري المعاصر (12).

ويؤيد الباحث ما ذهب اليه البعض في أن الحرية تعد تمهيداً للحق، ولن تصبح الحرية حقاً إلا بممارستها ممارسة يتطلبها القانون، وتضع الحرية جميع الأفراد على قدم المساواة على خلاف الحق الذي يجعلهم في مراكز متفاوتة، فالحرية ميزة مكفولة للجميع على قدم المساواة، بينما لا يتمتع كل الناس بنفس الحقوق، فحرية التعاقد مثلا مكفولة للجميع، بحيث يمكن لأي شخص أن يمارسها بالإقدام على التعاقد، ولكن حين تمارس حرية التعاقد ينشئ العقد حقاً والتزامات بالنسبة لكل من طرفيه والحقوق الناشئة عن العقود المختلفة حقوق تتفاوت بحسب كل عقد وبحسب مركز كل متعاقد فيه (13).

فالحرية تضع الأفراد في مراكز متساوية، فلا يبرز فيها عنصر الإستئثار بنفس الدرجة التي يبرز فيها بالحقوق، لذلك تترتب عن الحريات العامة حقوقاً بالمعنى الصحيح أو تعد مقدمة أو تمهيد للحقوق، فإذا مارس الشخص حرية التعاقد أو حرية الزواج أو حرية العمل فإبرام عقد أو اقتران بزوجة أو ارتباط بعمل معين" فإن كل هذه الصور من ممارسة الحريات تولد حقوقاً للمتعاقد و للزوج ،والعامل، فليس الحاجز بين الحرية والحق حاجزاً جامداً يعزل كل منهما عن الآخر، فبمجرد ممارسة حرية من الحريات تدخلها إلى منطقة (الحقوق) وتبسط عليها حماية القانون (14).

ومما تقدم يتضح بان الترشيح يعد ابتداءً حرية من خلال نص أغلب الدساتير على المساواة بين جميع المواطنين بلا تمييز في الترشيح لعضوية مجلس النواب، ولكن عند ممارسة الترشيح من خلال تنظيمه فانه حقاً بعد اً وميزة محددة يستأثر الشخص بها (15)، وبالتالي يتشدد القانون في منحه، ويتطلب الكثير من الشروط لممارسته، وتفرض الكثير من القيود لإتاحته على عكس فيما اذا اعتبرنا الترشيح حرية، فهو أمر لا يستقيم لتنافره مع فرض شروط لممارسته، فالحرية يجب ان يشترك فيها الكافة بلا تفاوت فيما بينهم، ويتمتع بها الجميع على قدم من المساواة، اضافة الى ذلك ان الحرية بطبيعتها تتقاطع مع القيود التي يفرضها المشرع على الترشيح، كما ان الحرية خلافاً لما يتضمنه حق الترشيح لا تقيد إلا في أضيق الحدود، وبقيود عامة تتفق مع طبيعتها كقيد النظام العام والآداب.

والأثر المترتب على اعتبار الترشيح حقاً هو منح المشرع صلاحية أوسع لفرض شروطه وقيوده لتنظيم هذا الحق بتشريعات تفضي لوصول أشخاص جديرين بالنيابة، لديهم المقدرة والكفاءة للمشاركة بإصدار التشريعات، ويتمتعون بالعلمية والجرأة والاقدام في ممارسة الرقابة على السلطة التنفيذية.

__________

1- د. عبد الهادي فوزي العوضي النظرية العامة للحق، دار النهضة العربية ، القاهرة 2006، ص ص 7-10.

2-  د. علي غالب الداودي، المدخل الى علم القانون، ط ، دار وائل للطباعة والنشر، عمان، 2004، ص279-280.

3- د. نبيل ابراهيم سعد المدخل الى القانون "نظرية الحق"، طا، منشورات الحلبي الحقوقية - لبنان، 2010، ص28-29.

4- د. توفيق حسن فرج، المدخل للعلوم القانونية النظرية العامة للقانون والنظرية العامة للحق"، مؤسسة الثقافة الجامعية الاسكندرية 1979، ص 171-172

5- د. زكريا ابراهيم مشكلة الحرية سلسلة مشكلات فلسفية"، ط 2 ، مكتبة مصر القاهرة، بلا تاريخ نشر، ص 16.

6- جعفر عبد السادة بهير الدراجي، التوازن بين السلطة والحرية في الانظمة الدستورية "دراسة مقارنة"، أطروحة دكتوراه، كلية القانون، جامعة بغداد، 2006، ص 21.

7-  أندريه هوريو، القانون الدستوري والمؤسسات السياسية، الجزء الأول، ترجمة علي مقلد وشفيق حداد وعبد الحسن سعد، الأهلية للنشر والتوزيع، لبنان ، 1974، ص 173

8- د. طعيمة الجرف، نظرية الدولة والأسس العامة للتنظيم السياسي، مكتبة القاهرة الحديثة، القاهرة، 1964، ص470.

9- ارتقاء محمد باقر عيدان الطائي، التنظيم الدستوري للحقوق السياسية في دستور جمهورية العراق لسنة 2005، رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة البصرة، 2013، ص13.

10- د. اسحق ابراهيم منصور، نظريتا القانون والحق "النظرية العامة للحق"، القسم الثاني، دار المطبوعات الجامعية – الجزائر، 2001، ص 206 وما بعدها.

11- "De Claude-Albert Colliard, Libertes Publiques, Dalloz, Paris, septieme edition, 1989, P.17.

12-د. ماجد راغب الحلو، النظم السياسية والقانون الدستوري، ط 1 ، منشأة المعارف - الاسكندرية، 2000، ص 815. (0) ارتقاء محمد باقر عيدان الطائي، مصدر سابق، ص13. كما يُنظر الاعلان العالمي لحقوق الانسان عام 1948، والعهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية لعام 1966.

13-  مريم عروس النظام القانوني للحريات العامة في الجزائر، رسالة ماجستير، كلية الحقوق والعلوم الادارية – جامعة الجزائر، 1999،

14- مریم عروس، المصدر نفسه، ص22.

15- يتبنى الباحث في ذلك نظرية الفقيه (دابان) الذي عرجنا على بيان تعريفه للحق في الصفحات السابقة.