إذا ما أردنا أن نتعرف على المحاولات القليلة المبذولة من أكثر التشريعات بقصد وضع تعريف محدد للمساهم لوجدناها محاولات ضعيفة إلى حد ما ، بحيث خلت من النص صراحةً على إعطاء المساهم تعريفاً محدداً وواضحاً ، الأمر الذي يجعل اللبس والغموض واضحين في تعريف المساهم ، فإذا ما نظرنا إلى قانون الشركات العراقي النافذ رقم (21) لسنة (1997) المعدل نجده شأنه في ذلك شأن القوانين الأخرى إذ لم يضع تعريفاً صريحاً ومحدداً لبيان (الشريك المساهم ) داخل الشركة التجارية المساهمة(1).

كذلك فقد وجدنا في قانون الشركات العراقي الملغي رقم (36) لسنة (1983)  وغالبية التشريعات العربية والأجنبية موقفاً واحداً من تعريف الشريك المساهم (2) ، وخلافاً لما هو عليه في قانون الشركات التجارية رقم (31) لسنة (1957) الذي حاول فيه المشرع أنْ يضع صورة تقريبية لمفهوم الشريك المساهم عندما استخدم مصطلح العضو بدلاً من مصطلح المساهم وذلك بنص المادة (122) التي تنص على :( الأعضاء في الشركة المساهمة هم الموقعون على عقد الشركة والمساهمون الذين اكتتبوا بأسهمها ممارسة هؤلاء حقوق المساهمة وواجباتها بصورة كاملة)(3) . ومما يلاحظ على النص المتقدم انه جعل المساهمين على قسمين: الأوّل المساهمون المؤسسون والآخر: مساهمون المكتتبون بأسهم الشركة المساهمة ؛ ومن ثم جاء فأضعف هذه التفرقة في مجال إشراك جميع المساهمين في ممارسة حقوق العضوية وواجباتها فضلاً عن أن التعريف المذكور قد أكَّد على حقوق العضو وواجباته بصورة كاملة وشاملة وأهمل الحقوق الأخرى حيث إننا ندرك أنَّ هناك طائفة من المساهمين خاصة أولئك الذين دخلوا الشركة أثناء حياتها وبعد تكوينها لا يرغبون في تحمل عبء حقوق المساهمة في الشركة– كحق التصويت مثلاً أو حضور اجتماعات الهيئة العامة بل ان اهتمامهم الأول هو الحصول على الأرباح فقط، لذا اوجد المشرعان المصري والفرنسي نوعاً خاصاً من الأسهم دون ان تكون متبوعة بحقوق التصويت(4) فكيف مع هذا يمكن ان يصدق الوصف المتقدم على شخص الشريك المساهم(5) ويسمى هذا النوع من الأسهم  بـأسهم الممتازة: وهي الأسهم التي تمتاز من غيرها في باب النصيب في الأرباح  فيكون لها الحق في الحصول على جانب معين من الربح زيادة على ما يحصل عليه السهم الاعتيادي وفي رأس مال الشركة عند التصفية ، وأما في عدد الاصوات فإنها تكون لصاحب السهم الممتاز بصوتين أو أكثر بينما لا يكون للسهم العادي غير صوت واحد وتكون الأسهم الممتازة على درجات مختلفة اولى وثانية وثالثة بعضها أفضل من بعض (6) ولهذا  النوع من الأسهم فوائد عملية ، فقد تضطرب الحالة المالية للشركة ويتعذر عليها الحصول على أموال أخرى عن طريق إصدار أسهم عادية ، فتلجأ إلى اصدار أسهم تعطي أولوية للمساهمين قاصدة اغرائهم على الاكتتاب في هذه الأسهم ، وبذلك تحصل على الأموال التي تحتاجها لكي تنهض وتتفادى التصفية التي قد يضار منها المساهمون والدائنون على حد سواء(7) وقد ترى الشركة زيادة رأس مالها يكمن في تحويل دائنيها (أصحاب السندات) إلى مساهمين فتصدر لهذا الغرض أسهم اولوية وبذلك تتحرّ من مديونية دائنيها وعلى الرغم من ذلك فان هناك من يعترض عليها من حيث انها تخلق نوعاً من الطبقية بين المساهمين في الشركة فحامل السهم يسعى للحصول على ربحه ثم يعمد بعد ذلك إلى ان يخصص ما تبقى من ربح للاستهلاك. اما اصحاب الاسهم العادية فهم يعملون على الإغراق في تقديم موجودات الشركة حتى تبدو الأصول أكثر من الخصوم ويعمل على تخفيض الاستهلاك حتى يستطيع الحصول على ربح اكثر (8) وتختلف التشريعات بخصوص هذا النوع من الأسهم فمنها ما يجيز الأسهم الممتازة (9) وبعضها الاخر يضع قيوداً صارمة ، واخرى لا تجيز ذلك(10) وحتى في الدول التي لم ينص المشرع فيها صراحة على جواز إصدار الأسهم الممتازة ، فان الفقه والقضاء يذهبان إلى امكانية إصدار الأسهم ذات الامتيازات المادية، وذلك استناداً إلى القواعد العامة للعقد بوجه عام وعقد الشركة بوجه خاص ، يعدّ المساهمين في عقد الشركة احراراً في وضع ما شاءوا من شروط وأمور في العقد متى ما كانت لا تتعارض والقواعد الآمرة في القانون (11) ولم يُعِّرف القانون العراقي هذا النوع من الأسهم سواء في قانون الشركات النافذ رقم (21) لسنة (1997) او القانون الملغي الذي سبقه رقم (36) لسنة (1983) أو القانون الاسبق رقم (31) لسنة (1957) ، فهذا يعني أنَّ قانون الشركات العراقي رقم (21) لسنة (1997) المعدل لا يعرف فكرة الأسهم الممتازة وحسناً فعل المشرع العراقي حيث لم يجز إصدار الأسهم الممتازة احتراماً لمبدأ المساواة بين المساهمين في الحقوق والالتزامات .

وقد أخذ المشرع الفرنسي بفكرة الأسهم الممتازة في النظام القانوني للشركة المساهمة حينما صدر قانون الأسهم الممتازة الصادر بتاريخ (16/تشرين الثاني/1903) حيث تدخل المشرع الفرنسي بناءً على طلب شركة المساجيري البحرية حين ساءت احوالها المالية ورغبتها في زيادة رأسمالها بغية اعطاء المساهمين الجدد افضلية على القدامى ثم جاء قانون (9/حزيران/1902) مجيزاً إصدار أسهم ممتازة حتى بالنسبة للشركات التي تقرر مبدأ المساواة بين المساهمين في عقدها الأساس (12) المنقولة أحكامه في قانون الشركات الصادر في 24 تموز 1966 بمادته (269)(13)

أما فيما يتعلق بقانون الشركات المصري فقد جاء في نص المادة (35) منه على أنه: (يجوز ان ينص نظام الشركة على تقدير بعض الامتيازات لبعض الأسهم وذلك في التصويت والأرباح او ناتج التصفية ....) .

وينبغي القول إن هناك من يرى جواز إصدار هذا النوع من الأسهم على أساس أنَّ التحريم أو المنع لا يقع إلا بنص فضلاً عن عدم وجود نص في قانون الشركات العراقي النافذ رقم (21) لسنة (1997) المعدل يمنع إصدار وتنظيم مثل هذه الأسهم (14) فيمكن الرد عليه بان وجود هذه الأسهم يمس بمبدأ المساواة بين المساهمين من حيث طبيعة الحقوق التي تعود لكل منهم إذ تؤدِّي إلى خلق طبقتين أو أكثر من المساهمين من مثل طبقة المساهمين الاعتياديين وطبقة المساهمين الممتازين وهذا يعني ظهور نوعين من الهيئات العامة في الشركة الواحدة ، فتتألف الهيئة الأولى من المساهمين الاعتياديين وهم الأقلية بطبيعة الحال وتتألف الثانية من أغلبية المساهمين فلا يكون بمقدور الهيئة الأولى أنْ تتخذ أيَّ قرارات تمس الأسهم الممتازة الا بعد مصادقة الهيئة الثانية وبهذا يزداد تعسف الأغلبية بحقوق الأقلية لذا فإننا نؤيد موقف المشرع العراقي متقدم الذكر ولا نميل إلى تأييد الاخذ بفكرة الأسهم الممتازة مما يساعد في توفير حماية لأقلية المساهمين في الشركات المساهمة وفي سياق تعريف السهم نجد ان الفصل (1/أولاً) من مجلة الشركات التجارية التونسية قد ربطت تعريف المساهم بالسهم مباشرة فعرفته بانه: ( كل مالك لسهم على الاقل من الأسهم التي تصدرها الشركة خفية الأسهم عند تأسيسها او عند زيادة رأسمالها) (15)، لذا نجد أن التعريف المتقدم ينسجم بحق و واقع المساهم في الشركة المساهمة لذا نميل لمثل التعريف المتقدم .

____________

1- د. بشرى خالد تركي المولى ، التزامات المساهم في الشركة المساهمة ، دراسة قانونية مقارنة، دار الحامد للنشر والتوزيع ، عمان ، 2010 ، ص16

2- فاروق ابراهيم جاسم ، حقوق المساهم في الشركة المساهمة ، دراسة قانونية مقارنة ،الطبعة الاولى ،  منشورات الحلبي الحقوقية ، 2008 ، ص12

3- ينظر المادة (122) من قانون الشركات العراقي الملغى رقم (31) لسنة (1957).

4- د. عماد محمد امين السيد رمضان ، حماية المساهم في الشركة المساهمة ، دراسة مقارنة ، دار الكتب القانونية ودار شتات للنشر والبرمجيات ، مصر ، 2008 ، ص9.

5- ينظر مصباح نائلي، حماية المساهم من الأغلبية في الشركات خفية الأسهم ، تونس، نيفردان 2002، ص2 البحث متاح على الموقع الالكتروني لمعهد القضاء الاعلى في تونس من على شبكة المعلومات الدولية...

www.ism.justice.net/ar/for/continue/socItEs%20anon/nes.dos      

( يوم الثلاثاء المصادف 10/ كانون الثاني/2008 )

6- د. علي حسن يونس ، الوسيط في الشركات التجارية ، دار الفكر العربي ، القاهرة ، 1961، ص209 ود. علي جمال الدين عوض ، الشركات التجارية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1960 ، ص150 وقرب ذلك د. لطيف جبر كوماتي ، الشركات التجارية ، المصدر السابق ، ص195 ود. محمد فريد العريني ، القانون التجاري اللبناني ، الجزء الأول ، الطبعة الأولى ، الدار الجامعية ، بيروت- لبنان ، 1983، ص73 ود. محمد فريد العريني ، الشركات التجارية ، المشرع التجاري الجماعي بين وحدة الاطار القانوني وتعدد الاشكال ، الدار الجامعية الجديدة للنشر ، الاسكندرية ، 2009، ص208.  

7- د. محمد كامل ملش ، الشركات التجارية ، دار الكتاب العربي ، القاهرة ، 1957 ، ص147.

8- د. مصطفى كمال طه ، الشركات التجارية ، دار الجامعية الجديدة ، الاسكندرية ، مصر،1998، ص204

9- المادة (110) من قانون التجارة اللبناني رقم (304) لسنة (1942) والمادة (98) من قانون التجارة السوري رقم (33) لسنة (2007) والمادة (35) من قانون الشركات المصري رقم (159) لسنة (1981) والمادة (103) =من نظام الشركات السعودي رقم (6) لسنة (1965)  وقانون الشركات الاردني رقم (22) لسنة (1997) وقانون الشركات الفرنسي الصادر في 24 تموز 1966م وقانون الشركات الانكليزي لسنة 1985م.

10- عبد الحليم كراجة ، المحامي سالم السكران ، وعلي ربابعة ، وموسى مطر ، القانون التجاري ، الطبعة الثانية ، دار صفاء للنشر والتوزيع ، عمان ، 2001 ، ص167

11- د. اكرم ياملكي ، القانون التجاري ، الشركات ، دراسة مقارنة ، الطبعة الأولى ، دار الثقافة للنشر والتوزيع  عمان، 2005 ، ص220 

12- د. محمد فريد العريني ، الشركات التجارية ، دار المطبوعات الجامعية ، 2002 ، ص273

13- د. طالب حسن موسى ، الموجز في الشركات التجارية ، الطبعة الثانية ، مطبعة المعارف، بغداد، 1975م  ص176-177

14- د. اكرم عبد القادر يا ملكي ، اختلاف حقوق المساهم باختلاف انواع الاسهم ، مجلة الحقوق ، العدد الاول ، سنة 2000 ، مارس 2006م ، ص266.

15-  الفصل الأول (1/أولاً) من مجلة الشركات التجارية التونسية رقم (93) لسنة (2000).