المرجع الالكتروني للمعلوماتية
المرجع الألكتروني للمعلوماتية


Untitled Document
أبحث عن شيء أخر المرجع الالكتروني للمعلوماتية
تـشكيـل اتـجاهات المـستـهلك والعوامـل المؤثـرة عليـها
2024-11-27
النـماذج النـظريـة لاتـجاهـات المـستـهلـك
2024-11-27
{اصبروا وصابروا ورابطوا }
2024-11-27
الله لا يضيع اجر عامل
2024-11-27
ذكر الله
2024-11-27
الاختبار في ذبل الأموال والأنفس
2024-11-27



موقف القضاء من القواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي  
  
1471   11:19 صباحاً   التاريخ: 18/11/2022
المؤلف : خليل ابراهيم محمد خليل
الكتاب أو المصدر : تكامل مناهج تنازع القوانين
الجزء والصفحة : ص 301-307
القسم : القانون / القانون الخاص / القانون الدولي الخاص /

كان للقضاء أحكام كثيرة بخصوص إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي، وهو في إعماله للقواعد ذات التطبيق الضروري، لم يخرج عن منهج قواعد الإسناد. ففي حكم المحكمة " Duun keique" الفرنسية في 1998/2/19 (1) بخصوص عقد تتلخص وقائعه في أن زوجين مقيمين في فرنسا أبرما عقدا مع شركة بلجيكية لشراء منقولات مصنوعات خشبية- وأبرم العقد عن طريق وسيط للشركة، وتم التوقيع عليه بشرط حصول المشترين على قرض من اجل التمويل اللازم لهمالسداد ثمن هذه المنقولات، وبعد أن قبلت الشركة طلب المشترين أرسلت لهما فاتورة تتضمن المطالبة بمبلغ اقل من المبلغ المتفق عليه كثمن لهذه المنقولات نظرا لان بعض هذه المصنوعات لم تكن ضمن خط إنتاج الشركة ومن ثم لم تستطع صنع جميع المصنوعات الخشبية المتفق عليها.

وبعد استلام الفاتورة أرسل الزوجان إلى الشركة طلبة يعبر عن رغبتهما في فسخ العقد بسبب جوهري وهو عدم تمكنهما من الحصول على القرض اللازم لغرض تمويل عملية الشراء، وردا على ذلك قامت الشركة برفع دعوى قضائية للمطالبة بالتنفيذ الجبري للعقد فضلا عن التعويضات اللازمة لجبر ما أصابها من ضرر.

وكان جوهر القضية يتعلق بتحديد القانون واجب التطبيق على عقد البيع للمنقولات المادية، وإذ كان العقد قد أبرم بواسطة زوجين مقيمين في فرنسا لشراء مصنوعات خشبية من مشروع موجود في بلجيكا، فان العقد يمس أكثر من نظام قانوني ومن ثم يثبت له الطابع الدولي، وقد لجأت المحكمة إلى اتفاقية لاهاي المبرمة في 15 حزيران 1955 الخاصة بالقانون واجب التطبيق على البيوع ذات الطابع الدولي للمنقولات المادية وبصفة خاصة المادة (2/3) منها التي بموجبها يخضع البيع للقانون المختار وفي غياب الاختيار يخضع لقانون الدولة التي يوجد فيها محل الإقامة العادية للمشتري إذا استلم البائع أو ممثله طلب المشتري في هذه الدولة (2).

وقد انتهت المحكمة إلى تطبيق القانون الفرنسي ولا سيما على تكوين العقد فضلا عن أن القانون الفرنسي رقم 78-22 الصادر في 10 كانون الثاني 1978 الخاص بحماية المستهلك في مجال عمليات الائتمان أثير تطبيقه بواسطة المستهلكين- وهو بالضرورة واجب التطبيق على العقد محل النزاع بوصفه من قوانين البوليس فورية التطبيق ومن ثم فأن حماية المستهلك طبقا لقوانين الدولة التي يوجد في إقليمها محل إقامته المعتادة لا يمكن في الواقع أن تستبعد بموجب قانون أجنبي.

ومن حيث الظاهر طبقت المحكمة نصوص الاتفاقية الدولية التي تعقد الاختصاص في المرحلة الأولى لقانون الإرادة، وفي المرحلة الثانية أي في غيبة الاتفاق تستعين بضوابط احتياطية لتحديد القانون واجب التطبيق ومن هذه الضوابط قانون محل الإقامة العادية للمشتري، إلا أن المبررات التي استندت إليها المحكمة في عقد الاختصاص للقانون الفرنسي تمت على أساس أنه من قوانين البوليس الحمائية للمستهلك.

وهذا الحل الذي انتهت إليه المحكمة كرسته فيما بعد اتفاقية روما للقانون واجب التطبيق علی الالتزامات التعاقدية لعام 1980 وذلك في المادة (2/5) منها التي تقرر انه لا يجوز أن يترتب على اختيار الأطراف للقانون واجب التطبيق حرمان المستهلك من الحماية التي تكفلها له النصوص الآمرة في قانون الدولة التي يوجد بها محل إقامته العادية إذا تم إبرام العقد في هذه الدولة (3).

ويستخلص من هذا الحكم انه إذا كان القانون واجب التطبيق على العقد موضوع المنازعة قانونا أجنبية فلا يمكن السماح لهذا القانون بان يحرم المستهلك من الحماية التي توفرها له القواعد الحمائية في قانون محل إقامته العادية، ويعتقد جانب من الفقه (4). أن المنهجية التي استخدمت في التعبير عن ض رورة توفير حماية للمستهلك في هذه القضية لم تكن منهجية قوانين البوليس فورية التطبيق لان المحكمة أشارت إلى الاتفاقية الدولية وأعملت ضوابط الإسناد الاحتياطية المقررة فيها لعدم وجود الاتفاق الصريح على قانون العقد، في حين أنه من الثابت أن هذه القواعد تتعالى في تطبيقها عن المرور بقاعدة الإسناد ولا تقبل التزاحم أو السماح بتطبيق قانون أجنبي عن طريق الاتفاق، ويرى هذا الجانب من الفقه ومن خ لال ما ورد في حيثيات الحكم أنها تتفق مع مفهوم النظام العام الاجتماعي الحمائي لأنه من المعروف أن النظام العام لا يتدخل في هذا المجال إلا إذا كانت الحماية التي يقررها القانون واجب التطبيق اقل مما هو مقرر في قانون القاضي، وهنا يتدخل النظام العام باعتبار أن الحماية التي يقررها تمثل الحد الأدني الذي لا يجوز النزول عنه وهذا النظام يتميز بان له طابعا نسبيا بمعنى أنه يمكن مخالفته دون أن يتضرر إذا كانت المخالفة تهدف إلى توفير حماية أفضل للطرف الضعيف. ويتبين من هذا الحكم انه لجأ إلى منهج الإسناد في إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي.

وفي حكم المحكمة "'Rriechsgerich" الألمانية  (5). بصدد قضية تتعلق وقائعها بعقد بيع جرار بالتقسيط أبرم بين مشتري ألماني متوطن في ألمانيا، وشركة هولندية يوجد مركزها الرئيس في مدينة روتردام، وكان العقد قد تضمن شرطة مفاده أنه في حالة عجز المشتري عن دفع القسط يجب عليه إعادة الجرار دون أن يكون له الحق في استرداد الأقساط التي دفعها من قبل، وكان العقد خاضعة للقانون الهولندي بموجب اتفاق الأطراف، وعلى الرغم من ذلك فان المحكمة طبقت القانون الألماني، إذ رأت أن الشرط الوارد في العقد والمتعلق بوجوب إعادة المشتري للجرار في حالة عجزه عن الدفع وتحلل الشركة الدافعة من التزامها برد الأقساط المدفوعة للمشتري يعد مخالفة للمادة الأولى من القانون الألماني الصادر عام 1894 والخاص بالبيع بالتقسيط، وأن نص هذه المادة يعتبر من النظام العام، واستنادا إلى ذلك استبعدت المحكمة القانون الهولندي المختار بواسطة الأطراف حماية للمشتري أو المستهلك في مواجهة البائع وهو الطرف القوي في العقد.

ولم تطبق المحكمة في هذا الحكم القاعدة الأمرة ذات التطبيق الضروري مباشرة بل لجأت إلى أسلوب قاعدة الإسناد لتطبق القانون المتفق عليه بين الأطراف إلا أنها وجدته مخالفا للنظام العام في قانون القاضي فاستبعدته وطبقت قانون القاضي.

و في حكم آخر صدر من محكمة هامبورغ في ألمانيا (6) بصدد قضية تتعلق وقائعها في أن عقد بيع أثاث شقة في أسبانيا مبرم بين مشتري ألماني متوطن في ألمانيا وشركة ألمانية وتضمن العقد شرط اختيار القانون الاسباني كقانون واجب التطبيق وكان موضوع الخصومة هو رفض الشركة الألمانية البائعة والتي يوجد مركزها الرئيس في ألمانيا منح الضمان للمشتري الألماني على حين أن هذا الضمان كان مفروض بالمرسوم الألماني الصادر في 20 كانون الثاني 1977 من أجل حماية المشتري في حالة عدم التنفيذ، وقد ذهبت المحكمة إلى أنه يعتبر مخالفا للنظام العام تجاهل الهدف الحمائي للمشتري والذي حدده المشرع الألماني كما أن للعقد رابطة وثيقة بألمانيا بالنظر إلى جنسية الأطراف وتنفيذ العقد من جانب المشتري في المانيا، وانتهت المحكمة إلى تطبيق القانون الألماني على الرغم من أن اختيار الأطراف للقانون الاسباني، كما أخذت المحكمة في الاعتبار نطاق تطبيق المرسوم الألماني بالنظر إلى الهدف الحمائي فيه.

والواضح من خلال هذا الحكم أن المحكمة لجأت إلى أسلوب قاعدة الإسناد في تطبيق القواعد الضرورية الواردة في المرسوم الألماني الصادر في 20 كانون الثاني 1977 ولم يتم تطبيقه بشكل مباشر بل من خلال منهج الإسناد فمن جانب كان القانون و أجب التطبيق هو القانون الاسباني وهو القانون المتفق عليه بين الأطراف على أن يطبق على النزاع، ورأت المحكمة أن هذا القانون مخالف للنظام العام لأنه تجاهل الهدف الحمائي للمشتري الذي حدده القانون المذكور، وهذه المنهجية في حل التنازع هي ذاتها منهجية قاعدة الإسناد، ومن جانب آخر فقد لجأت المحكمة إلى الأسلوب التركيزي في البحث عن القانون واجب التطبيق من خلال استنتاج المحكمة أن للعقد رابطة وثيقة بألمانيا بالنظر إلى جنسية الأطراف وتنفيذ العقد من جانب المشتري في المانيا، وهذا الأسلوب التركيزي ذاته متبع في منهجية قاعدة الإسناد، فهناك الكثير من قواعد الإسناد تعطي الحق للقاضي في تطبيق القانون الأكثر صلة بالرابطة محل النزاع خصوصا عند عدم الاختيار (7).

وإعمال الدفع بالنظام العام في مثل هذه الحالات وفي مجال حماية المتعاقد الضعيف خصوصا في مجال عقد المستهلك تعرض إلى النقد لاسيما في شأن دوره التقليدي كدفع يستبعد به القانون الأجنبي لمصلحة قانون القاضي، وهذا النقد الذي كان من جانب بعض الفقهاء (8) يتبين منه أنه لم يكن ض د قاعدة الإسناد بقدر ما هو لمصلحة هذه القاعدة وهو ما يتضح من النقد الآتي:

أولا: إن قانون القاضي ليس هو الأفضل دائما، فإذا كان إعمال الدفع بالنظام العام قد يؤدي إلى استبعاد القانون الأجنبي في حالة تعارضه مع المبادئ الأساسية في دولة القاضي إلا أنه قد يتضمن الحماية نفسها الموجودة في قانون القاضي، ومن ثم فان إعمال الدفع بالنظام العام في هذه الحالة يؤدي إلى مضاعفة فروض تدخل النظام العام وهو ما يعطل إعمال قاعدة الإسناد، كما هو الحال في النصوص الواردة في القانون الفرنسي المتعلقة بحماية و إعلام المستهلك و تنظيم جمعيات للمستهلكين تتولى الدفاع عن حقوقهم (9).

ثانيا: إن إعمال الدفع بالنظام العام قد يؤدي إلى الإضرار بحماية المستهلك فلا يجب إعمال الدفع بالنظام العام إلا إذا كان القانون الأجنبي لا يتضمن حماية كافية للطرف الضعيف، ولذلك يجب البحث عن مضمون هذا القانون قبل استبعاده، فقد ينتج عن البحث في مضمونه أنه يوفر حماية أفضل من الحماية الواردة في قانون القاضي ويؤدي إعمال الدفع بالنظام العام في هذه الحالة إلى الإضرار بحماية المستهلك و حرمانه من حماية أفضل يوفرها له القانون الأجنبي، وعلى ذلك يجب الاقتصار على إعمال الدفع بالنظام العام عندما لا يوفر القانون الأجنبي حماية كافية للمتعاقد الضعيف.

ويلاحظ أن النقد هذا يسير في مصلحة قاعدة الإسناد في إعمال قواعد البوليس أو القواعد ذات التطبيق الضروري، وحتى في حالة استبعاد القانون الأجنبي الذي لا يوفر الحماية الكافية للمتعاقد الضعيف فهذا الاستبعاد يكون جزئيا لان الدفع بالنظام العام لا يشمل قواعد القانون الأجنبي بمجموعه بل تلك القواعد التي تخالف النظام العام مما يعني الإعمال التكاملي بين قانون القاضي والقانون الأجنبي.

ويخلو القضاء العراقي من تطبيقات للقواعد ذات التطبيق الضروري إلا أنه يمكن أن نجد بعض القرارات التي طبقت القانون العراقي المتعلق بالتأمين على حوادث السيارات على العلاقات ذات الطابع الدولي، ففي قرار المحكمة التمييز العراقية (10) ألزمت شركة التأمين بالتعويض عن حادث سيارة مبررة قرارها بان هذا القانون يلزم المؤمن بالتعويض عن الوفاة والإصابة البدنية التي تلحق أي شخص جراء استعمال السيارة في الأراضي العراقية وان هذا القانون يوجب تعويض الأضرار التي تصيب الغير من عراقيين وأجانب متى كانت هذه الأضرار قد تسببت من سيارة داخل الأراضي العراقية لان هذه النصوص قد جاءت مطلقة وواضحة وصريحة. كما ذهبت في قرار آخر إلى أن الشركة التأمين الوطنية بموجب أحكام المادة (2/3) من قانون التأمين الإلزامي رقم (52) لسنة 1980 مسؤولة عن التعويض عن الأضرار التي تسببها السيارة الأجنبية بأموال الغير فإنها تكون مسؤولة عن التعويض عن الأضرار المباشرة بموجب أحكام المادة المذكورة" (11) .

وعلى الرغم من أن القرارين لا يشيران إلى أسلوب إعمال هذه القواعد الآمرة ذات التطبيق الضروري، فإنه يمكن التوصل إلى ذات النتيجة بتطبيق أسلوب الإسناد المزدوج، وذلك بتطبيق قاعدة الإسناد التي تقضي بإعمال قانون الدولة التي وقع فيها الحادث وهنا القانون العراقي بما فيها قانون التأمين الإلزامي (12).

وفي مجال الأحوال الشخصية يجد القاضي أمامه الكثير من القواعد الآمرة التي تكون جزءا من قانونه لتنطبق على النزاع بغض النظر عن القانون واجب التطبيق على النزاع، ومن أمثلة هذه القواعد، تلك المتعلقة بمنع زواج المسلمة من غير المسلم (13)، حتى لو كان القانون واجب التطبيق يجيز زواج المسلمة بغير المسلم  (14).

وعلى ذلك فقد أصدر القضاء العراقي (15) قرارة مفاده أصدرت المحكمة الشرعية في الموصل حكمة غيابية في 1992/2/3 بفسخ عقد المدعية من زوجها غير المسلم المدعى عليه واعتبار الفسيخ طلاق بائن بينونة صغرى بحيث لا تحل له إلا برضاها ومهر جديد وعقد مستأنف فيما إذا اعتق هو الدين الإسلامي الحنيف وعليها العدة الشرعية من تاريخ هذا الحكم... ولدى التدقيق والمداولة تبين أن الحكم صحيح فقررنا بالاتفاق تصديقه".

كما ذهب القضاء المصري إلى إبطال زواج مصرية مسلمة من روسي أرثوذكسي في الخارج وفقا القانون المصري حتى لو كان مشروعا وفقا للقانون الروسي (16).

وتعد القواعد التي تمنع زواج المحارم في قانون القاضي من القواعد ذات التطبيق الضروري حتى لو كان القانون واجب التطبيق يعد مثل هذا الزواج صحيحا (17). وذلك لتحريم مثل هذا الزواج بالنسبة للمسلمين (18). كما تعد من القواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي تلك القواعد التي تمنع الزواج بأكثر من أربع نساء، حتى لو كان القانون الأجنبي يجيز ذلك سواء كان الزوج مسلمة أم غیر مسلم، لعدم | جواز ذلك (19). فضلا عن مخالفته للنظام العام في دولة القاضي.

ومن ثم فان مخالفة هذه القواعد القانون القاضي وحتى لو نشأ الزواج في إحدى الدول الأجنبية سيؤدي إلى بطلان الزواج، وذلك لما يؤدي إليه من مخالفة للأسس الاجتماعية والدينية في مجتمع القاضي.

كما لو تزوجت عراقية مسلمة من غير مسلم في بريطانيا، إذ وبمجرد الرجوع إلى الإقليم العراقي لن يتمكن أيا منهما الاحتجاج بمركزه القانوني الناشئ عن هذا الزواج، وكذلك الأمر في إبرام زوجين مسلمين عراقيين لعقد زواجهما في الشكل الديني المقرر في اليونان مثلا(20) يترتب عليه بطلان العقد(21). ومن ثم فإقرار القاضي العراقي على سبيل المثال لزواج العراقيين في الخارج يعلق على استيفاء هذا الزواج للشروط الموضوعية والشكلية المقررة في القانون العراقي. ومن هنا كان النص على ض رورة تطبيق القانون العراقي على علاقات الزواج وما يتعلق به فيما إذا كان أحد الزوجين عراقي(22).  ليطمئن القاضي العراقي على عدم خرق الشروط الموضوعية والشكلية لمثل هذا الزواج. وفي مسائل الميراث نجد الكثير من القواعد ذات التطبيق الضروري التي تتصف في الوقت نفسه بصفة النظام العام- في قانون القاضي، كالقواعد التي تحرم الميراث على الولد غير الشرعي، والقواعد التي تحرم توريث غير المسلم من | المسلم، والقواعد التي تجعل من نصيب الذكر مثل حظ الأنثيين(23) أو تحرم بعض الأشخاص المستحقين من الميراث (24).

_____________

1- ينظر للمزيد من التفصيل حول هذا الحكم د. أبو العلا علي أبو العلا النمر، حماية المستهلك في العلاقة الخاصة ذات الطابع الدولي، الطبعة الأولى، دار النهضة العربية، القاهرة، 1998، ص 59.

2-  نصت المادة (23) من اتفاقية لاهاي لعام 1955 الخاصة بالقانون واجب التطبيق على البيوع ذات الطابع الدولي للمنقولات المادية على أن في حالة عدم اختيار القانون واجب التطبيق بواسطة الأطراف يخضع البيع للقانون الداخلي للدولة التي يوجد فيها محل الإقامة العادية للمشتري إذا استلم البائع أو ممثله طلب المشتري في هذه الدولة".

3- د. أبو العلا علي أبو العلا النمر، المرجع السابق، ص 61.

4- المرجع نفسه، ص62.

5- حكم صادر في 23/3/1931 نقلا عن د. خالد عبد الفتاح محمد خليل، حماية المستهلك في القانون الدولي الخاص دار النهضة القاهرة 2002 ، ص229.

6- حكم في 7 شباط 1997 نقلا عن المرجع نفسه، ص 230 و 273.

7- القانون الدولي الخاص السويسري لعام 1987 أعطى للقاضي في المادة (15/1) رخصة الامتناع عن تطبيق القانون الذي تشير إليه قواعد الإسناد التي يتضمنها هذا التشريع إذا ما تبين له من الظروف أن هذا القانون لا تربطه بالمسألة المعروضة إلا رابطة ضعيفة وأن هناك قانونا آخر أوثق صلة بهذه المسألة، وقد استثني القانون السويسري حالة الاختيار الإرادي للقانون واجب التطبيق إذ لا مجال الاستخدام هذه الرخصة طبقا للمادة (15/2) من هذا القانون؛ وفي فرنسا يسند العقد للقانون الأوثق صلة بالرابطة العقدية عند غياب الاختيار الصریح استنادا لاتفاقية روما التي أصبحت نافذة في فرنسا منذ الأول من نيسان من عام 1991 ينظر في القانون الأوثق صلة د. محمود محمد ياقوت، الروابط العقدية الدولية بين النظرية الشخصية و النظرية الموضوعية، الطبعة الأولى، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2004 ، ص 140 و 150.

8- د. خالد عبد الفتاح محمد خليل، المرجع السابق، ص 233-235 .

9- كقانون الاستهلاك الفرنسي الصادر في 6 تموز 1993 برقم 949-93 إذ تنص المادة (ال 111-1) من الباب الأول من الكتاب الأول المتعلق بإعلام المستهلكين وتكوين العقود على أن يجب أن يوضح كل مهني بائع سلع أو مؤدي خدمات للمستهلك وقبل إبرام العقد السمات الأساسية للسلعة الخدمة. نقلا عن المرجع نفسه، ص 23 .

10- قرار محكمة التمييز رقم 63 هيئة عاصة/ 1983 في 2/19/ 1984 نقلا عن إبراهيم المشاهدي، المختار من قضاء محكمة التمييز الجزء الثاني، مطبعة الزمان، بغداد، 1999، ص67.

11- قرار محكمة التمييز 784/792مدنية أولى/1989 في 1989/2/18 نقلا عن المرجع نفسه، ص 80.

12- ينظر المادة  (27/1) من القانون المدني العراقي.

13- وهذا التحريم ثابت في قوله تعالى: لا من حل لهم ولا هم يحلون لهن سورة الممتحنة، الآية: 10؛ وفي قوله تعالى: ولا تتكوا المشركات حتى يؤمن سورة البقرة، الآية: 221

14- إذ تجيز القوانين الأوربية التي تعتمد التصوير المدني للزواج يتبعها في ذلك القانون التركي زواج المسلمة بغير المسلم، وهو ما تجيزه معاهدة لاهاي لسنة 1902 التي ترخص للدول الموقعة على الاتفاقية بعدم الأخذ بالمواقع الدينية إذا وجدت في قانون البلد الوطني للزوجين. ينظر لمزيد من التفصيل د. صلاح الدين جمال الدين، تنازع القوانين، دراسة مقارنة بين الشريعة والقانون، الطبعة الثانية، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2007 ، ص 144.

15- قرار لمجلس التمييز الشرعي السني نقلا عن د. جابر إبراهيم محمد الراوي، الحلول العملية التنازع القوانين في الزواج وفقا للقانون العراقي، بحث منشور في مجلة القانون المقارن الصادرة عن جمعية القانون المقارن العراقية، العددان الثمن والتاسع، السنة السادسة 1978، ص 92

16- الحكم منشور في مجلة التشريع و القضاء، س25، ص 242 نقلا عن د. صلاح الدين جمال الدين، تنازع القوانين في مشكلات إبرام الزواج، المرجع السابق، ص 144؛ كما قضت محكمة القاهرة الابتدائية في حكمها الصادر في 6 تشرين الأول 1953 في القضية رقم 30 لسنة 1953 أحوال شخصية ببطلان زواج سيدة تركية مسلمة من بريطاني الجنسية مسيحي الديانة لمخالفة الزواج للنظام العام في مصر ينظر في هذه القضية د. عكاشة محمد عبد العالية القانون الواجب التطبيق في مسائل الأحوال الشخصية في قانون دولة الإمارات العربية المتحدة، بحث منشور في مجلة الشريعة والقانون، تصدر عن كلية الشريعة والقانون بجامعة الإمارات العربية المتحدة، العدد الرابع، أيار 1990، ص 705 و ينظر كذلك د. جابر إبراهيم محمد الراوي، الحلول العملية التنازع القوانين في الزواج وفقا للقانون العراقي، بحث منشور في مجلة القانون المقارن الصادرة عن جمعية القانون المقارن العراقية، العددان الثمن والتاسع، السنة السادسة 1978، ص 92 .

17-  تحضر تشريعات الدول الأجنبية زواج المحارم والأقارب بالنسب والمصاهرة على ما هو معروف في الدول الإسلامية، إلا أن هذه القوانين تختلف في تحدد الدرجة التي تتعارض فيها علاقة القرابة مع صحة الزواج، فالقانون المدني الفرنسي على سبيل المثال يمنع الزواج بين الأصول والفروع بدون تحديد لدرجة القرابة في المادة (191) و هي تنص

على أن:

"In direct lineage, marriage is prohibited between all ascendants and descendants and the relatives by marriage in the same lineage"

وبين الإخوة والأخوات في المادة (192) و هي تنص على أن:

"Marriage is further prohibited between uncle and niece, aunt and nephew"

وبين العم وبنت أخيه و العمة و ابن أخيها و الخال وبنت أخته والخالة و ابن أختها في المادة (163) و هي تنص على أن:

"Marriage is further prohibited between uncle and niece, aunt and nephew, whether the relationship be legitimate or illegitimate"

إلا أنه في الأحوال الأخيرة يجوز لرئيس الجمهورية الأسباب جسيمة أن يبيحها قيسوع للشخص أن يتزوج ببنت أخيه أو بنت أخته كما يسوغ للشخص أن يتزوج من عمته أو من خالته بموجب المادة (164) التي تنص على أن:

"Nevertheless, the President of the Republic may for serious reasons remove the prohibitions entered: 1. in Article 161 as to marriages between relatives by marriage in direct lineage where the person who created the relationship is dead...3. in Article 163 as to marriages between uncle and niece, aunt and nephew".

18-  قال تعالى: "حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخوانكم وعماكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت" سورة النساء، الآية: 23

19- قال تعالى: " فَانكِحُوا مَا طَابَ لَكُم مِّنَ النِّسَاءِ مَثْنَىٰ وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ ۖ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ ۚ سورة النساء، الآية: 3 .

20- ينظر المادة (13) من القانون المدني اليوناني المعدلة بالمادة (2) من القانون 5 نيسان 1982. ينظر نص هذا القانون كملحق في مؤلف د. صلاح الدين جمال الدين، تنازع القوانين في مشكلات إبرام الزواج، المرجع السابق، ص 342

21- ينظر بهذا المعنى المرجع نفسه، ص 168.

22-  ينظر نص المادة(19/5)  من القانون المدني العراقي.

23- في حكم المحكمة دبي الشرعية الابتدائية المرقم45/93  و المؤرخ في 1993/11/17 بخصوص مسألة ارثيه أطرافها من الهندوس، ام تطبق المحكمة القانون الهندي لأن أحكامه تخالف أحكام الشريعة الإسلامية فيما يتعلق بالنسب، والحصص، و اصحاب الاستحقاق ... ولأنه قد ساوى في الحصص بين الذكور والإناث.... نقلا عن د. عكاشة محمد عبد العالية القانون الواجب التطبيق في مسائل الأحوال الشخصية في قانون دولة الإمارات العربية المتحدة، بحث منشور في مجلة الشريعة والقانون، تصدر عن كلية الشريعة والقانون بجامعة الإمارات العربية المتحدة، العدد الرابع، أيار 1990، ص739 .

24- ينظر قرار محكمة النقض المصرية الصادر في 27 أيار 1964 الذي جاء فيه "إذا كان تطبيق القانون الفرنسي على واقعة الدعوي | من شأنه حرمان الزوج و الأخ من الإرث بينما تعتبر هما الشريعة الإسلامية و أحكام قانون المواريث رقم (17) لسنة 1943، من أصحاب الفروض و العصبات وكانت أحكام المواريث التي تمتد على نصوص قاطعة في الشريعة تعتبر في حق المسلمين من النظام العام في مصر، إذ هي وثيقة الصلة بالنظام القانوني و الاجتماعي الذي أستقر في ضمير الجماعة بحيث يتأذى الشعور العام عن عدم الاعتداد بها وتغليب قانون أجنبي عليها، بما لا يستطيع القاضي الوطني معه أن يتخلى عنها ويطبق غيرها في الخصومات التي ترفع إليه متى كان المورث و الورثة فيها من المسلمين" نقلا عن د. فؤاد عبد المنعم رياض ود، سامية راشد، تنازع القوانين والاختصاص القضائي الدولي وتنفيذ الأحكام الأجنبية، دار النهضة العربية، القاهرة، 1998: وينظر في هذا القرار د. حبيب الملا، القانون الواجب التطبيق علی الأجانب في مسائل الأحوال الشخصية، بحث منشور في مجلة الشريعة والقانون، تصدر عن كلية الشريعة والقانون بجامعة الإمارات العربية المتحدة، العدد الرابع، أيار 1990، ص685 .

 




هو قانون متميز يطبق على الاشخاص الخاصة التي ترتبط بينهما علاقات ذات طابع دولي فالقانون الدولي الخاص هو قانون متميز ،وتميزه ينبع من أنه لا يعالج سوى المشاكل المترتبة على الطابع الدولي لتلك العلاقة تاركا تنظيمها الموضوعي لأحد الدول التي ترتبط بها وهو قانون يطبق على الاشخاص الخاصة ،وهذا ما يميزه عن القانون الدولي العام الذي يطبق على الدول والمنظمات الدولية. وهؤلاء الاشخاص يرتبطون فيما بينهم بعلاقة ذات طابع دولي . والعلاقة ذات الطابع الدولي هي العلاقة التي ترتبط من خلال عناصرها بأكثر من دولة ،وبالتالي بأكثر من نظام قانوني .فعلى سبيل المثال عقد الزواج المبرم بين عراقي وفرنسية هو علاقة ذات طابع دولي لأنها ترتبط بالعراق عن طريق جنسية الزوج، وبدولة فرنسا عن طريق جنسية الزوجة.





هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم كيفية مباشرة السلطة التنفيذية في الدولة لوظيفتها الادارية وهو ينظم العديد من المسائل كتشكيل الجهاز الاداري للدولة (الوزارات والمصالح الحكومية) وينظم علاقة الحكومة المركزية بالإدارات والهيآت الاقليمية (كالمحافظات والمجالس البلدية) كما انه يبين كيفية الفصل في المنازعات التي تنشأ بين الدولة وبين الافراد وجهة القضاء التي تختص بها .



وهو مجموعة القواعد القانونية التي تتضمن تعريف الأفعال المجرّمة وتقسيمها لمخالفات وجنح وجرائم ووضع العقوبات المفروضة على الأفراد في حال مخالفتهم للقوانين والأنظمة والأخلاق والآداب العامة. ويتبع هذا القانون قانون الإجراءات الجزائية الذي ينظم كيفية البدء بالدعوى العامة وطرق التحقيق الشُرطي والقضائي لمعرفة الجناة واتهامهم وضمان حقوق الدفاع عن المتهمين بكل مراحل التحقيق والحكم , وينقسم الى قسمين عام وخاص .
القسم العام يتناول تحديد الاركان العامة للجريمة وتقسيماتها الى جنايات وجنح ومخالفات وكما يتناول العقوبة وكيفية توقيعها وحالات تعددها وسقوطها والتخفيف او الاعفاء منها . القسم الخاص يتناول كل جريمة على حدة مبيناً العقاب المقرر لها .