هذا الموضوع سيتم تقسيمه إلى فرعين، نشرح في الأول منهما كيفية استعمال الدفع بعدم التنفيذ، وهل يشترط فيه إقامة دعوى قضائية أو يمكن التمسك به مباشرة من غير إقامة هذه الدعوى القضائية، ثم نتطرق بعد ذلك في الفرع الثاني إلى دراسة موانع التمسك بالدفع بعدم التنفيذ، وذلك على النحو الأتي:

• الفرع الأول: كيفية استعمال الدفع بعدم التنفيذ.

• الفرع الثاني: موانع التمسك بالدفع بعدم التنفيذ.

الفرع الأول

كيفية استعمال الدفع بعدم التنفيذ

استقر الفقهاء والقضاء في مصر وفرنسا على أن يتم ترك الدفع بعدم التنفيذ إلى تقدير المتعاقد الذي يتمسك بالدفع بعدم التنفيذ، وهذا يختلف عما هو مقرر في الفسخ؛ لأنه موکول لتقدير القضاء، ذلك أن الدفع بعدم التنفيذ أقل خطرا من الفسخ، فهو لا يحل العقد، بل يقتصر على وقف تنفيذه (1) ، وعليه فإنه لا يشترط للتمسك بالدفع بعدم التنفيذ أن يتم اللجوء إلى القضاء أو الإعذار، وعلى ضوء ذلك ارتأى الباحث بأن يقوم ببيان ذلك على النحو الآتي:

أولا: عدم اشتراط اللجوء للقضاء.

ثانيا: مدى ضرورة الإعذار.

ثالثا: تمسك كل من المتعاقدين بالدفع.

أولا: عدم اشتراط اللجوء للقضاء

الأصل أن التمسك بعدم التنفيذ يتم بغير حاجة للجوء إلى القضاء ، حيث يمتنع المتمسك عن تنفيذ التزامه متی تراءى له خصمه قد أخل بالتزامه. فالمتعاقد يقيم العدالة لنفسه بالامتناع عن التنفيذ دون اللجوء إلى القضاء (2)، والمتمسك بالدفع بعدم التنفيذ يلجأ إلى هذه الوسيلة إما ردا على طلب التنفيذ من قبل المتعاقد معه، أو طلب فسخ العقد، ولذلك فميدي الدفع لا يكون بحاجة إلى ترخيص من القضاء الاستعمال الدفع (3) .

قد يكون الدفع بعدم التنفيذ مره في آخر الأمر إلى القضاء، ذلك أنه إذا تمسك أحد الطرفين بالدفع وامتنع عن تنفيذ التزامه، فإن الطرف الآخر يستطيع أن يرفع الأمر إلى القضاء (4) ، بمعنى أنه إذا أنكر أحد الطرفين على الطرف الآخر حقه في التمسك بالدفع؛ بأن ادعى أنه نفذ التزامه، عندئذ يكون للقاضي سلطة تقديرية؛ فله أن يقر حق الطرف المتمسك بالدفع من عدمه (5) .

يتبين من ذلك أنه إذا لم يلجأ المتمسك بالدفع إلى القضاء عند البداية، فذلك يرجع في الواقع إلى أنه يتمسك بدفع لا بدعوى، وطبيعة الدفع تجعل المتمسك به في غير حاجة إلى رفع دعوى، بل هو الذي ترفع عليه الدعوى فيتمسك عند ذلك بالدفع (6).

حيث يكون التدخل القضائي في مرحلة لاحقة على تمسك المتعاقد بعدم التنفيذ، كما لو رفع المتعاقد الآخر دعوى يطالب فيها تنفيذ المتعاقد الأول المتمسك بوقف العقد" لالتزامه.

في هذه الحالة تتحقق رقابة القضاء، فإما أن يقر القاضي المتمسك بالدفع على دفعه، وهنا يطالب الآخر بتنفيذ التزامه مقابل أن ينفذ الأول التزامه، وإما ألا يقره على دفعه كما لو كان ما لم ينفذه الآخر من التزامه ضئيلا، بحيث يكون الامتناع عن تنفيذ الالتزام المقابل لا يتفق وحسن النية (7)، بمعنى إذا أقر القاضي المتمسك بالدفع على دفعه، فإن هذا لا يمنعه من الحكم عليه بالتنفيذ، ولكن يقرن الحكم بشرط هو أن يقوم المدعي (الطرف الآخر) بتنفيذ التزامه في الوقت ذاته (8).

فالتمسك بالدفع بعدم التنفيذ يمر إذا بدورين؛ الدور الأول: وهو دور غير قضائي يمتنع فيه المتمسك بالدفع عن تنفيذ التزامه، وهذا مجرد امتناع لا يحتاج فيه إلى عمل إيجابي، والدور الثاني: دور قضائي لا يتحقق إلا إذا رفع المتعاقد الآخر دعوى يطلب تنفيذ التزام المتعاقد الأول، ففي هذا الدور تتحقق رقابة القضاء (9).

فللمتعاقد إذا أن يتمسك بالدفع بعدم التنفيذ سواء أطولب بأداء ما عليه ودنيا أم قضائيا، فإذا طولب خارج ساحة المحكمة بأداء ما عليه، فتمسك بعدم تنفيذ ما له، فإنه لا يعد خلا بالتزامه، وما ترتبت عليه المسئولية، وإذا طولب بأداء ما عليه قضائيا فإن له أن يدفع بعدم التنفيذ (10)

وقد يأخ الدفع بعدم التنفيذ صورة إشكال في التنفيذ، إذا ما أراد المدعي تنفيذ الحكم قبل أن يقوم بتنفيذ التزامه، ولا يدخل شيء من هذا في اختصاص قاضي الأمور المستعجلة (11)

والدفع بعدم التنفيذ يجوز التمسك به في أي مرحلة تكون عليها الدعوى، ولو أمام محكمة الاستئناف، لكن لا يجوز التمسك به لأول مرة أمام محكمة النقض، ولا يجوز للقاضي إثارة الدفع بعدم التنفيذ من تلقاء نفسه (12).  

ثانيا: مدى ضرورة الإعذار

لا يحتاج المتمسك بالدفع إلى إعذار المتعاقد الآخر قبل أن يتمسك بالدفع، وهذا بخلاف المطالبة بفسخ العقد، على أن التمسك بالدفع معناه امنتاع المتمسك عن تنفيذ التزامه، وفي هذا إعذار كاف للمتعاقد الآخر بوجوب تنفيذ الالتزام الذي في ذمته  (13).

إذ إن الإعذار هو وضع المدين موضع المتأخر في تنفيذ التزامه، والفرض أن التمسك بالدفع بعدم التنفيذ يرجع إلى إخلال الطرف الآخر بالتزامه (14).

ولا يلزم لممارسة الدفع بعدم التنفيذ إعذار الطرف الممتنع؛ فالدفع بعدم التنفيذ وسيلة دفاعية، كما أن من يتمسك بالدفع لا يفعل أكثر من اتخاذ رد فعل في مواجهة المتعاقد الآخر الذي اتخذ مبادأة الامتناع عن تنفيذ التزامه (15).

يؤكد "لويس بوبية" أن الدفع بعدم التنفيذ لا يتطلب إعذارا سابقا حيث لا يوجد نص قانوني يتطلب ذلك، ولكن القضاء الفرنسي يسير على خلاف ذلك، فهو يتطلب إعذارا سابقا قبل التمسك بعدم التنفيذ، فقد قضت محكمة السين التجارية بأن شركة الكهرباء ليس من حقها أن توقف عداد المشترك لمجرد تأخره في سداد فاتورة الاستهلاك إلا إذا قامت بإعذاره مسبقا (16)

ومع هذا فمن مصلحة المتمسك بالدفع أن يكلف خصمه بالوفاء حتى يحدد بدقة حقوقه التي لم يحصل عليها، مما ينفي أي ادعاء لاحق بكيدية التمسك بالدفع بعدم التنفيذ (17).

كذلك في حالة الالتزام بالوفاء بالثمن؛ ذلك أنه إذا حل أجل الوفاء اتفاقا، ومع ذلك لم يقم البائع بالإعذار أو بالسعي إلى موطن المشتري وهو المدين بالوفاء بالثمن، فإن هذا الإخلال بهذا الالتزام الأخير لا يتحقق في جانب المشتري، وبالتالي فلا محل لإعمال الدفع بعدم التنفيذ؛ ذلك أن الالتزام بالوفاء بالثمن لا يتحقق الإخلال به إلا بالإعذار أو السعي (18)

إن الدفع بعدم التنفيذ بحسبانه مجرد امتناع مؤقت عن التنفيذ لا يترتب على التمسك به حل الرابطة العقدية، وهو بهذه المثابة أقل خطورة من الفسخ الذي يؤدي إلى فصم العلاقة العقدية، وهذا الاختلاف في طبيعة هذين النظامين القانونين اقتضى أن يترك أمر الفسخ لتقدير القضاء، في حين ترك الدفع بعدم التنفيذ لتقدير المتعاقد الذي يتمسك به تحت رقابة القضاء (19).

والملاحظ بشأن ما نحن بصدده أن المتمسك بالدفع بعدم التنفيذ يختلف وضعه عن الدائن الذي يطالب مدينه بالتنفيذ، أو يرجع عليه بدعوى المسؤولية أو يطالب في مواجهته بفسخ العقد، فالمتمسك بالدفع هو في الواقع في موضع المدافع عن حقه، وهو لا يسعى إلى حكم على مدينه، وإنما إلى الضغط على إرادته لحمله على التنفيذ، وذلك بتذكيره - من خلال الدفع - بأن عليه التزاما يجب تنفيذه أولا، لذلك فهو ليس بحاجة إلى إعذار هذا المدين، فالإعذار وإن كان شرطا يسبق دعوی تقام في مواجهة المدين، فهو غير متطلب لإعمال الدفع (20) . فلو فرض أني توجهت إلى مدين أطالبه بتنفيذ التزامه، فدفع في مواجهتي بعدم التنفيذ، فرددت عليه بأنه لم يعذرني قبل إبداء الدفع، هل يتصور ذلك؟ للإجابة عن هذا السؤال يجب أن نفرق بين ما إذا كان مبدي الدفع ملتزما بالتزام مستمر أو دوري التنفيذ، وبين ما إذا كان ملتزما بالتزام يقبل التنفيذ الفوري:

فلنفرض أننا بصدد عقد فوري، هل يجوز أن يصدر قانون يشترط على البائع بالنقد، لكي يستعمل حقه في حبس المبيع عنده حتى دفع الثمن، أن يعذر المشتري قبل إجراء هذا الحبس؟ الفرض أن المبيع لا يزال في يد البائع، وعندئذ لا يخلو الأمر من إحدى اثنتين (21).

إما أن يكون للإعذار أثر رجعي، وعندئذ يصبح للبائع – الذي حبس المبيع عنده مرة من الزمان بغير حق – الحق بأثر رجعي في هذا الحبس، ومن ثم لا تعود أية فائدة على المشتري من اشتراط الإعذار قبل إبداء الدفع بعدم التنفيذ، وإما ألا يكون للإعذار أثر رجعي - وعندئذ يكون للمشتري - في الفترة السابقة على الإعذار - حق نهائي في تسليم المبيع حتى قبل دفع الثمن، وفي هذا تعليق لمركز البائع على مجرد الصدفة، فأولى أن تتكر عليه في صراحة، الحق في إبداء الدفع بعدم التنفيذ (22)، من هذا نرى أنه ليس من السهل في العقود الفورية التنفيذ أن نتصور تعليق حق المتعاقد في إبداء الدفع بعدم التنفيذ على اشتراط سبق إعذار المتعاقد الآخر، وعلى العكس من ذلك يتصور هذا الاشتراط في عقود المدة حيث يكون مبدي الدفع ملتزما بأداء ذي تنفيذ مستمر ودوري.

هنا يجب أن نفرق بين حالتين: إبداء الدفع في حدود نفس فترة التنفيذ، وحالة ما إذا انتقلنا من فترة إلى فترة، في الحالة الأولى ليس للمتعاقدر أن يدفع بعدم التنفيذ، أما في الحالة الثانية فيتصور أن يصدر قانون يجبر المورد أو العامل على أن لا يمتنع عن تقديم أداءاته إلا بعد إعذار المتعاقد الآخر  (23).

وقد يكون الإعذار واجبا، ليس للتمسك بالدفع بعدم التنفيذ، وإنما لتوليد الالتزام الذي يخول عدم تنفيذه حق التمسك بالدفع، إذا كان هذا الالتزام التزاما بتعويض عن التأخر لا ينشأ إلا بالإعذار  (24).

كذلك الإخلال بالوفاء بالثمن لا يتحقق أيضا إلا بالإعذار أو يسعى البائع إلى المشتري في موطنه، ولهذا لا يجوز الخلط بين الإعذار کشرط غير لازم التمسك بالدفع بعدم التنفيذ، والإعذار الذي قد يلزم لتوليد الالتزام الذي يخول عدم تنفيذه حق التمسك بالدفع، أو لتوافر الإخلال بهذا الالتزام كشرط سابق للتمسك بالدفع (25).

وقد عبر البعض عن اشتراط حصول الإعذار الإمكان إبداء الدفع بعدم التنفيذ، فيتصور أن يصدر قانون يجبر فيه المورد أو العامل على عدم الامتناع عن تقديم أداءاته إلا بعد إعذار المتعاقد الآخر، بل إن من المندوب إليه قانونا أن يشترط ذلك الشرط لا سيما أن استعمال الدفع من جانب المتعاقد الملتزم بالتزام مستمر أو دوري يترتب عليه نقص في كم التزامه، وفي هذا يقترب الدفع بعدم التنفيذ من الفسخ (26)

عليه فإننا نختلف مع ما ذهب إليه هذا الرأي، و إن كان له من الوجاهة والدلالة ما يدل عليه؛ لأن الدفع بعدم التنفيذ هو امتناع أو وسيلة مؤقتة يتم اللجوء إليها من قبل العاقد في العقود التبادلية للضغط على المتعاقد الآخر، وحمله على تنفيذ التزامه دون حاجة إلى الترافع أمام القضاء. ثالثا: تمسك كل من الطرفين بالدفع قد يتمسك كل من الطرفين بالدفع ويمتنع عن تنفيذ التزامه حتى يقوم الآخر بالتنفيذ (27)، فإذا رفع أحدهما دعوى على الآخر يطالبه بالتنفيذ حكم القاضي على المدعى عليه بأن ينفذ التزامه بشرط أن يقوم المدعي من جانبه بتنفيذ التزامه، هذا إذا لم يتبين للقاضي أن أحدا من الطرفين متعنت، أما إذا تبين أن واحدا منهما متعنت، فإن كان المدعي رفض دعواه، وإن كان المدعى عليه حكم عليه بالتنفيذ دون شرط، أما إذا كان كل من الطرفين متعنتا، أو ظهر أن لا أحد منهما متعنت ولكنهما لا يثق أحدهما بالآخر (28) حينئذ يمكن الالتجاء إلى إجراءات العرض الفعلي والإبداع، وبهذا يتم تنفيذ الالتزامين في وقت واحدة (29)، إذ هو بذلك ينفذ التزامه، وبالتالي يضع خصمه أمام الأمر الواقع، ومن ثم يضطر القاضي إلى إلزامه بالتنفيذ طالما نفذ خصمه التزامه، فإذا رأى القاضي أن أحدهما متعنت ألزمه بالتنفيذ، وإن رأى أن كليهما متعنت ألزمهما بالإيداع في الوقت نفسه، سواء في خزينة المحكمة، أم تحت يد أمين، وبذلك يكون قد حسم مسألة التنفيذ، وانتهت الخصومة في الدعوى(30).

إن التمسك بالدفع بعدم التنفيذ قد يثبت لكل من المتعاقدين، فكل منهما يترخص في استعماله أو في عدم استعماله، ولا يسوغ للقاضي أن يأخذ به من تلقاء نفسه، فالقاضي يجيب للمتعاقد الذي يتمسك بالدفع إلى وقف تنفيذ التزامه، إلى أن يفي غريمه بما يجب عليه، ولكنه لا يحكم بذلك متطوعا من تلقاء نفسه. على أن الذي يجوز له أن يتمسك بالدفع بعدم التنفيذ هو المتعاقد الذي لم يوف له بحقه، فليس للغير أن يتمسك بالدفع بعدم التنفيذ (31). فمثلا .. من المقرر في قضاء النقض أنه لا يجوز لغير البائع أن يدفع دعوى صحة التعاقد لتخلف المشتري عن الوفاء بالتزامه بدفع باقي الثمن؛ لأن هذا الدفع هو ذات الدفع بعدم التنفيذ، ولا يقبل إلا من المتعاقد الآخر، لما كان ذلك فإنه لا يقبل من الطاعن الذي لم يكن

طرفا في عقد البيع بل هو متر ثان للعقار المبيع الطعن على الحكم في خصوص ما قضي به من اعتبار العرض والإيداع الحاصلين من المطعون ضده الأول صحيحين وما رتبه على ذلك من اعتباره مبرا لذة هذا المشتري من الحكم(32)

جدير بالإشارة أن التمسك بالدفع بعدم التنفيذ لا يتصل بالنظام العام، فلا يوجد ثمة ما يمنع من اشتراط امتناعه على أحد المتعاقدين أو على كليهما، كما لا يوجد ثمة ما يمنع من نزول المتعاقدين عن مباشرته صراحة أو ضمنا، مع ملاحظة أن قبول الوفاء الجزئي لا يفيد النزول عن التمسك بالحق(33).

من أهم المشكلات التي تثور من الناحية العملية بصدد الدفع بعدم التنفيذ، هو تمسك كل من المتعاقدين بالدفع إذا كانت الالتزامات المتقابلة متعاصرة، حيث يمتنع كل منهما عن تنفيذ التزامه ما دام الآخر لم ينفذ التزامه، ففي مجال البيع يكون الثمن واجب السداد وقت العقد، وكذلك الالتزام بالتسليم، كما قد يتفق على تأجيل الوفاء بكل أو جزء من الثمن وقت التسليم، وعندما يحل الأجل يطلب البائع الثمن حتى يقوم بالتسليم، ويطلب المشتري التسليم حتى يوفي بالثمن، ويكون حينئذ من الصعب تحديد من منهما يتخلف عن الوفاء بالتزامه، وفي الوقت نفسه لا يرغب أي منهما في أن يبدأ في تنفيذ التزامه حتى يفقد ضمانه إذا تقاعس الطرف الآخر عن تنفيذ التزامه المقابل  (34)

مما سبق نلاحظ أن اللجوء إلى إجراءات العرض الحقيقي والإيداع ليس بشرط للتمسك بالدفع بعدم التنفيذ، فاللجوء إلى تلك الإجراءات يعد دليلا على حسن النية من جانب المتمسك بالدفع بعدم التنفيذ، ولأن العرض والإيداع يقوم مقام الوفاء، ويحق للمتمسك بالدفع عدم المبادرة في التنفيذ، فاللجوء إلى إجراءات العرض والإيداع لا يعد نزولا عن التمسك بالدفع بعدم التنفيذ  (35).

الفرع الثاني

موانع التمسك بالدفع بعدم التنفيذ

 قد تتوافر جميع الشروط اللازمة لاستعمال الدفع بعدم التنفيذ، ومع ذلك فقد يوجد ما يمنع المتمسك به من استعماله، وسنبين هذه الموانع فيما يلي: أولا: استبعاد الدفع بعدم التنفيذ المخالفة النظام العام والآداب.

إن استعمال الدفع بعدم التنفيذ وإن كان حقا للمتعاقد أن يستخدمه في مواجهة المتعاقد الآخر الذي أخل بتنفيذ التزامه الحال، إلا أن ذلك مقة بألا يكون في استعماله مخالفة للنظام العام والآداب، كما هو الحال بالنسبة لامتناع المتمسك بالدفع بعدم التنفيذ في مجال الالتزامات التي تتعلق بجسم الإنسان مراعاة لحرمته، فلا يجوز مثلا لمتعهد الجنائز الامتناع عن تسليم جثة الميت؛ لعدم دفعهم مصاريف الجناز(36)۔

ثانيا : استبعاد الدفع بعدم التنفيذ بمقتضى نص القانون :

قد يقضي نص قانوني باستبعاد التمسك بالدفع بعدم التنفيذ؛ وذلك مراعاة لمصالح معينة يقدرها المشرع بأنها أولى بالرعاية من مصلحة المتعاقد الذي يريد التمسك به.

وهذا ما تباه المشرع الفرنسي عند إصداره القانون رقم 58 - 98 الصادر في 20 يناير 1985، بشأن تقويم المشروعات وتصفيتها قضائيا، والذي أدخل تعديلا على نظام الإفلاس المعمول به في فرنسا.

فطبقا لما جاء به هذا القانون في المادة 37/ 1، 2) منه، لا يجوز للمتعاقد أن يمتنع عن تنفيذ التزاماته المستحقة بالرغم من عدم تنفيذ المتعاقد الآخر لالتزاماته المتقابلة والسابقة على شهر إفلاسه، وبمعنى آخر: لا يجوز لدائن المدين المفلس التمسك بالدفع بعدم التنفيذ ليمتنع عن الوفاء بتعهداته، بزعم أن خصمه لم ينفذ التزاماته السابقة على إفلاسه. ومع ذلك، فإن المتعاقد مع المدين المفلس لا يثقل کاهله ذلك الالتزام إلا إذا قرر أمين التفليسة تنفيذ التزامات المفلس، فلو رأى أمين التفليسة أن مصلحة جماعة الدائنين في تنفيذ العقد و قام بتنفيذه فعلا، حينئذ يمنت على المتعاقد أن يرفض تنفيذ التزاماته(37). لا يجوز لمستأجر الملك العام أن يحبس هذا الملك حتى يستأدي ما أنفق عليه من مصروفاته نظرا لأن المصلحة العامة في الانتفاع به مقدمة على المصلحة الخاصة، ولذلك لا يجوز حبس الأملاك العامة بحسب أن ذلك قد يستتبع تفويت المصلحة العامة التي أعدت لها تلك الأموال(38) .

كذلك اقتضت المصلحة العامة حظر تمسك المتعاقد مع جهة الإدارة بالدفع بعدم التنفيذ، وإن كان ذلك يقع جائزا لجهة الإدارة نفسها، فضرورة تسيير المرفق العام تقتضي عدم السماح للمتعاقد مع الإدارة بأن يمتنع عن الوفاء بتعهداته في مواجهتها تحت ذريعة تقاعس الإدارة عن أداء التزاماتها تجاهه في الوقت المحدد لذلك، خاصة وأن الإدارة تتسم بالملاءة المالية التي تمكنها من النهوض بتبعاتها، بل إن العقد الإداري يقوم في تنظيمه على النظر إلى المتعاقد مع الإدارة، الا على أنه مجرد متعاقد عادي، بل على اعتبار أنه - إلى جانب صفته التعاقدية - يؤدي واجب التعاون مع الإدارة في تسيير المرفق العام (39) .

ثالثا: استبعاد الدفع بعدم التنفيذ بمقتضى شرط في العقد.

إن عدم جواز استعمال الدفع بعدم التنفيذ يدرجة المتعاقدان في العقد أو يكون باتفاق لاحق يقضي بذلك، وهذا المنع من استعمال الدفع بعدم التنفيذ، لا يجوز فيه لكلا المتعاقدين أو لأحدهما بحسب الاتفاق، أن يعتصم بهذا الدفع أيا كان سبب عدم التنفيذ، وقد يقتصر هذا الاستبعاد على بعض أسباب

عدم التنفيذ دون البعض الآخر، كأن يتفق في عقد البيع على أنه لا يجوز للمشتري أن يحبس الثمن إلا إذا تحققت إحدى الحالات المنصوص

عليها في المادة 457 مدني مصري)، وهي عدم تسليم المبيع، أو تعرض أحد للمشتري مستندا إلى حق سابق أو آيل من البائع، أو وجود عيب في المبيع، ومعنی ذلك أنه لا يجوز للمشتري استعمال الدفع بعدم التنفيذ في حالة إخلال البائع بأي التزام آخر ناشئ عن عقد البيع لا يندرج في إحدى هذه الحالات الثلاث التي نصت عليها المادة 457.

ويعني جواز الاتفاق على استبعاد التمسك بالدفع بعدم التنفيذ، أي التنازل عنه مقدما، حيث إن هذا الدفع لا يتعلق بالنظام العام، وهذا الأمر يستخلص من نص ( المادة 457 مدني مصري)، والتي تقضي بحق المشتري في الامتناع عن الوفاء بالثمن في حالة وقوع تعرض قانوني من الغير له، أو إذا خشي لأسباب معقولة أن ينزع المبيع ضمان البائع؛ وذلك حتى ينقطع التعرض أو يزول الخطر ما لم يمنعه شرط في العقد (40).

حيث إن هذا الشرط الاستبعادي لا خلاف على صحته، بشرط أن يكون هذا الشرط صريحا ومحددا تحديدا دقيقا وكافيا، حتى يتمكن المتعاقد من معرفة الحدود التي يستطيع من خلالها التمسك بالدفع بعدم التنفيذ، وتلك التي لا يستطيع فيها الاعتصام والتحصن بالدفع بعدم التنفيذ، وبالتالي فلا يجوز أن يكون هذا الشرط عاما وغير محدد، بحيث يفرغ حق المتعاقد في الاستعانة بالوسائل المقررة قانونا لحمايته من مضمونه (41).

رابعا: استبعاد الدفع بعدم التنفيذ لعدم جدوى التمسك به.

إذا كانت الغاية الأساسية من إباحة التمسك بالدفع بعدم التنفيذ، هي حمل المتعاقد الممتنع عن تنفيذ التزامه الحال على التنفيذ، وذلك من خلال الضغط الذي يتم ممارسته عليه عن طريق الوسيلة القانونية، وبالتالي إذا تبين أن اللجوء إلى الدفع بعدم التنفيذ لن يحقق تلك الغاية، فلا فائدة أو جدوى إذا من أن يتم التمسك به. فمثلا إذا كان التزام المتعاقد هو التزاما بالامتناع عن القيام بعمل معين، ولكنه أخل بهذا الالتزام وقام بالعمل بالفعل، كتعهد فنان بعدم المشاركة في إحياء حفل معين، فإذا أخل بهذا التعهد، وشارك في إحياء هذا الحفل، فلا تكون هناك جدوى من لجوء المتعاقدر الآخر إلى استعمال الدفع بعدم التنفيذ، وإنما يكون من مصلحة المتعاقد أن يتخذ موقفا إيجابيا فيطالب بفسخ العقد والتعويض إن كان له ما يبرره (42).

وفي حالة التزام المدين بأداء عمل معين يتعين عليه إنجازه خلال فترة محددة، كما لو تعهد فنان بإحياء حفل بتاريخ معين ومحدد ولكنه لم يحضر هذا الحفل، وقام بتفويت الموعد المخصص لإحياء هذه الحفلة، فلا توجد فائدة وجدوى من لجوء متعهد هذا الحفل إلى التمسك بالدفع بعدم التنفيذ، تجاه الفنان وامتناعه، إلا أنه يكون في مصلحة المتعهد أن يتم فسخ العقد والمطالبة بالتعويض إن كان له مقتض (43).

__________

1- د. عبد المنعم فرج الصد ،ة مصادر الالتزام، دار النهضة العربية، مطبعة جامعة القاهرة، مصر، س1992  م ، ص 445؛ وكذلك د. عبد الرزاق أحمد السنهوري، مصادر الحقِّ في الفقه الإسلامي، نظرية السبب ونظرية البطلان ، ج 4 ، منشورات المجمع العلمي العربي الإسلامي، منشورات محمد الداية، بيروت، لبنان، د.س.ن ، ص 212. 2-  د. حسام الدين كامل الأهواني، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام ج، 1 ،د .د. ن، ط الثانية، س 1995 ، ص399

3- د. محمد حسن قاسم، القانون المدني : الالتزامات، المصادر، العقد، المجلد الثاني، آثار العقد، جزاء الإخلال بالعقد، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت، لبنان، د. س. ن، ص 911.

4- د. عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، ج1، نظرية الالتزام بوجه عام، مصادر الالتزام، تنقیح المستشار أحمد مدحت المراغي، منشأة المعارف، الإسكندرية، مصر، س 2003، ص 460.

5-  د. أحمد شرف الدين، نظرية الالتزام، ج 1 ،مصادر الالتزام، الكتاب الأول، المصادر الإرادية (العقد – الإرادة المنفردة)، د. د .ن، س، 2003 ، ص.46

6- د. عبد الرزاق أحمد السنهوري، مصادر الحق في الفقه الإسلامي، مرجع سابق، ص 212

7- د. مصطفى عبد الحميد عدوي، النظرية ال عامة للالتزام، مصادر الالتزام، د. د. ن، ط الأولى، س 1996 ، ص 411.

8-  د. محمود عبد الرحمن محمد، النظرية العامة للالتزامات، مصادر الالتزام ج1 ،دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، د. س. ن ، ص 370.

9-  د. عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، مرجع سابق، ص 607.

10- د. سعيد السيد علي، مبدأ الدفع بعدم التنفيذ في العقد، د. د. ن، س 2006 ، ص 44.

11-  د. عبد الرزاق أحمد السنهوري، نظرية العقد، ج2 ،منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنان، س  1998 ،  ص717.

12-  Cass، Civ. 24/2/1998. B. civ. 1998 - 1 -n 074                                

مشار إليه لدى: د. محمد حسن قاسم، القانون المدني، الالتزامات، المصادر، العقد، مرجع سابق، ص 211  .

13- د. عبد الرزاق أحمد السنهوري، مصادر الحق في الفقه الإسلامي، مرجع سابق، ص 211، وكذلك د. عبد المنعم البدراوي، النظرية العامة للالتزامات، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص 521، وكذلك د. محمود عبد الرحمن محمد، النظرية العامة للالتزامات، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص369 .

14- د. مصطفى عبد الحميد عدوي، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص 411.

15- د. حسام الدين كامل الأهواني، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص400 .

16- د. عبد الحكم فودة إنهاء القوة الملزمة للعقد، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، مصر، س 1993  ، ص98.  

17-  د. حسام الدين كامل الأهواني، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص.40.  

18-  د. أحمد شرف الدين، نظرية الالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص459، 460  

19- د. رمزي فريد محمد مبروك، الدفع بعدم التنفيذ في القانون المدني المصري مقارنًا بالقانون الإماراتي والفرنسي، مكتبة الجلاء، المنصورة، مصر، س2000، ص 110  

20-  د. محمد حسن قاسم، القانون المدني، الالتزامات، العقد، مرجع سابق، ص114 – 615

21- د. عبد الحي حجازي، النظرية العامة الالتزام، مصادر الالتزام، مكتبة السيد عبد االله وهبة، القاهرة، مصر، د.س. ن ، ص 354  

22- د. عبد الحي حجازي، عقد المدة أو العقد المستمر والدوري التنفيذ، رسالة دكتوراه، مطبعة جامعة فؤاد الأول، س1950م، ص 170.  

23- د. عبد الحي حجازي، عقد المدة، نفس المرجع، ص 170  

24-  عبد الرزاق السنهوري، مصادر الحق في الفقه الإسلامي، مرجع سابق، ص .211

25- د. حسام الدين كامل الأهواني، النظرية العامة للالتزام، مرجع سابق، ص.400 .  

26- عبد الحي حجازي، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص 354  

27-  د. عبد المنعم البدراوي، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص 522.

28-  د. عبد الرزاق أحمد السنهوري، نظرية العقد، مرجع سابق، ص 717 - 718 .

29-  د. عبد المنعم فرج الصدة، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص 445

30- د. عبد الحكم فودة، إنهاء القوة الملزمة للعقد، مرجع سابق، ص 100 - 101.

31-  د. عبد الفتاح عبد الباقي، موسوعة القانون المدني، نظرية العقد والإرادة المنفردة، ج2 ، د.د.ن، س 1984 ، ص 972.

32- راجع: (الطعن رقم 923 لسنة 51 قضائية، الدوائر المدنية - جلسة 24/ 10/ 1983، مكتب فني (سنة 34 - قاعدة 257 صفحة 1292)، منشور في البوابة القانونية لمحكمة النقض)، على العنوان الإلكتروني التالي:

www.cc.gov.eg

33-  Marty et Raynaud: Droit civil de obligations, Til, s, ed. 2, Paris, 1988, p. 334-336.

مشار إليه لدى: د. سعيد السيد علي، مبدأ الدفع بعدم التنفيذ في العقد، مرجع سابق، ص47، وكذلك في المعنى نفسه: د. عبد الفتاح عبد الباقي، نظرية العقد والإرادة المتفردة، مرجع سابق، ص 672 – 673

34- د. حسام الدين كمال الأهواني، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص 401 .

35-  د. جمال محمد إبراهيم البلقاسي، الدفع بعدم التنفيذ في العقود الإدارية، رسالة دكتوراه، جامعة القاهرة، مصر، س 2011 ، ص106 وكذلك د. سعيد السيد علي، مبدأ الدفع بعدم التنفيذ في العقد، مرجع سابق، ص 49

36- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط، مرجع سابق، ص 1119؛ وكذلك د. مصطفى عبد الحميد العدوي، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص407 ؛ وكذلك: د. صلاح الدين الناهي، الامتناع المشروع عن الوفاء، رسالة دكتوراه، جامعة فؤاد الأول، القاهرة، مصر، مطبعة العلوم بشارع الخليج، س 1945م، ص168؛ وكذلك: starek: op. cit., P. 670.

- مشار إليه لدى: د. جمال محمد إبراهيم البلقاسي، الدفع بعدم التنفيذ في العقود الإدارية، مرجع سابق، ص107.

37- مصطفی کمال طه، القانون التجاري، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، مصر، س 1995م، ف772، ص703 وما بعدها، وكذلك د. جمال محمد إبراهيم البلقاسي، الدفع بعدم التنفيذ في العقود الإدارية، مرجع سابق، ص107  

38-  د. رمزي فريد محمد مبروك، الدفع بعدم التنفيذ في القانون المدني، مرجع سابق، ص 102 - 103.

39- د. عبد الفتاح عبد الباقي، نظرية العقد والإدارة المنفردة، مرجع سابق، هامش 1، ص 973 وكذلك المستشار محمد عزمي البكري، موسوعة القضاء والتشريع في القانون المدني الجديد، مرجع سابق، ص 854.

40- د. رمزي فريد محمد مبروك، الدفع بعدم التنفيذ في القانون المدني، مرجع سابق، ص 105 وكذلك د. جمال محمد إبراهيم البلقاسي، الدفع بعدم التنفيذ في العقود الإدارية، مرجع سابق، ص 108.

41- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط، ج4، العقود التي ترد على الملكية: البيع و المقايضة، تتقيح الفقي، دار النهضة العربية، د. س. ن، فد، 4، ص 1028 وما بعدها.

42- د. صلاح الدين الناهي، الامتناع المشروع عن الوفاء، مرجع سابق، ص 102 وما بعدها؛ وكذلك :

Cassin: De l'exxeption tire de l'exécution dans les rapports Synallagamtiques, Thése, Paris, 1914, th Press, p. 484 .

مشار إليه لدى: د. رمزي فريد محمد مبروك، الدفع بعدم التنفيذ في القانون المدني، مرجع سابق، ص107.  

43- د. حسام الدين كمال الأهواني، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، مرجع سابق، ص399؛ وكذلك د. إبراهيم الدسوقي أبو الليل، مصادر العقد والإرادة المنفردة، مرجع سابق، ص299؛ وكذلك : Pillebout: op. cit. p. 119.

مشار إليه لدى: د. جمال محمد إبراهيم البلقاسي، الدفع بعدم التنفيذ في العقود الإدارية، مرجع سابق، ص108.