ما يميز القانون المختار هو أنه يدخل في حكمه عناصر شخصية ونفسية ولعل العنصر الشخصي الأكثر أهمية هو إرادة الأطراف. والتعبير عن الإرادة لاختيار القانون الواجب تطبيقه في الالتزام التعاقدي الدولي قد يكون صريحا أو ضمنيا كالآتي:

1- التعبير الصريح عن الإرادة: إن البحث عن نية أطراف العلاقة القانونية فيما يتعلق بالقانون الواجب تطبيقه لا يثير الأشكال عندما يكون التعبير عن هذه الإرادة صريحا، بمعنى حينما يكون الأطراف قد نصوا صراحة في عقدهم على اختيار قانون معين ليحكمه. ففي هذه الحالة يعتبر هذا القانون المختار هو المختص بشرط ألا يكون مخالفة للنظام العام والآداب في دولة القاضي.

2- التعبير الضمني عن الإرادة: من النادر أن يتجاهل الأطراف في العقود الدولية تحديد القانون الواجب تطبيقه عليها بصورة صريحة، ومع ذلك فهناك من الحالات ما لا تكون فيها إرادة الأطراف واضحة، فتسعى المحكمة إلى البحث عن هذه الإرادة في تحديدها للقانون الواجب تطبيقه من خلال أي تعبير ضمني عنها، مثل وجود نص مستقی من قانون دولة معينة في العقد او شرط يقضي بإخضاع أي نزاع يثور حول العقد الاختصاص محكمة دولة معينة ... إلخ. .

وإذا استعرضنا نصوص القانون المدني الأردني بشأن هذه المسألة، نجد أن الفقرة الأولى من المادة (20) منه تنص على أن: (يسري على الالتزامات التعاقدية قانون الدولة التي يوجد فيها الموطن المشترك للمتعاقدين إذا اتحدا موطنا، فإن اختلفا سری قانون الدولة التي تم فيها العقد، هذا مالم يتفق المتعاقدان على غير ذلك). وهكذا نجد أن المشرع قد وضع قاعدة إسناد أصلية وقواعد إسناد احتياطية لهذه الحالة. وقاعدة الإسناد الأصلية هي المرتبطة بالإرادة في اختيار القانون المختص بتصريح المشرع في قوله: "ما لم يتفق المتعاقدان على غير ذلك". وهنا لا بد لنا من توضيح أن الإرادة تعتبر بحكم تعبير المشرع ( مطلقة) فيشمل الاتفاق الصريح والضمني، وان مفهوم التعبير المطلق للإرادة يشمل إمكانية تطبيق أكثر من قانون في وقت واحد على العقد أو تجزئة العقد "Depecage وتطبيق قوانين مختلفة على كل جزء منه طالما أن الإرادة قد اتجهت نحو ذلك. ولهذا يجب العمل ما أمكن على تجنب تجزئة القانون المختار من الناحية الموضوعية. ويبقى التساؤل قائما حول ضرورة وجود صلة للعقد بالقانون أو القوانين التي يختارها الأطراف من عدمه، إذ يرى البعض ضرورة وجود هذه الصلة منعا من استعمال حرية الاختيار للتحايل نحو القانون.  

وإضافة إلى قاعدة الإسناد الأصلية، فقد أورد المشرع ضوابط إسناد احتياطية تتمثل في قانون الموطن المشترك وقانون محل إبرام العقد لتحل محل ضابط الإرادة في الحالات التي يعجز فيها القاضي عن كشف مضمون الإرادة لعدم وضوحها صراحة أو ضمنا أو لكون الإرادة غير متجهة نحو تجدید قانون معين.

فالقانون الواجب تطبيقه في الالتزامات التعاقدية بالتسلسل الذي أوردته الفقرة الأولى من المادة (20) من القانون المدني الأردني هو:

1- القانون المختار من قبل أطراف العلاقة باتفاق صريح: كما لو تعاقد تاجر أردني مع تاجر فرنسي في الخارج على صفقة تجارية ونصا صراحة في عقدهما على أن يكون القانون العراقي هو الواجب تطبيقه على ما قد يثور من نزاع بشأن هذه العلاقة. وبهذا قضت محكمة التمييز الأردنية في قرار لها جاء فيه ما يلي: (حيث أن الفريقين قد اتفقا في عقد الشحن على تطبيق نصوص اتفاقية بروكسل لعام 1924 التي حددت المبلغ الواجب ضمانه عن كل طرد أو وحدة من البضائع، فإن هذا الاتفاق يعد نافذا بحق المتعاقدين وملزما لهما على اعتبار أنه يشكل جزءا من شروط العقد) (1).

2- القانون المختار من قبل أطراف العلاقة ضمنا: كان يتفقوا على اختيار محكمة دولة معينة لتكون مختصة برؤية أي نزاع ينشا بشأن علاقتهم التعاقدية. فهذا الاختيار قد يستدل منه موافقتهم ضمنا على أن تكون علاقتهم محكومة بقانون دولية تلك المحكمة أيضا، أو كما لو استخدم المتعاقدان مصطلحات قانون دولة معينة في تحرير عقدهماء فيمكن اعتبار ذلك دليلا على أن إرادتهما الضمنية قد اتجهت إلى تطبيق قانون تلك الدولة، أو كما لو حددت عملة دولة معينة للوفاء بالالتزامات الواردة في العقد والاستدلال من ذلك اتجاه نية المتعاقدين إلى إعطاء الاختصاص في علاقتها التعاقدية القانون دولة تلك العملة(2)، أو كإبرام عقد أمام أحد القناصل واعتبار ذلك قرينة كافية الاستدلال اتجاه نية المتعاقدين ضمنا إلى تطبيق قانون دولة هذا القنصل في أي نزاع يثور بشان العقد، أو كما لو تمت كتابة العقد بلغة دولة معينة واستدل القاضي من تلك اتجاه إرادة المتعاقدين ضمنا إلى اختيار قانون تلك الدولة، أو إذا اتفق على تنفيذ العقد مثلا في عمان واستدل من ذلك انصراف إرادة المتعاقدين الضمنية إلى تطبيق القانون الأردني في العقد المبرم.

وكذلك يمكن الاستدلال من سلوك الفرقاء بعد إنشاء العقد لاستخلاص انصراف إرادة المتعاقدين إلى إعطاء الاختصاص ضمنا لقانون معين، كما لو طلب أحد أطراف العلاقة أمام المحكمة تطبيق قانون دولة معينة وسكت الباقون على ذلك دون إثارة اي اعتراض.

فلتحديد إرادة أطراف العلاقة الضمنية تتحرى المحكمة بمطلق تقديرها عن نية المتعاقدين عند تطبيق قانون محل إبرام العقد أو قانون محل التنفيذ أو أي قانون آخر تتصرف إرادتهم إلى اختياره ضمنا.

3- وإذا لم يختر أطراف العلاقة قانونا معينا ليحكم علاقتهم صراحة أو ضمنا وكانوا يتحدون في موطن مشترك، فإن قانون موطنهم المشترك هو الواجب تطبيقه على أساس الإرادة المفترضة

4- وإذا اختلف الطرفان في الموطن سری قانون الدولة التي أبرم فيها العقد، كما لو تعاقد أردني متوطن في إنكلترا مع فرنسي متوطن في أمريكا وتم التعاقد بينهما في المانيا، فيعتبر القانون الألماني في هذه الحالة هو الواجب تطبيقه باعتباره قانون الدولة التي تم فيها العقد، وبهذا قضت محكمة التمييز الأردنية (3). علما أن وجود أو عدم وجود موطن مشترك لأطراف العلاقة القانونية لا يؤثر في حرية اختيار القانون الذي يحكم علاقتهم التعاقدية(4).

وبالرجوع إلى نص المادة ( 20/1) نجد أن المشرع قد استعمل تعبير يسري على الالتزامات التعاقدية"، وقد يفهم من ذلك أن المقصود بهذا التعبير هو آثار التصرفات القانونية دون غيرها، بينما من المتفق عليه أن قصد المشرع من نص المادة 20/1هو تنظيم العقد الدولي، أي العقد المشوب بعنصر اجنبي في مرحلتي تكوينه وترتب الآثار عليه، ويؤيد وجهة النظر هذه، أن المشرع قسم الالتزامات من حيث معاملتها بالنصوص إلى التزامات تعاقدية بموجب المادة 20/1 ، والتزامات غير تعاقدية بموجب المادة 22/1 من القانون المدني، فيستشف من ذلك أن المشرع قد قصد مصادر الالتزام وأثاره، ولهذا فإن المسائل التي تدخل ضمن نطاق قانون الإرادة والمسائل التي لا تدخل ضمن نطاقه بالنسبة لتكوين العقد وأثاره في كما يلي: أولا- المسائل التي تدخل ضمن نطاق قانون الإرادة: و أعدا الأهلية والشكل في العقد، فإن قانون الإرادة يحكم العقد من حيث تكوينه وأركانه وشروط صحته ونهايته وآثاره وخاصة في المسائل التالية:

1- موضوع العقد ضمن حدود النظام العام والآداب.

2- ما يتعلق بتكوين العقد واركانه من رضا وسبب ومحل ... إلخ.

3- ما يتعلق بأسباب فساد الإرادة، كالغلط والتغيير والإكراه ... إلخ.

4- الوفاء بالالتزام ومواعيده وطرقه ... إلخ.

5- تفسير العقد.

6- المسؤولية التعاقدية الناتجة عن الإخلال بتنفيذ الالتزامات ما لم يكن ذلك منافيا للنظام العام والآداب. فمثلا لا يجوز الاتفاق على الإعفاء من المسؤولية الجرمية.

7- القوة القاهرة وقيمة العطل والضرر والتأخير من جرائها.

8- بداية الالتزام ونهايته وانتقاله.

9- فسخ العقد ومدی حق أطراف العلاقة في ذلك عند عدم تنفيذ الالتزامات من قبل أحدهم أو بعضهم.

ثانيا- المسائل التي تخرج عن نطاق قانون الإرادة:

تخرج بعض المسائل عن نطاق قانون الإرادة وتخضع لقواعدها الخاصة وهذه المسائل هي :-

1- غالبية التشريعات تجعل مجال تطبيق قانون الإرادة في نطاق القواعد القانونية المكملة أو المفسرة المنظمة للروابط الخاصة بين الأفراد دون نطاق القواعد القانونية الأميرة او الناهية المتعلقة بالنظام العام في المجتمع. لأن القواعد الآمرة أو الناهية لا يجوز للأفراد الاتفاق على خلافها واستبعاد تطبيقها أصلا، وبالتالي لا يجوز نقل الاختصاص التشريعي منها إلى قانون أخر مختار. ولهذا فإن حرية الأفراد في اختيار القانون الواجب تطبيقه في تصرفاتهم التعاقدية تقتصر على ما تحكمه القواعد المكملة او المفسرة التي يجوز للأفراد الاتفاق على خلافها وإخضاعها لقانون أخر مختار(5) دون القواعد الآمرة أو النامية المتعلقة بالنظام العام والآداب، وذلك تطبيقا لقاعدة الإسناد في المادة 29 في القانون المدني التي تنص على أن: (لا يجوز تطبيق أحكام قانون اجنبي عينته النصوص السابقة إذا كانت هذه الأحكام تخالف النظام العام أو الآداب في المملكة الأردنية الهاشمية).

2- ومن المتفق عليه أن تحديد أهلية أطراف العلاقة تخرج من نطاق قانون الإرادة ايضا، لأنها محكومة بقانون الجنسية وفقا للفقرة الأولى من المادة (12) من القانون المدني الأردني التي تنص على أن: (يسري على الحالة المدنية للاشخاص وأهليتهم قانون الدولة التي ينتمون إليها بجنسيتهم).

3- ومن المتفق عليه أيضا أن العقود المتعلقة بالعقار تخرج من نطاق قانون الإرادة، لأنها محكومة بقانون موقع العقار وفقا للفقرة الثانية من المادة (20) من القانون المدني الأردني التي تنص على أن: (قانون موقع العقار هو الذي يسري على العقود التي أبرمت في شأن هذا العقار).  

4- العلاقة القانونية الخاضعة لقانون الإرادة يجب أن تكون متعلقة بالمصلحة الخاصة  للأفراد، فلا يشمل ذلك العلاقة القانونية المتعلقة بالمصلحة العامة، كعقد الشركات الذي يخضع لقانون محل مركز إدارتها الرئيس. لأن لعقد الشركات ماهية النظام العام ويكون محميا باحكام القانون الجنائي، وهذا ما تؤكده الفقرة (2) من المادة (12) من القانون المدني الأردني بقولها: (أما النظام القانوني للأشخاص الحكمية الأجنبية من شركات وجمعيات ومؤسسات وغيرها، فيسري عليه قانون الدولة التي اتخذت فيها هذه الأشخاص مركز إدراتها الرئيس الفعلي، فإذا باشرت نشاطها الرئيس في المملكة الأردنية الهاشمية، فإن القانون الأردني هو الذي يسري).

5- وتخرج من نطاق قانون الإرادة المسائل التي ينظمها المشرع لأسباب اقتصادية أو اجتماعية، مثل علاقات العمل والضمان الاجتماعي، حيث أن هذه العلاقات تخضع القانون العمل والضمان الاجتماعي الوطني ولا مجال لنقل الاختصاص فيها إلى قانون آخر مختار عن طريق الإرادة، لأنه لا يجوز للأفراد الاتفاق على خلاف الأحكام المتعلقة بمثل هذه العلاقات أصلا، وهذا ما تنص عليه المادة 4/أ من قانون العمل الأردني بقولها: (يعتبر باطلا كل شرط في عقد أو اتفاق سواء ابرم قبل نفاذ هذا القانون أو بعده، يتنازل بموجبه أي عامل عن أي حق من الحقوق التي يمنحها إياه هذا القانون)(6).

6- ومن المتفق عليه أيضا أن العلاقة القانونية الخاضعة لقانون الإرادة يجب أن لا تكون من المسائل المتعلقة بالميراث والوصية، كالاتفاق على التوارث أو على تقسيم التركة بشكل مخالف للقانون، خاصة إذا كان الاتفاق متعلقا بالمال غير المنقول. فالإرت والوصية يحكمهما قانون المورث والموصي وقت موتهما وفقا للفقرة الأولى من المادة (18) من القانون المدني الأردني التي تنص على أن: (يسري على الميراث والوصية وسائر التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت قانون المورث والموصي أو من صدر منه التصرف وقت موته).

7- دور الإرادة يقتصر على اختيار القانون الواجب التطبيق في مجال العقود المرتبة الحقوق مالية، وعليه تخرج مسائل الأحوال الشخصية عن نطاق قانون الإرادة، كالزواج والطلاق والنفقة والحضانة و البنوة ... إلخ. حيث تخضع هذه المسائل للقانون الشخصي وفقا للقواعد الخاصة بها.

8- تخضع عقود التأمين المتعلقة بالعقار القانون موقع العقار، وتخضع عقود التأمين المتعلقة ببعض المنقولات كالطائرات والبواخر لقانون بلد التسجيل لا لقانون الإرادة.

9- وكذلك تخرج عن نطاق قانون الإرادة الأموال المنقولة، لأنها تخضع بموجب المادة (19) من القانون المدني الأردني لقانون الجهة التي توجد فيها وقت تحقق السبب الذي ترتب عليه كسب الحيازة أو الملكية أو الحقوق العينية الأخرى فيها أو فقدها.

القانون الذي يحكم العقود التي تبرم بالمراسلة :

 إذا كان من السهل تحديد محل انعقاد العقد المبرم بين حاضرين في مجلس واحد، فقد يصعب تحديد محل انعقاده بين غائبين إذا تم بالمراسلة، كما لو تم التعاقد بشأن صفقة تجارية بين أردني وإنكليزي بالفاكس أو التلكس أو البرقية أو البريد أو بالانترنت(7). ففي هذه الحالة يبحث عن المكان الذي يعتبر محلا لانعقاد العقد لإعطاء الاختصاص التشريعي القانون هذا المكان في أي نزاع بشأنه. ولتحديد هذا المكان اختلفت النظريات كالأتي:

1- نظرية تذهب إلى اعتبار المكان الذي يتسلم فيه الموجب القبول مكانا لانعقاد العقد، مما يجب إعطاء الاختصاص لقانون ذلك المكان في أي نزاع يثور بشأنه، فلو أرسل تاجر أردني قبوله إلى تاجر بريطاني وتسلم التاجر البريطاني هذا القبول في بريطانيا، تعتبر بريطانيا مكانا لانعقاد العقد بينهما ويعطي الاختصاص في أي نزاع بشأنه إلى القانون البريطاني (نظرية مكان تسلم القبول).

2- ونظرية أخرى تذهب إلى أن محل انعقاد العقد هو المكان الذي يعلم فيه الموجب بالقبول، مما يجب إعطاء الاختصاص القانون ذلك المكان في أي نزاع يثور بشأنه, فلو أرسل تاجر أردني قبوله إلى موجب بريطاني في بريطانيا ولكن الموجب البريطاني لم يعلم بهذا القبول إلا في باريس، فتعتبر فرنسا مكانا لانعقاد العقد بينهما ويعطي الاختصاص في أي نزاع بشأنه إلى القانون الفرنسي (نظرية مكان العلم بالقبول).

3- ونظرية أخرى تذهب إلى أن محل انعقاد العقد هو المكان الذي يعلن فيه القابل قبوله،كان يعلن قبوله في محفل بالأردن، فيعتبر الأردن عندئذ مكانا لانعقاد العقد ويعطي الاختصاص للقانون الأردني في أي نزاع يثور بشأن هذا العقد (نظرية مكان إعلانالقبول).

4- ونظرية أخرى تذهب إلى أن محل انعقاد العقد هو المكان الذي يرسل منه القابل قبوله ،مما يجب إعطاء الاختصاص لقانون ذلك المكان في أي نزاع يثور بشأن العقد. كما لو تسلم تاجر أردني رسالة من تاجر ألماني يعرض عليه فيها بضاعته التجارية ويعلن التاجر الأردني قبوله في محفل بالأردن ولكنه لأسباب اضطرارية يذهب إلى بيروت ومن هناك يبعث برسالة إلى التاجر الألماني يبين فيها موافقته على العرض، فيعتبر إقليم لبنان مكانا لانعقاد العقد ويعطي الاختصاص القانون اللبناني في أي نزاع يثور بشأنه (نظرية مكان إرسال القبول)(8) .

وقد أخذ المشرع الأردني بالنظرية الثالثة: (نظرية مكان إعلان القبول في المادة (101) من القانون المدني التي تنص على انه: (إذا كان المتعاقدان لا يضمهما حين العقد مجلس واحد يعتبر التعاقد قد تم في المكان وفي الزمان اللذين صدر فيهما القبول مالم يوجد اتفاق أو نص قانوني يقضي بغير ذلك).

______________

1- انظر القرار التمييزي حقوق رقم 697/1982  المنشور في مجلة نقابة المحامين السنة 31 ص 237.

2- ينعدم دور العملة كقرينة إسناد لتعين القانون المختار الواجب تطبيقه في التصرفات التعاقدية المشوية بعنصر أجنبي عام 2002م عندما تلغي العملة الوطنية لـ (11) دولة أوروبية ليحل محلها (اليورو) كسلة أوروبية موحدة لتلك الدول إذا اشترط الوفاء بالتزامات المالية في العقد باليورو .

3- نظر قرار محكمة التمييز الأردنية - تمييز حقوق رقم 539/83  الصادر في 10/11/1983 والذي جاء فيه: (1- إذا لم يتحد الموطن الذي يقيم فيه المتعاقدان فإن قانون الدولة التي تم فيها العقد مو الواجب التطبيق عملا الفقرة الأولى من المادة (20) من القانون المدني ولا يترتب على تسجيل فرع للشركة الأجنبية في الأردن اعتبار الأردن موطنا لمركز الشركة الرئیسی ما دام أن العقد مبرم بين المدعي والمركز الرئيسي للشركة خارج الأردن). وانظر كذلك قرار محكمة التمييز الأردنية، حقوق رقم 470/1998 المنشور في مجلة نقابة المحامين المنة 37 العدد العاشر، ص2019  .

4- نظر قرار محكمة التمييز الأردنية. تمييز حقوق رقم 67/1988 المنشور في مجلة نقابة المحامين. العدد الخامس والسادس منة 1990، ص 1080 .

5- نظر مؤلفنا - المدخل إلى علم القانون وخاصة الأردني - الطبعة الثالثة - مطبعة الروزانا- إربد / 1995 - ص 87 والدكتور حسن الهداوي و الدكتور غالب الداودي -القانون الدولي الخاص - القسم الثاني - تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الأجنبية مطابع مديرية دار الكتب للطباعة والنشر في جامعة الموصل / 1982 - ص 149 .

6-  انظر مؤلفنا - شرح قانون العمل الأردني - دراسة مقارنة - مكتبة الفجر - إربد – 1999 ص 17 .

7- بمقتضى المادة (102) من القانون المدني الأردني يعتبر التعاقد بالهاتف أو بأية طريقة مماثلة بالنسبة للمكان كأنه قد تم بين متعاقدين لا يضمهما مجلس واحد حين العقد وأما فيما يتعلق بالزمان فيعتبر كأنه تم بين حاضرين في المجلس .

8- التفاصيل ذلك راجع الدكتور مرتضى نصر الله - مبادى القانون الدولي الخاص التجاري - مطبعة النعمان  النجف الأشرف / 1962– ص 204-205 .