تناول المشرع الجزائري في نص المادتين 32 و 33 من قانون الأسرة أثر تخلف ركن الإشهاد في الزواج، ونجد كذلك فقهاء الشريعة الإسلامية قد رتبوا أثر عن تخلف الإشهاد في الزواج حسب ما كيفوه  ولهذا يمكن التطرق لهذه المسألة في النقطتين التاليتين:

الفـرع الأول: أثـر تخلف ركن الإشهاد في الزواج وفقا لما ذهب إليه الفقهاء المسلمين

إن الاختلاف الموجود بين  الفقهاء المسلمين الذين  إعتبروا شرط الإشهاد في الزواج شرط صحة والمشهور على المذهب المالكي الذي إعتبره شرط نفاذ، وبالتالي إن أثر تخلف الإشهاد في الزواج وفقا لجمهور الفقهاء هو أن العقد يكون غير صحيح وبالتالي يبطل مثل ما قال عبد الرحمان الجزئري '' إتفق الثلاثة على ضرورة  وجود الشهود عند العقد فإذا لم يشهد شاهدان عند الإيجاب والقبول بطل(1) ويرتب المذهب المالكي على تخلف ركن الإشهاد في الزواج البطلان، وهذا البطلان لا يكون إذا تخلف الإشهار أثناء الإبرام وإنما إذا تخلف أثناء الذخول، وبالتالي يجب فسخ عقد الزواج بطلقة بائنة ولا حد على الزوجين(2). 

الفـرع الثانـي: أثـر تخلف ركن الإشهاد وفقا لقانون الأسرة

تناول المشرع الجزائري أثر تخلف ركن الإشهاد في عقد الزواج في نص المادتين 32 و 33 من قانون الأسرة كما أن القضاء في هذه المسألة أخد يموقف معين وبالتالي يمكن تقسيم آثر تخلف لركن الإشهاد في عقد الزواج إلى ثلاثة حالات:

1- حالة فسخ الزواج لتخلف ركن الإشهاد

تتوفر هذه الحالة إذا ما تخلف ركن الإشهاد وتم إكتشافه قبل الدخول فهنا  يفسخ عقد الزواج ولا تستحق  الزوجة الصداق.

2- حالة إثبات عقد الزواج رغم تخلف ركن الإشهاد

هذه الحالة نصت عليها المادة 33 من قانون الأسرة و تتوافر هذه الحالة إذا ما تم عقد الزواج بدون شهود وتم الدخول فهنا الزواج يثبت بصداق المثل وفي هذه الحالة المشرع تناقض مع نفسه إذ إعتبر الإشهاد في الزواج ركن ثم ينص على إثبات عقد الزواج وصحته بالدخول  رغم تخلف ركن من أركانه.

3- حالـة بطـلان عقـد الـزواج

نص المشرع الجزائري على هذه الحالة في المادة 33 من قانون الأسرة ويكون عقد الزواج باطلا في حالة ما إذا تخلف ركن الإشهاد في عقد الزواج مع ركن آخر من الأركان الثلاث الرضا، الولي، الصداق، وهذا سواء أكتشف ذلك قبل الدخول أو بعد الدخول وكرس القضاء هذه القاعدة في عدة قرارات منها القرار المؤرخ في 08 أكتوبر 1984 تحت رقم 34137 الصادر عن المحكمة العليا '' … ومن المقرر شرعا أن الزواج الذي لا يتوافر على الأركان المقررة شرعا يكون باطل …''(3) .

_________________

1- الدكتور محمد محده -  الخطبة والزواج – الطبعة الثانية – 2000 ، ص 289 ، 290

2- الدكتور محمد محده – المرجع السابق، ص  290- 291 .

3-  قرار المحكمة  العليا – غرفة الأحوال الشخصية -  ملف رقم 34137 مؤرخ في 08/10/1984 مجلة عدد 4 سنة 1989، ص  79 .