مما لا شك فيه أن الحضانة تعد مسألة من مسائل الأحوال الشخصية، ونقصد بمصطلح الأحوال الشخصية هذا المفهوم الواسع له والذي يدخل تحت طاولته العلاقات التعاقدية وغير التعاقدية التي يكون الاشخاص أطرافا فيها ولا تقتصر فقط على كافة العلاقات التي ينخرط فيها الأشخاص.

ومن المعروف أن مفهوم الأحوال الشخصية يختلف من مكان إلى آخر ومن تشريع إلى آخر، ولكن يقع على القاضي التزاما عند قيامه بتحديد طبيعة العلاقات القانونية أن يقوم بالتوسع في مدلول الأحوال الشخصية ويتبنى كافة الأفكار والتي تتأسس عليها النظم القانونية في التشريعات الأخرى، ولا يعتمد فقط على ما قام تشريعه الوطني بتصنيفه وتقسيمه، وبمعنى آخر فإنه على القاضي أن يجعل تكييفه للمسألة على نطاق واسع يكون متقبلا فيه لكل الأفكار التي تتبناها النظم القانونية الأجنبية إلا ما يتعارض منها بالطبع مع النظام العام والآداب العامة في مجتمعه الوطني (1)، حيث إن طبيعة العلاقات الدولية الخاصة تتطلب في أوقات كثيرة إضفاء معنى معين على فكرة معينة مختلف عما هو وارد في تشريع القاضي الوطني "(2).

وأيا ما كان التكييف الذي يمكن أن يتم إسباغه على الحضانة والذي اختلف حوله الفقه ما بين اعتبار الحضانة أثر من آثار علاقة الزواج أو اعتبارها أثر من آثار الانفصال بالطلاق أو التطليق أو مسألة من مسائل النسب أو اعتبارها من مسائل الولاية على النفس أو الولاية على المال وهو ما ستبينه تقصي في المطلب التالي، فإن الحضانة تنتظم في مسائل الأحوال الشخصية، ولعل الطفل المحضون في أمس الحاجة في هذه المرحلة الحرجة من عمره أن يبتعد ويتم حمايته من تأوه الخلافات الزوجية لأن مجرد وجودها أمر قاسي عليه، وأنه لا يمكن النظر في قضايا النزاع بين الزوجين على الحضانة على مجرد صلاحية أي من الوالدين لحضانة الطفل.

وجدير بنا الإيماء أن كون الحضانة مسألة من مسائل الأحوال الشخصية هو السبب الرئيس والأساسي وراء الاهتمام البالغ من الفقه الإسلامي الذي أولاه للحضانة عن طريق وضع شروط لها وضوابط وتسلسلا لمن له الحق فيها والقواعد الواجبة على القاضي مراعاتها وإعمالها عند عرض نزاع عليه متعلق بالحضانة ؛ حيث إن الفقه الاسلامي لا يهتم بمسألة تكييف الحضانة اهتمامه بوضع القواعد التفصيلية للحضانة بغرض التقليل قدر الإمكان من العنت والتصلب في المنازعات المتعلقة بالحضانة سواء أكانت بين الزوجين أو بين من له الحق والمصلحة في الحضانة.

___________

1- د. عز الدين عبد الله، القانون الدولي الخاص ، الجزء الثاني، تنازع القوانين وتتنازع الاختصاص القضائي الدوليين، الطبعة السادسة 1999م  ، ص 125.

2- د حفيظة الحداد: القانون الدولي الخاص، الكتاب الأول تنازع القوانين، 2002م، منشورات الحلبي الحقوقية، ص 103 ، د. عكاشة محمد عبد العال: تنازع القوانين، دراسة مقارنة 2002م، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، ص  139 .