طبقا لنص المادة 120 من القانون الجزائري  يتمتع أطراف العقد بحرية في الاتفاق على الفسخ، واختيار الكيفية والشروط التي بمقتضاها يتم إعمال الشرط الصريح الفاسخ، ومن ثم فإن وجود الشرط المذكور وصورته يتوقف بالضرورة على الإرادة التعاقدية وتفسيرها. إذ يجب على القاضي أن يتحرى حقيقة مراد المتعاقدين للتأكد من مدى اتجاه النية إلى استبعاد سلطة القاضي واعتبار العقد مفسوخا من تلقاء نفسه. وإن الشرط الصريح الفاسخ يرد بعدة صور تتمثل فيما يلي:

أولا: الاتفاق على أن يكون العقد مفسوخا عند عدم التنفيذ

إذا اتفق الأطراف على فسخ العقد عند إخلال المدين بالتزامه، فإن ذلك لا يعني الخروج عن القواعد العامة، فالواقع أن الاتفاق على أن يكون العقد مفسوخا يتوقف على نية المتعاقدين، فقد يكون أراد به تحتيم الفسخ إذا أخل المدين بالتزامه، هنا يتحتم على القاضي في هذه الحالة أن يحكم بالفسخ. ومع ذلك فإنه من الصعب استخلاص نية كهذه من مجرد ورود شرط على هذا النحو. والغالب أن المتعاقدين لا يريدان بهذا الشرط إلا تطبيق القواعد العامة المتعلقة بالفسخ لعدم التنفيذ، وعلى ذلك لا يغني هذا الشرط عن الإعذار، ولا عن الإلتجاء إلى القضاء للحصول على حكم. وهذا الشرط لا يسلب القاضي سلطته التقديرية، فلا يتحتم عليه الحكم بالفسخ، وله أن يعطي المدين مهلة لتنفيذ التزامه، بل هو لا يسلب حقه في توقي الفسخ بتنفيذ  التزاماته (1) وفي هذا الصدد قضت محكمة النقض المصرية بأن: الشرط الفاسخ لا يقتضي الفسخ حتما بمجرد حصول الإخلال بالالتزام إلا إذا كانت صيغته صريحة دالة على وجوب الفسخ حتما عند تحققه. وإذا كانت عبارة الشرط الفاسخ الواردة في عقد البيع أنه إذا لم يدفع باقي الثمن في المدة المحددة به يعتبر البيع لاغياً. فإن هذا الشرط لا يعد وأن يكون ترديدا للشرط الفاسخ الضمني المقرر بحكم القانون في العقود الملزمة للجانبين، ولما كانت محكمة الموضوع قد رأت في حدود سلطتها التقديرية ألا تقضي بالفسخ استنادا إلى الشرط الفاسخ الضمني الوارد بالعقد لما تبينته من أن الباقي من الثمن بعد استنزال قيمة العجز في المبيع قليل . الأهمية بالنسبة إلى الالتزام في جملته، فإنها لا تكون قد خالفت القانون (2)

ثانيا: الاتفاق على أن يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه

قد يتفق الطرفان على أن يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه عند الإخلال بالالتزامات الناشئة عنه، أو بمجرد الإخلال بالتزام معين، يمثل هذا الاتفاق الصورة البسيطة للشرط الصريح الفاسخ. لا يغني الشرط في هذه الصورة عن ضرورة إعذار المدين، فالإعذار واجب طبقا للقانون المدني الجزائري، ولا يقع الفسخ تلقائيا طالما لم يتم الإعذار، ولا يعني على هذا النحو عن اللجوء إلى القضاء،حيث ينبغي على الدائن رفع دعوى طلب الفسخ، ويتعين على المحكمة إجابة طلبه، وليس للقاضي سلطة تقديرية في صدد الفسخ، وحسبه أن يتحقق من توافر شروطه، وليس للقاضي العدول عن الحكم بالفسخ إلى الحكم بتنفيذ العقد ما لم يطلب الدائن ذلك، كما لا يملك القاضي سلطة منح المدين مهلة للوفاء بالتزامه، وحكم القاضي لا ينشئ بالفسخ، بل يكشف عنه، أي أن القاضي في مثل هذه الحالة يقرر  الفسخ (3) وفي هذا الصدد قضت محكمة النقض المصرية بأنه: إذا اشترط فسخ البيع من تلقاء نفسه عند عدم دفع الثمن، كان على القاضي إيقاع الفسخ على المشتري إذا لم يدفع الثمن بعد إعذاره، ما لم يعفه البائع بمقتضى العقد من هذا الإنذار، ومفهوم هذا بلا شبهة أن البائع يجب عليه إذا اختار الفسخ أن يعذر البائع، أي يكلفه بالوفاء، فإذا لم يدفع كان البائع في حل من إعمال خياره في الفسخ، وإذن فباطل زعم المشتري أن الإنذار الموجه إليه من البائع بوفاء التزاماته في مدى أسبوع وإلا عد العقد مفسوخا من تلقاء نفسه بسبب اعتباره تنازلا من البائع عن خيار، فإن ذلك الإنذار واجب قانونا لاستعمال الشرط الفاسخ  الصريح (4)

ثالثا: الاتفاق على أن يكون مفسوخا من تلقاء نفسه دون الحاجة إلى حكم

يكون الاتفاق على الشرط الفاسخ في هذه الصورة أقوى من الفرض السابق حيث يترتب عليه انفساخ العقد من تلقاء نفسه بمجرد الإخلال بالالتزام دون حاجة إلى الالتجاء للقضاء، أي دون حاجة إلى رفع دعوى للحصول على حكم بالفسخ، وإنما يعتبر العقد مفسوخا بمجرد إخلال أحد المتعاقدين بالتزامه. صحيح أنه قد ترفع دعوى عند منازعة المدين في إعمال الشرط، إذا ادعى أنه وفى بما أوجبه عليه العقد، وبالتالي فإن دور القاضي ينحصر في التحقق من عدم أداء المدين  لالتزاماته حتى يمكنه الفسخ، وحكمه يكون مقررا وليس منشأ له(5) ولا يقع الفسخ إعمالا لهذا الشرط إلا بعد إعذار المدين، أي تنبيهه بالوفاء، وإثبات امتناعه عن التنفيذ، فالإعذار لازما لوقوع الفسخ، ويظل للمدين الحق في توقي الفسخ بتنفيذ التزامه طالما لم يتم كذلك الوفاء بالتزامه عقب الإعذار مباشرة، أو خلال المهلة التي قد يتضمنها الإعذار، وإذا رفع الدائن دعوى قضائية للحصول على حكم بتقرير الفسخ، دون أن يسبقها إعذار، كان للمدين توقي الفسخ بالوفاء بالتزامه في بداية الدعوى دون إبطاء، فإذا أبطأ في ذلك اعتبر رفع الدعوى بمثابة إعذار وتعين على القاضي الحكم بوقوع الفسخ، ولا يستطيع منح المدين مهلة للوفاء بالتزامه، حيث يكون العقد قد انفسخ  إعمالا للشرط الصريح الفاسخ بمجرد توافر شروطه (6)

رابعا: الاتفاق على أن يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم أوإعذار

إن الاتفاق على أن يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه، ودون الحاجة إلى حكم أو إعذار، هو أقصى ما يصل إليه اشتراط الفسخ من قوة، ففي هذه الحالة يقع الفسخ فور تحقق الإخلال، ويعتبر العقد كأن لم يكن، دون حاجة لإعذار المدين (7)، وهذا ما تقضي به معظم التشريعات والتي خالفها المشرع الجزائري، فقد جعل من هذا الإعذار شرطا لازما  لا يجوز الاتفاق على الاعفاء منه. وهو ما نصت عليه المادة 120 ق.م.ج : " وهذا لا يعفي من الإعذار الذي يحدد حسب العرف عند عدم تحديده من طرف المتعاقدين "  كما أن وجود الاتفاق على هذه الصيغة يعفي الدائن من رفع دعوى لاستصدار حكم قضائي في هذا الصدد.

وإذا لزم تدخل القاضي بسبب منازعة المدين في واقعة الإخلال بالإلتزام أو المنازعة في تحقق الشرط الصريح الفاسخ، كان دور القاضي قاصرا على التحقق من توافر شرط الفسخ، ويتعين عليه القضاء به متى ثبت من توافر تلك الشروط، ويكون  الحكم الصادر مقررا للفسخ وليس منشأ له (8) وفي هذا الصدد قضت محكمة النقض المصرية بأن: الاتفاق على أن يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم أو إعذار عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه يترتب عليه الفسخ حتما نفاذا لذلك الاتفاق بمجرد تحقق الشرط، دون أن يكون للقاضي خيار في أمره، ويتحقق الفسخ دون حاجة للتقاضي، ما لم ينازع المدين في وقوع موجب للفسخ، وتقف مهمة القاضي في هذه الحالة عند حدود التحقق من عدم الوفاء  بالالتزامات ليقرر اعتبار الفسخ حاصلا فعلا (9) وعليه فمهما كانت الصيغة التي اتفق عليها المتعاقدان، إلا أن الفسخ حق قرره المشرع حماية للدائن وهو يتم استنادا إلى طلبه في حالة تخلف المدين عن تنفيذ التزاماته التي يوجبها عليه العقد. وبالتالي لا يجوز لهذا الأخير أن يتمسك بالفسخ عن إخلاله بالالتزام، لكي يتفادى تنفيذ الالتزام تنفيذا عينيا، فلو سمح له بذلك لكان المدين إذن في موقف أقوى من موقف الدائن، فيستطيع أن ينفذ التزامه أو يمتنع عن تنفيذه، ويصبح  الدائن رهنا لإرادته(10) .

___________________

1- نبيل إسماعيل عمر، سلطة القاضي التقديرية، في المواد المدنية والتجارية، دراسة تحليلية وتأصيلية، دار الجامعية الجديدة للنشر والتوزيع، مصر، 2002 ، ص 260

2- نقض 9/8/1973 طعن 491 سن 37 ، نقلا عن: أنور طلبة، إنحلال العقود، الفسخ، التفاسخ، الانفساخ، المكتب الجامعي الجديد، مصر، 2004 ، ص 7 .

3- محمد حسين منصور، مصادر الالتزام، العقد والإرادة المنفردة، الدار الجامعية  للنشر والتوزيع، لبنان، 2000 ، ص 313

4- نقض مدني في 23 ديسمبر سنة 1941 ، نقلا عن: أحمد عبد الرزاق السنهوري، الوجيز في شرح القانون المدني الجديد، النظرية العامة للالتزامات، نظرية العقد، الجزء الثاني، المجلد الثاني، منشورات الحلبي الحقوقية، لبنان، 1998، ص 812

5-  أمجد محمد منصور، النظرية العامة للالتزامات، مصادر الالتزام، دراسة مقارنة في  الفقه الأردني والمصري، دار الثقافة للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى، لبنان، 2006، ص 212

6- محمد حسين منصور، الشرط الصريح الفاسخ، الدار الجامعية الجديدة للنشر والتوزيع،  مصر، 2003، ص 39

7- أنور طلبة، انحلال العقود، الفسخ، التفاسخ، الإنفساخ، ص 86

8-  محمد حسين منصور، الشرط الصريح الفاسخ، ص 40

9- نقض مدني في 31.05/ 1983 س 49 ق، نقلا عن: محمد حسين منصور، المرجع نفسه، ص ص 40 .

10- أمجد محمد منصور، المرجع السابق، ص 212